Resolución Nº TC-S1

Transcripción

1 Sumilla: El proceso de selección se rigió por normas ajenas a las que regulan las contrataciones públicas, razón por la cual este Tribunal carece de competencia para avocarse al conocimiento de la presente causa, sin perjuicio de las acciones que la Entidad estime por conveniente adoptar en contra de las empresas que hayan incurrido en responsabilidad de otra índole, de acuerdo a la normativa aplicable. Lima, 29 de Enero de 2010 Visto en sesión de fecha 29 de enero de 2010 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N TC, sobre el procedimiento de aplicación de sanción a las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., quienes integraron el Consorcio Aerovías, por supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA, efectuada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), para la contratación del servicio de supervisión de la ejecución de las obras y mantenimiento del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincias de la República del Perú; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Mediante Oficio Nº GG-OSITRAN del 13 de febrero de 2008, el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), en adelante la Entidad, denunció ante este Tribunal que el Consorcio Aerovías, integrado por las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., habría presentado documentación falsa o inexacta durante el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA, efectuada para la contratación del servicio de supervisión de la ejecución de las obras y mantenimiento del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincias de la República del Perú. En ese sentido, remitió el Informe Técnico Legal Nº GAL-OSITRAN, en el que se indica que los Certificados de Trabajo de fechas 13 de enero de 2000 y 18 de julio de 2005, ambos emitidos por Serconsult S.A. a favor del ingeniero Richard Reátegui Cisneros, quien fue propuesto por el Consorcio Aerovías para ocupar el cargo de Jefe Zonal de Supervisión, son incongruentes con la realidad, según lo informado en el Oficio Nº MTC/12.08 del 10 de diciembre de 2007, expedido por la Dirección General de Aeronáutica Civil del Ministerio de Transportes. Adicionalmente, adjuntó el Informe Nº CE031-OSITRAN, el Oficio Nº MTC/12.08 que adjunta el Informe Nº MTC/12.08.EHH, las Bases Administrativas del citado proceso de selección y los certificados en cuestión, entre otros. 2. En atención a lo expuesto, por decreto del 18 de febrero de 2008, el Tribunal inició procedimiento administrativo sancionador al Consorcio Aerovías, conformado por las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., por su supuesta responsabilidad en la presentación de los Certificado de Trabajo emitidos el 13 de enero de

2 2000 y 18 de julio de 2005 por la empresa Serconsult S.A., el cual sería falso o inexacto, durante el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA, y emplazó individualmente a las consorciadas para que presenten sus descargos en el plazo de diez (10) días. 3. Con escrito presentado el 19 y subsanado el 22 de mayo de 2008, las empresas Serconsult S.A. y Geoconsult S.A. presentaron conjuntamente sus descargos, en los que manifestaron lo siguiente: i. El proceso de selección ha sido convocado por cuenta del Concesionario Aeropuertos del Perú, persona jurídica que suscribió el Contrato de Concesión del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia, por el cual se le concedió la explotación del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia. ii. iii. iv. En ese contexto, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo dispuesto en los literales k) y l) del numeral 2.3 del artículo 2 del Decreto Supremo Nº PCM, la normativa general de contrataciones públicas no resulta aplicable al presente procedimiento administrativo sancionador, toda vez que éste se deriva de un contrato de concesión; razón por la cual debe declararse que el Tribunal carece de competencia para emitir su pronunciamiento, más aún debido a que no intervinieron fondos del Estado. Serconsult S.A. contó con los servicios del ingeniero Reátegui Cisneros en la supervisión de las obras del Aeropuerto de Pucallpa, desempeñando las funciones de Asistente del Jefe de Supervisión, tal como se afirmó en el Certificado de Trabajo de fecha 18 de julio de Lo afirmado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones no determina la falsedad ni inexactitud de los documentos, toda vez que las funciones desempeñadas por el ingeniero Reátegui Cisneros en ambos proyectos no se encontraban especificadas en el expediente técnico ni dentro del cuadro de profesionales. Serconsult S.A. decidió contratar personal adicional al requerido como plantel técnico mínimo en aras de optimizar la supervisión. v. Oportunamente remitirá los contratos de locación de servicios suscritos por el ingeniero Reátegui Cisneros, debiéndose tener en consideración que los certificados fueron emitidos más de dos (2) años antes del proceso de selección, tal como se podrá confirmar a través de las pericias correspondientes. vi. La responsabilidad en la presentación de documentos y descargos recae en Serconsult S.A. como emisor de los certificados en discusión y empleador del ingeniero Reátegui Cisneros, por lo que delegan facultades de representación a dicha empresa. 4. El 23 y 27 de mayo de 2008, Lagesa Ingenieros Consultores S.A. formuló sus descargos, en los que alegó encontrarse ajena a la documentación presentada por Serconsult S.A., por lo que solicitó se le exima de eventual responsabilidad. Además, refirió que el Consorcio Aerovías fue conformado para participar en el proceso de selección, por lo que al concluir su participación, debe entenderse que ha quedado disuelto.

