R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las ocho horas ocho minutos del diecinueve de julio del dos mil diecisiete Recurso de objeción interpuesto por la empresa FORMAS EFICIENTES S.A. (FESA) en contra del cartel de la LICITACION PUBLICA No. 2017LN , promovida por el MINISTERIO DE HACIENDA para la adquisición de Suministros de papel, cartón y litografía para las instituciones públicas que utilizan el sistema integrado de compras públicas (SICOP) bajo la modalidad de convenio marco RESULTANDO I. Que el objetante FESA, presentó en fecha 05 de julio de 2017 recurso de objeción contra el cartel de la citada licitación II. Que mediante auto de las catorce horas del siete de julio de dos mil diecisiete se otorgó audiencia especial a la Administración licitante respecto al recurso de objeción indicado III. En el procedimiento se han observado la disposiciones legales respectivas CONSIDERANDO I. Sobre el fondo del recurso. 1) Líneas 48 y 49: Argumenta el objetante que la Administración exige para las líneas 48 y 49, un papel con un 30% de fibra reciclada y estima que tal exigencia genera un quebranto los principios de igualdad y libre competencia, pues limita el que la Administración pueda contar con la mayor cantidad de ofertas posibles con el objeto de satisfacer sus necesidades y el interés público en general, por lo cual no se deben introducir en el cartel restricciones técnicas, legales o económicas sin justificación. Alega que el hecho de adquirir papel producido a base de un cierto porcentaje de papel reciclado no es garantía para considerar el mismo como ambientalmente amigable, siendo que su proceso de elaboración en muchos casos resulta mucho más contaminante que la producción de papel fabricado en su totalidad mediante fibra virgen, ya que amerita el uso de gran cantidad de aditivos que podrían ser contaminantes si no se hace un uso adecuado y esos aditivos se consideran la segunda fuente de contaminación de las aguas de proceso en la industria papelera. Manifiesta que lo realmente importante es garantizar un proceso ambientalmente sostenible para la elaboración y comercialización del papel, existiendo en el mercado productos que son fabricados y comercializados mediante procesos altamente controlados, lo cual garantiza una producción sostenible y amigable con el ambiente, tanto en la fabricación de papel con fibras recicladas, como para el papel producido a partir de fibras vírgenes ya que los

2 2 fabricantes de papel y las comercializadoras se certifican bajo normas como ISO sistemas de certificación forestal, tales como Foresi Stewardship Council (FSC) o el Programa de reconocimiento de Sistemas de Certificación Forestal (PEFC). Argumenta que el papel distribuido por su representada, además de ser de la más alta calidad, cuenta con las certificaciones antes mencionadas las cuales adjunta. Expone que no existe un estudio técnico que motive la decisión de la Administración de optar por el uso de papel reciclado en un 30% y descartar el uso de papel producido 100% a base de pulpa virgen y que si bien es cierto el papel producido a partir de papel reciclado, independientemente de su porcentaje, puede ser considerado en primera instancia como ambientalmente amigable, existen en el mercado del papel producido a base de fibra virgen en su totalidad que cumplen con iguales o mayores estándares de gestión ambiental. En cuanto a dicho argumento la Administración señala que goza de discrecionalidad para establecer especificaciones técnicas en el cartel y estima que no es de recibo el argumento planteado por el objetante respecto a un supuesto quebrantamiento de los principios de libre competencia y libre concurrencia por los requerimientos técnicos contenidos en las opciones de negocios 48 y 49 definidas en el Cartel, en relación con el tipo de papel que la Administración considera satisface el interés público, en este caso se trata de papel con un 30% de fibra reciclada. Afirma que la exigencia técnica no impide que empresas con un giro comercial similar al de la objetante participen en la licitación. Alega que la Dirección General de Administración de Bienes y Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda para la elaboración del cartel objetado, realizó una búsqueda en el mercado costarricense de las diferentes presentaciones de papel con fibra reciclada, lo cual permitió determinar que incluso es posible encontrar opciones de papel con porcentajes mayores al solicitado. Manifiesta que en el ejercicio del uso de las facultades de discrecionalidad y con sustento en criterios internacionales como los de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) y Comité de Compas Públicas Sustentables, consideró un aspecto novedoso las especificaciones ambientales este tipo de contratación por convenio marco, pretendiendo estimular la compra de productos sustentables, en este caso de papel con fibra reciclada y se optó por requerir el papel con un mínimo de 30% de fibra reciclada, en virtud de que este es el porcentaje menor de ese tipo de fibra en papel que ofrece el mercado costarricense. Expone que no es cierto que la decisión obedece a una determinación arbitraria, sino que es producto de un trabajo conjunto y coordinado interinstitucionalmente con el

3 3 Ministerio de Salud, en el cual el Comité de Compras Públicas Sustentables brindó colaboración por medio de la Dirección de Administración de Bienes y Contratación Administrativa, en el Departamento de Compras Consolidadas. En ese escenario se definieron las especificaciones técnicas de las líneas objetadas, para cumplir con los requerimientos de los instrumentos de la OCDE, a propósito de procurar el ingreso del país en ese foro mediante la atención a sus recomendaciones en materia de compras sustentables. Estima de importancia que se tenga en consideración que los criterios en materia de compras sustentables aplicados en las especificaciones contenidas en el Cartel no son antojadizos, correspondiendo éstos a esfuerzos emprendidos por Costa Rica, en ocasión de la promulgación de la denominada Política Nacional de Compras Públicas Sustentables y Creación del Comité Directivo Nacional de Compras Sustentables, Decreto Ejecutivo N del 27 de enero de 2015, publicado en el Diario Oficial La Gaceta N 239 del 09 de diciembre del 2015, en el Alcance Digital N 111 y de acuerdo con el Decreto N de cita, se ha definido que las compras públicas sustentables constituyen la adquisición armónica con los principios constitucionales que rigen la contratación administrativa, de bienes, obras y servicios, considerando de manera integral e innovadora, criterios económicos, ambientales y sociales para la selección de dichos objetos y que lo que pretende la norma es propiciar, a través del poder de compra del Estado, la estimulación de la producción de bienes y servicios con innovación y el mejor desempeño económico, ambiental y socialmente responsable, por lo que se declara de interés público su implementación. Señala que conforme lo dispone el artículo 7 del Decreto N que responsabilidad de los máximos jerarcas de las instituciones representados el cumplimiento de los lineamientos establecidos en esta política en el ámbito de sus competencias. Indica que en el Acta de la Sesión Ordinaria N 136 del Consejo de Gobierno celebrada el 14 de marzo de 2017, se dispuso a propósito de analizar los alcances de la Implementación de la Política Nacional de Compras Públicas Sustentables y creación del Comité Directivo Nacional de Compras Públicas Sustentables se tomó acuerdo declarado firme por unanimidad que dispuso: Instar a los jerarcas de las instituciones públicas según corresponda, a coordinar con el Comité de Compras Públicas Sustentables, como instancia técnica en materia de asesoría sobre compras públicas que incorporen criterios de sustentabilidad ambiental, económica y social; en procura de mejorar la calidad, eficiencia e impacto de las compras públicas. Afirma que los criterios ambientales aplicados a las compras públicas por la Dirección General de Administración de Bienes y

4 4 Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda en relación con las opciones de negocio 48 y 48, también encuentran asidero en ocasión del proceso de adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE). Criterio de la División: En el caso concreto se tiene que la Administración definió como requisito de admisibilidad que el papel para impresión tamaños carta y oficio cuenten con un mínimo de 30% de fibra reciclada, argumentando que goza de discrecionalidad para establecer especificaciones técnicas en el cartel, por lo que arguye que realizó una búsqueda en el mercado costarricense de las diferentes presentaciones de papel con fibra reciclada, lo cual permitió determinar que incluso es posible encontrar opciones de papel con porcentajes mayores al solicitado y que se optó por requerir el papel con un mínimo de 30% de fibra reciclada, en virtud de que este es el porcentaje menor que ofrece el mercado. Al respecto, estima este órgano contralor que si bien la Administración cuenta con la suficiente discrecionalidad como para definir las especificaciones técnicas del concurso, también debe recordar esa Administración que dicha discrecionalidad tiene límites en las reglas unívocas de la ciencia o de la técnica, o en los principios elementales de justicia, lógica o conveniencia (artículo 16 Ley General de la Administración Pública), lo cual nos lleva a concluir que la Administración tiene el deber de fundamentar y justificar la definición de especificaciones técnicas conforme las necesidades y respecto de la contratación. Es por ello que la Administración debe motivar en el expediente administrativo, la incorporación al cartel de requisitos de admisibilidad también denominadas cláusulas invariables como la objetada (en ese sentido pueden verse las resoluciones No. R- DCA-2015 de las quince horas dieciocho minutos del cinco de agosto del dos mil quince y R- DCA de las quince horas diez minutos del dieciséis de diciembre del dos mil dieciséis). Ahora bien, no pierde de vista este órgano contralor que este requerimiento cartelario corresponde a un elemento referido a la ponderación de las compras sostenibles, por lo que no puede dejarse de lado lo dispuesto por los artícuos 29 de la Ley No y 44 del Decreto Ejecutivo No S-MINAET-H de fecha 2 de noviembre del 2012 denominado Reglamento General a la Ley para la Gestión Integral de Residuos que resultan el sustento normativo de la Normativa Técnica para la Aplicación de Criterios Sustentables en las Compras Públicas. Desde luego, la finalidad de esa normativa legal y reglamentaria así como la norma técnica es precisamente la inclusión de estos criterios sustentables en los concursos públicos de contratación administrativa. Sin embargo, tal y como dispone la Normativa Técnica, requerir