3 5. Por decreto del 27 de mayo de 2008, se tuvo por apersonadas a las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., por presentados sus descargos y se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva. 6. El 07 de julio de 2008, Serconsult S.A. reiteró los argumentos expuestos en sus descargos y remitió copia de los contratos de locación de servicios suscritos por el ingeniero Reátegui Cisneros en el marco de los siguientes proyectos: Mejoramiento de los pavimentos del Aeropuerto de Pucallpa y Pavimentación con losas en concreto y asfalto en caliente- Aeropuerto de Jaén. Adicionalmente, solicitó el uso de la palabra en audiencia pública. 7. El 10 de julio de 2008, Geoconsult S.A. solicitó se le conceda plazo adicional para ampliar sus descargos. 8. El 17 de julio de 2008, Geoconsult S.A. amplió los fundamentos de su defensa, añadiendo lo siguiente: i. Serconsult S.A. emitió y presentó los documentos cuestionados. Por tanto, en caso se determine que éstos son inexactos o falsos, deberá seguirse procedimiento administrativo contra dicha empresa, eximiendo de responsabilidad a Geoconsult S.A. ii. iii. El Ministerio de Transportes y Comunicaciones no puede pronunciarse sobre las labores que, de manera interna, realizó el resto de personal que contrató Serconsult S.A., como el ingeniero Reátegui Cisneros, quien pudo haberse desempeñado como asistente del residente encargado directamente de la supervisión. El Consorcio Aerovías fue conformado para participar en el proceso de selección, por lo que al concluir su participación, debe entenderse que ha quedado disuelto. En ese sentido, debe considerarse que un Consorcio no puede ser sujeto de sanción por carecer de personería jurídica. Consecuentemente, corresponde el decreto en el que se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador adolece de vicios de nulidad al imputarse responsabilidad administrativa a sujetos que, en su individualidad y tomando en cuenta su personería jurídica, no han sido considerados como parte del procedimiento sancionador. 9. El 25 de noviembre de 2008, el representante común del Consorcio Aerovías formuló alegatos para sustentar la incompetencia de este Tribunal. 10. Visto que, por Resolución Nº OSCE/PRE del 07 de julio de 2009 se designó a la Primera Sala del Tribunal como competente para conocer los procedimientos administrativos sancionadores a partir del 13 de julio de 2009, el 02 de diciembre de 2009 se remitió el expediente a la mencionada Sala para que resuelva. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo está orientado a determinar si las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A. han incurrido en responsabilidad administrativa por la presentación de documentos falsos o inexactos durante

4 el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA, efectuada para la contratación del servicio de supervisión de la ejecución de las obras y mantenimiento del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincias de la República del Perú, infracción tipificada en el numeral 9) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en adelante RLCAE, aprobado por Decreto Supremo Nº PCM, norma vigente al suscitarse los hechos. Sobre la nulidad del presente procedimiento administrativo sancionador deducida por Geoconsult S.A. 2. Al efecto, cuestionó Geoconsult S.A. que en el decreto de fecha 18 de febrero de 2008 se haya dispuesto el inicio del procedimiento administrativo sancionador al Consorcio Aerovías, por considerar que éste, además de carecer de personería jurídica, fue disuelto al concluir su participación en el proceso de selección. Este último argumento ha sido objetado también por Lagesa Ingenieros Consultores S.A. 3. Conforme a lo expuesto, debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el referido decreto de inicio de procedimiento alude al Consorcio Aerovías, quien -en efecto- carece de personería jurídica propia, también lo es que dicha actuación fue notificada individualmente a Serconsult S.A. (Cédula Nº 20972/2008.TC), Geoconsult S.A. (Cédula Nº 33780/2008.TC) y Lagesa Ingenieros Consultores S.A. (Cédula Nº 31191/2008.TC), emplazándolas para que formulen sus descargos, de estimarlo pertinente, en estricta observancia de lo dispuesto en el artículo del RLCAE. 4. Precisamente, en atención a tales emplazamientos, en tiempo oportuno las mencionadas empresas se apersonaron a la instancia, formularon sus descargos, exponiendo los argumentos que, a su criterio, ameritan que se les exima de responsabilidad administrativa, ofreciendo los medios probatorios que sustentan su posición, e inclusive, deduciendo la nulidad que nos ocupa. 5. En tal sentido, al amparo de lo dispuesto en el numeral del artículo 14 2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, en adelante LPAG, carece de basamento declarar la nulidad del presente procedimiento por el supuesto vicio advertido, al no haberse afectado el debido procedimiento o el derecho de defensa de las empresas, quienes en todo momento la han ejercido de manera irrestricta en tanto este Colegiado las ha emplazado para que presenten sus descargos respecto de los hechos imputados en su contra. 1 Artículo Debido procedimiento El Tribunal, antes de aplicar una sanción, notificará al respectivo proveedor, postor, contratista o experto independiente, para que ejerza su derecho de defensa dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, bajo apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en autos. 2 Artículo 14.- Conservación del acto 14.1 Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes: ( ) El acto emitido con infracción a las formalidades no esenciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuya realización correcta no hubiera impedido o cambiado el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado.

5 6. Habiéndose desvirtuado la nulidad deducida por Geoconsult S.A., y determinado que las imperfecciones advertidas durante la tramitación del presente procedimiento no vician sus fines, ni vulneran derechos de los administrados, corresponde analizar los hechos puestos en conocimiento del Tribunal a fin de determinar si las empresas involucradas infringieron la normativa de contratación pública. Acerca de la aplicación de la normativa de contrataciones y la competencia de este Tribunal 7. De manera previa al análisis sobre la supuesta responsabilidad de las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., corresponde evaluar si la normativa de contratación pública es aplicable al caso de autos, a efectos de verificar la competencia de este Colegiado para avocarse al conocimiento de la causa que nos ocupa. 8. Fluye de los antecedentes reseñados que el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA tiene por objeto la contratación del servicio de supervisión de la ejecución de las obras y mantenimiento del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincias de la República del Perú, por lo que resulta pertinente revisar el marco normativo aplicable a dicha contratación. 9. Mediante Ley Nº se creó el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN). En su artículo 7.2 3, la referida ley dispone que, para el adecuado cumplimiento de sus funciones, OSITRAN podrá contratar los servicios de entidades públicas o privadas especializadas. Asimismo, en la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y Final 4 se establece que las funciones de supervisión atribuidas a OSITRAN podrán ser ejercidas a través de empresas supervisoras, que pueden ser personas naturales o jurídicas debidamente calificadas y seleccionadas. Adicionalmente, el citado cuerpo legal señala que mediante Decreto Supremo se establecerán los criterios y procedimientos para la calificación, designación y ejecución de las tareas de supervisión que realizarán dichas empresas. 10. En el marco de lo indicado, el Reglamento para la contratación de Empresas Supervisoras por parte del OSITRAN, en adelante el Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº Artículo 7.- Funciones ( ) 7.2. Para el adecuado cumplimiento de sus funciones OSITRAN podrá contratar los servicios de entidades públicas o privadas especializadas. 4 Tercera.- Mecanismos del Fiscalización de OSITRAN Las funciones de fiscalización atribuidas por el Capítulo II de la presente Ley a OSITRAN podrán ser ejercidas a través de Empresas Fiscalizadoras. Dichas Empresas son personas naturales o jurídicas, debidamente calificadas y clasificadas por OSITRAN. La contratación de las mismas se realizará respetando los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia. Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción se establecerán los criterios y procedimientos para la calificación, designación y ejecución de las tareas de fiscalización que realizarán dichas empresas. Para efecto de lo establecido en el Artículo 425 del Código Penal, los funcionarios responsables de los informes que emitan las Empresas Fiscalizadoras, así como los representantes legales de las mismas, serán considerados como funcionarios públicos.

6 PCM, refiere en su artículo 5 5 que dichas empresas supervisoras serán seleccionadas de acuerdo al procedimiento administrativo de selección establecido en el Reglamento, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto por el Decreto Supremo Nº PCM y Nº PCM, los cuales fueron derogados por el Decreto Supremo Nº PCM (RLCAE) y Nº PCM (LCAE) 6, respectivamente. Además, en el artículo 16 del mencionado Reglamento, se establece que en todo lo no previsto en el presente Reglamento será de aplicación lo dispuesto por la Ley Nº y su Reglamento. 11. Al amparo de la facultad otorgada en la Segunda Disposición Complementaria 7 del acotado Reglamento, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº CD-OSITRAN, la Presidencia de OSITRAN aprobó las Disposiciones Complementarias para la aplicación del Reglamento para la Contratación de Empresas Supervisoras por parte de OSITRAN. 12. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Resolución de Consejo Directivo Nº CD-OSITRAN, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 8 del Reglamento, independientemente de la naturaleza de los fondos involucrados, OSITRAN podrá optar por contratar empresas supervisoras aplicando el procedimiento regulado en el Reglamento o, alternativamente, el procedimiento de selección que corresponda en el TUO (LCAE). Asimismo, según lo establecido en el artículo 3 9 de dicha Resolución, el Gerente General de OSITRAN será el encargado de adoptar la decisión sobre el marco legal a través del cual se contratará. 13. Cabe señalar que, en el literal b) del artículo 7 10 de la Resolución de Consejo Directivo Nº CD-OSITRAN se dispuso que la contratación no se financie con recursos públicos, 5 Artículo 5.- Las EMPRESAS SUPERVISORAS que realicen las tareas de supervisión descritas en el artículo precedente serán seleccionadas previamente por OSITRAN, de acuerdo al procedimiento administrativo de selección establecido en el presente Reglamento, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto por los Decretos Supremos Nºs PCM y PCM Texto Unico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y el Reglamento de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones del Estado. 6 Derogados actualmente por la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1017, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº EF. 7 Segunda.- OSITRAN queda facultado a dictar, mediante Resolución, las disposiciones complementarias que resulten necesarias para la aplicación del presente Reglamento. 8 Artículo 2.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 5 del Reglamento, independientemente de la naturaleza de los fondos involucrados, OSITRAN podrá optar por contratar EMPRESAS SUPERVISORAS aplicando el procedimiento regulado en el Reglamento o, alternativamente, el procedimiento de selección que corresponda en el TUO. 9 Artículo 3.- Establézcase que, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 6 del Reglamento el Gerente General de OSITRAN será el encargado de adoptar la decisión sobre el marco legal a través del cual se contratará. Dicha decisión deberá estar debidamente sustentada. En el caso que opte por el sistema regulado por el Reglamento, el Gerente General designará el Comité que se encargará de la conducción del proceso de selección. El Comité designado deberá elaborar las bases las mismas que luego de ser revisadas por el Gerente General, serán aprobadas por el Presidente de OSITRAN. 10 Artículo 7.- Para la aplicación del artículo 16 del Reglamento se ejecutarán los siguientes criterios : a) la contratación se financie con recursos públicos, en todo lo no regulado en las bases administrativas, en primer lugar será de aplicación lo dispuesto en el Reglamento y en defecto de ello, lo dispuesto en el régimen general de Contrataciones y Adquisiciones contenido en el TUO;

7 en todo lo no regulado en las bases administrativas, será de aplicación lo dispuesto en el Reglamento y en defecto de ello, OSITRAN deberá precisar la regla aplicable. 14. Ahora bien, de la revisión de la documentación que obra en autos se aprecia que en la Resolución de Gerencia General Nº GG-OSITRAN del 12 de julio de 2007, la Gerencia General hizo suya la recomendación de la Gerencia de Administración y Finanzas, decidiendo que la contratación de los supervisores solicitados por la Gerencia de Supervisión, excepto la del Aeropuerto de Iquitos, se efectúe bajo el marco legal contenido en el Reglamento. 15. Se advierte, además, que de acuerdo a la base legal del Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA, éste se rigió por el Reglamento y sus normas complementarias, estando financiado por recursos proporcionados por la Sociedad Concesionaria de Aeropuertos del Perú S.A., de conformidad con lo pactado en la Cláusula del Contrato de Concesión suscrito con el Estado Peruano el 11 de diciembre de Inclusive, en el numeral 13.2 de las Bases Administrativas del indicado proceso de selección se dispuso que, en caso de verificarse la inexactitud de lo declarado, el Postor sería eliminado del proceso, sin perjuicio de las acciones administrativas y legales que correspondan. 17. En ese contexto, este Colegiado considera que el proceso de selección se rigió por normas ajenas a las que regulan las contrataciones públicas, razón por la cual se concluye que este Tribunal carece de competencia para avocarse al conocimiento de la presente causa, sin perjuicio de las acciones que la Entidad estime por conveniente adoptar en contra de las empresas que hayan incurrido en responsabilidad de otra índole, de acuerdo a la normativa aplicable. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Dra. Janette Elke Ramírez Maynetto, y la intervención de los Vocales Dra. Wina Isasi Berrospi y Dr. Juan Carlos Mejía Cornejo, atendiendo a la conformación de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado según lo dispuesto en la Resolución N.º CONSUCODE/PRE, expedida el 31 de enero de 2008, la Resolución N.º OSCE/PRE del 07 de julio de 2009 y la Resolución N.º OSCE/PRE del 23 de diciembre de 2009 y el Acuerdo de Sala Plena N.º 008/2008.TC del 06 de mayo de 2008, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Legislativo N.º 1017, y su segunda disposición complementaria transitoria, así como los artículos 17 y 18 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N.º EF; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; b) la contratación no se financie con recursos públicos, en todo lo no regulado en las bases administrativas, será de aplicación lo dispuesto en el Reglamento y en defecto de ello, OSITRAN deberá precisar la regla aplicable;

8 LA SALA RESUELVE: 1. Declarar que este Tribunal carece de competencia para emitir pronunciamiento respecto a la supuesta responsabilidad de las empresas Serconsult S.A., Geoconsult S.A. y Lagesa Ingenieros Consultores S.A., por supuesta responsabilidad en la presentación de documentación falsa o inexacta durante el Concurso Público Nº OSITRAN-SEGUNDA CONVOCATORIA; por los fundamentos expuestos, debiendo archivarse el presente expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. PRESIDENTA VOCAL VOCAL ss. Ramírez Maynetto. Isasi Berrospi. Mejía Cornejo.