5 5 estos aspectos como admisibilidad en el cartel supone una relación indispensable del criterio con el objeto y la necesidad que pretende atender, por lo que sin ella no podría solventarse la necesidad pública para la que se promueve el concurso. No obstante, al igual que cualquier criterio de admisibilidad o evaluación, supone que se ha realizado una lectura del mercado que permita dimensionar las posibilidades para cotizar un determinado requisito y a su vez medir la mayor o menor competencia en caso de que ese requisito se configure en el cartel, lo cual también afecta la sana inversión de los fondos públicos (a menos ofertas, menos posibilidades en precio y calidad). Ciertamente en este caso la empresa recurrente no ha demostrado equivalencia técnica entre lo que pretende que sea ponderado y el requerimiento de la Administración, pero no se pierde de vista que en el fondo se cuestiona también la pertinencia misma de fijar como admisibilidad un criterio sostenible en detrimento de otros posibles. Sobre ello, constrasta la respuesta de la Administración refiriendo a un trabajo con la Comisión de Compras Sustentables y al cumplimiento de recomendaciones de la OCDE; pues no se desprende de su respuesta cuál ha sido el análisis de mercado que realizó para determinar las posibilidades frente al requisito, ni tampoco por qué resulta indispensable ese 30% para el cumplimiento del fin que se persigue, ni tampoco se ha desarrollado cuál recomendación de la OCDE refiere la ponderación de un requisito tan puntual y específico como el pretendido en el cartel. Así entonces, en criterio de este órgano contralor si bien el recurrente no ha demostrado que su propuesta de criterio sustentable atienda de igual forma la necesidad de incorporar estos parámetros, tampoco la Administración ha logrado demostrar cuál es la justificación en este caso y cómo ello permite una razonable competencia en el contexto del análisis que se supone que hizo conforme las reglas de la Norma Técnica emitida por la Dirección General de Bienes y Contratación Adminsitrativa del Ministerio de Hacienda. Esos análisis no solo no fueron referenciados por la Administración en el cartel ni en la atención de la audiencia especial, sino que tampoco se aprecia en el cartel una relación con la funcionalidad y destino del objeto contractual que lo haga indispensable para incorporarlo como requerimiento de admisibilidad. En cuanto a los documentos aportados por la Administración en su anexo No. 1, corresponden a simples imágenes de algunas marcas de papel y sus aparentes características, respecto de las cuales no se indica la fuente y resulta imposible verificar el contenido de esa información. En ese sentido, se desconoce cómo esos documentos permiten precisar que se haya verificado el objeto contractual, los requerimientos de fibra reciclada y por qué se precisó un 30% y no más o

6 6 menos que ese porcentaje. De igual forma, tampoco se desprende de ese documento cómo se levantó la información y se realizó la consulta específica de estos apartados a los diferentes oferentes, sobre lo cual también se desconoce cómo se levantó la muestra específica. Así las cosas, estima esta División que el requerimiento cartelario objetado carece de bases suficientes que permitan justificar la necesidad de que el papel a adquirir requiera contar con al menos 30% de fibra reciclada para lograr la satisfacción de la necesidad y el fin público, por lo que que necesariamente si se mantiene el interés de que resulta un criterio de admisibilidad deben realizarse los respectivos análisis de mercado, sino valorar su incorporación en forma propocionada dentro del sistema de evaluación junto otros criterios sustentables que se haya considerado en el factor de evaluación. Conforme lo expuesto, se declara con lugar el recurso para que se elimine el requisito salvo que se haga un análisis o estudio, al menos en los términos expuestos, todo lo cual deberá incorporarse al expediente de la contratación para que sea de conocimiento de todos los interesados POR TANTO En virtud de lo expuesto y con fundamento en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de la Contratación Administrativa y 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa: SE RESUELVE: 1) Declarar con lugar el Recurso de objeción interpuesto por la empresa FORMAS EFICIENTES S.A. (FESA) en contra del cartel de la LICITACION PUBLICA No. 2017LN , promovida por el MINISTERIO DE HACIENDA para la adquisición de Suministros de papel, cartón y litografía para las instituciones públicas que utilizan el sistema integrado de compras públicas (SICOP) bajo la modalidad de convenio marco NOTIFÍQUESE Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado David Venegas Rojas Fiscalizador DVR/chc NI: 16621, 16780, NN: (DCA-1540) CI: Archivo central G: