RESOLUCIÓN Nro. ARCONEL-075/16 EL DIRECTORIO DE LA AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL DE ELECTRICIDAD, ARCONEL. Considerando:

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1 RESOLUCIÓN Nro. ARCONEL-075/16 EL DIRECTORIO DE LA AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL DE ELECTRICIDAD, ARCONEL. Considerando: el 29 de enero de 2013, se suscribió el Contrato de Permiso denominado: Título Habilitante de Generación para la Construcción, Instalación y Operación de la Primera Etapa de 16 MW del Proyecto Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe de 20 MW, entre el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, actual ARCONEL, y la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A. ENERGYEC, ante el Notario Décimo Cuarto del cantón Quito, Dr. Alfonso Freire Zapata; el Directorio de la ARCONEL, mediante Resolución Nro. ARCONEL-030/15 de 26 de mayo de 2015, revocó el Permiso y dio por terminado el Contrato de Permiso, invocado en el considerando que antecede; con fechas 25 de junio y 11 de agosto de 2015, la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., presentó un Recurso Extraordinario de Revisión; mediante Resolución Nro. ARCONEL-015/16 de 9 de marzo de 2016, el Directorio de la Institución aceptó el Recurso Extraordinario de Revisión presentado por la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A.; y, por tanto, revocó la Resolución Nro. ARCONEL-30/15 de 26 de mayo de 2015; la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., mediante comunicación de 10 de marzo de 2016, informó a la ARCONEL que han existido complicaciones de carácter técnico relacionadas con la obtención del punto de conexión a la línea de distribución de la empresa distribuidora de la zona en la cual se encontraba ubicado el proyecto, por lo cual, desde el punto de vista técnico, el proyecto también se vuelve inviable y solicitó a la ARCONEL, única y exclusivamente lo siguiente: de conformidad con la Cláusula 16.2 del Título Habilitante, solicito expresamente la terminación de mutuo acuerdo del Contrato., sin que medie condicionamiento de la solicitud y/o terminación a una liquidación de tipo económico; el Reglamento de Concesiones, Permisos y Licencias para la Prestación del Servicio de Energía Eléctrica, en su artículo 113, señala que: El contrato de concesión podrá terminar su vigencia de conformidad con alguna de las siguientes causas: b) Por mutuo acuerdo del CONELEC y el concesionario; ; Página 1 de 8

2 el Título Habilitante, en su Cláusula Décimo Sexta, numeral 16.2 Por Mutuo Acuerdo, estipula: El TITULAR propondrá la terminación del Título Habilitante por mutuo acuerdo, mediante una comunicación en la cual exponga al CONELEC las razones de orden legal, técnico y/o económico que imposibiliten continuar con la ejecución del Título Habilitante. ; la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico, mediante Memorando Nro. ARCONEL-CNCSE M de 16 de marzo de 2016, puso en conocimiento de la Procuraduría de ARCONEL el Informe Técnico Nro. DNG de 16 de marzo de 2016, en el cual se concluye: Los argumentos presentados por SUN ENERGY ECUADOR S.A. para solicitar la terminación por mutuo acuerdo del contrato, se enmarcan dentro de lo establecido en la cláusula 16.2 del Título Habilitante para la Construcción, Instalación y Operación del Proyecto Solar Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe por lo que al ser los argumentos de carácter técnico los que imposibilitan la ejecución del proyecto, se considera desde el punto de vista de control procedente atender favorablemente la solicitud formulada por SUN ENERGY ECUADOR S.A. ; la Procuraduría de ARCONEL en su Informe Jurídico, presentado mediante Memorando Nro. ARCONEL-PG M de 18 de marzo de 2016, concluyó: El argumento presentado por Sun Energy en su solicitud de terminación por mutuo acuerdo, se adecúa plenamente en lo establecido en la cláusula 16.2 del Contrato de Permiso, por lo que, por tratarse de un argumento de carácter eminentemente técnico que ha imposibilitado la ejecución del proyecto, desde el punto de vista legal, es procedente la solicitud formulada por Sun Energy, por lo que la misma debe ser atendida de manera favorable., y recomendó: Que el Directorio de ARCONEL resuelva la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Permiso denominado Título Habilitante de Generación para la Construcción, Instalación y Operación de la Primera Etapa de 16 MW del Proyecto Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe de 20 MW, suscrito entre el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, y la compañía Sun Energy Ecuador S.A. ENERGYEC, ante el Notario Décimo Cuarto del Cantón Quito, Dr. Alfonso Freire Zapata; Que se proceda a la suscripción del Acta de terminación del título habilitante, de acuerdo a lo establecido en la cláusula Décima Octava del Contrato de Permiso; Que se proceda a la devolución de la póliza de garantía de fiel cumplimiento de plazos presentada por Sun Energy; y, Que se notifique con la resolución de terminación por mutuo acuerdo al Ministerio de Ambiente ; el Director Ejecutivo de la ARCONEL, mediante Oficio Nro. ARCONEL-DE OF de 18 de marzo de 2016, sometió a consideración del Directorio el Informe Jurídico presentado por la Procuraduría Institucional, constante en Página 2 de 8

3 Memorando Nro. ARCONEL-PG M de 18 de marzo de 2016; el Informe Técnico Nro. DNG de 16 de marzo de 2016, de la Dirección Nacional de Control de Generación; y, el Memorando Nro. ARCONEL-CNCSE M de 16 de marzo de 2016, de la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico, acogiendo las conclusiones de los informes técnico y jurídico; por lo que recomendó al Directorio resuelva aceptar la solicitud de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A.; y, por tanto, se de por terminado, por mutuo acuerdo, el Título Habilitante de Generación para la Construcción, Instalación y Operación de la Primera Etapa de 16 MW del Proyecto Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe; el Directorio de ARCONEL, mediante Resolución Nro. ARCONEL-021/16 adoptada en sesión de 22 de marzo de 2016, dio por terminado por mutuo acuerdo el Título Habilitante de Generación para la Construcción, Instalación y Operación de la Primera Etapa de 16 MW del Proyecto Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe de 20 MW, suscrito entre el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, y la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A. ENERGYEC, ante el Notario Décimo Cuarto del Cantón Quito, Dr. Alfonso Freire Zapata, el 29 de enero de 2013; y, autorizó al Director Ejecutivo de ARCONEL, previo al cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, suscriba el Acta de Terminación, en la que conste que las partes no tienen obligaciones pendientes, renunciando por ende a reclamos futuros; la Directora de Auditoría de Sectores Estratégicos de la Contraloría General del Estado, con Oficio Nro DASE de 14 de junio de 2016, remitió a la ARCONEL copia del Informe aprobado Nro. DASE , relacionado con el Examen Especial a los procesos precontractual, contractual, de ejecución, supervisión y liquidación de los títulos habilitantes de los Proyectos Fotovoltaicos mayores a 1 MW; y a los procesos de otorgamiento y ejecución de los registros de los Proyecto Fotovoltaicos menores a 1 MW, en el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, actual Agencia de Regulación y Control de Electricidad, ARCONEL, por el período comprendido entre el 1 de enero del 2011 y el 31 de agosto de 2015, aprobado el 8 de junio de 2016, para el cumplimiento de las recomendaciones efectuadas por dicho Organismo de Control; el 28 de junio de 2016, mediante Resolución Nro. ARCONEL-045/16, el Directorio de ARCONEL conoció el Informe del Examen Especial a los procesos precontractual, contractual, de ejecución, supervisión y liquidación de los títulos habilitantes de los proyectos fotovoltaicos mayores a 1 MW; y a los procesos de otorgamiento y ejecución de los registros de los proyectos fotovoltaicos menores a 1 MW, en el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, actual Agencia de Regulación y Control de Electricidad, ARCONEL, por el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 31 de agosto de 2015, aprobado el 8 de junio de 2016, disponiendo a las diferentes áreas que conforman la Administración el Página 3 de 8

4 cumplimiento de las 17 recomendaciones establecidas por la Contraloría General del Estado; la Recomendación Nro. 15 del aludido Informe señala: Al Directorio del ARCONEL: Dispondrá al Director Ejecutivo del ARCONEL, la suscripción del acta de liquidación del Título Habilitante de Generación para la Construcción, Instalación y Operación de la Primera Etapa de 16 MW del Proyecto Fotovoltaico Rancho Solar Villa Cayambe de 20 MW, suscrito entre el Consejo Nacional de Electricidad, CONELEC, actual ARCONEL, y la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A. ENERGYEC, el 29 de enero de 2013, con el objeto de cumplir disposiciones legales y reglamentarias pertinentes. en el referido informe de la Contraloría General del Estado, de la página 78 a la 100, consta el análisis completo a los procesos precontractual, contractual, de ejecución y supervisión del Título Habilitante de la Compañía SUN ENERGY; así como, hechos subsecuentes, conclusiones y recomendaciones; y, dentro de la ejecución y supervisión, abarcó la revisión de la imposición de multas señalando, en la página 91, textualmente: Por lo expuesto y de conformidad al último párrafo del artículo 18 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, se evidencia que la promotora Sun Energy Ecuador S.A., no presentó la negativa de inscripción de la escritura pública de compra venta emitido por el Registrador de la Propiedad, ni otro documento fechado con el que justifique la fuerza mayor o caso fortuito; el mismo que de conformidad a la cláusula 24.3 del Título Habilitante, debió notificarse al CONELEC dentro de las 72 horas de la ocurrencia del hecho, pudiendo ser considerada la fuerza mayor o caso fortuito desde que MTOP informó expresamente a la promotora de la prohibición de enajenar o en su defecto desde que el Registrador de la Propiedad haya notificado al Promotor con la negativa de inscripción, documentos que no se evidencian como justificativos adjuntos a las solicitudes 061, 062, 063 y 065 de 3, 24 y 31 de julio y 5 de agosto de 2013, emitidas por Sun Energy Ecuador S.A. al ARCONEL. ; la recomendación Nro. 15, emitida en el informe antes citado, de acuerdo con el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Contraloría General del Estado, es obligatoria y vinculante y debe ser cumplida; el señor Boris Andrés Jarrín Stagg, en su calidad de Gerente General de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., con fecha 9 de septiembre de 2016, interpuso Recurso Extraordinario de Revisión, fundamentado en el artículo 178, letra a), del ERJAFE, y solicitó "...se sirvan dejar sin efecto el artículo 3 de la Resolución Nro. ARCONEL-021/16 de 22 de marzo de 2016, y en su lugar se Página 4 de 8

5 disponga al Director Ejecutivo de ARCONEL que proceda a elaborar conjuntamente con mi representada la liquidación del Contrato en los términos previstos en el mismo, para que una vez que exista acuerdo sobre este punto, se proceda a la suscripción del Acta de Terminación de Mutuo Acuerdo."; el Directorio de ARCONEL, mediante Resolución Nro. ARCONEL-058/16 adoptada en sesión de 5 de octubre de 2016, avocó conocimiento y admitió a trámite el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., misma que fue notificada mediante Oficio Nro. ARCONEL-DE OF de 19 de octubre de 2016; la Procuraduría de ARCONEL en su Informe Jurídico, constante en Memorando Nro. ARCONEL-PG M de 20 de octubre de 2016, concluyó y recomendó lo siguiente: "V. CONCLUSIÓN Y RECOMENDACIÓN: Por lo expuesto, y una vez que se ha dejado evidenciado que la Resolución Nro. 021/16 adoptada por el Directorio Institucional el 22 de marzo de 2016, en especial su artículo 3, fue expedida en apego a la normativa jurídica vigente; no se violentó en ningún momento derechos subjetivos del recurrente; no benefició ni perjudicó al proponente; no se ha configurado ni probado el evidente error de hecho en documentos que figuren en el mismo expediente o de disposiciones legales expresas, conforme exige el ERJAFE; la Contraloría General del Estado efectuó el Examen Especial al proceso de terminación por mutuo acuerdo y emitió la Recomendación Nro. 15; y, sobre todo, es producto de la intención de la comunicación de 10 de marzo de 2016 y del principio constitucional y contractual de buena fe, por no reunir los requisitos del artículo 178, letra a), del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, esta Procuraduría considera improcedente el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor Boris Andrés Jarrín Stagg, en su calidad de Gerente General y por tal Representante Legal de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., por tanto, recomienda se eleve el presente Informe Jurídico al Directorio Institucional, a fin de que, salvo mejor criterio, niegue en todas sus partes el mencionado Recurso."; la cláusula Décima Octava del Título Habilitante estipula: CLAUSULA DÉCIMA OCTAVA.- ACTA DE TERMINACIÓN DEL TITULO HABILITANTE: Cualquiera que sea la causa por la que se termine la vigencia del Título Habilitante, se procederá a la terminación del mismo, a través de un Acta de Terminación del Título Habilitante preparada conjuntamente por las partes, donde se hará constar el cumplimiento de las obligaciones por cada una de éstas, así como aquellas obligaciones que deberán cumplirse hasta la total transferencia de los bienes afectos según los términos de este Título Habilitante; debiendo señalarse en este último caso, el plazo dentro del cual dichas Página 5 de 8

6 obligaciones pendientes deben cumplirse, hasta la total extinción de las mismas.- Para verificar el cumplimiento de las obligaciones socioambientales, al momento de suscripción del Acta de Terminación del Título Habilitante, se estará a lo previsto en el Estudio de Impacto Ambiental Definitivo - actualizado- de la etapa de retiro, o de la Auditoría Ambiental que corresponda, el que servirá de base para comprobar dicho cumplimiento ; la ARCONEL, mediante oficios Nros: ARCONEL-DE OF de 11 de abril de 2014, ARCONEL-DE OF de 20 de mayo de 2016, ARCONEL-PG OF de 26 de mayo de 2016, ARCONEL-DE OF de 15 de junio de 2016, ARCONEL-DE OF de 11 de julio de 2016, ARCONEL-PG OF de 19 de agosto de 2016, ARCONEL-PG OF de 5 de septiembre de 2016; y, ARCONEL-DE OF de 20 de septiembre de 2016, ha remitido Proyectos de Acta de Terminación a la Compañía SUN ENERGY, con el fin de dar cumplimiento a lo resuelto por el Directorio y lo estipulado en la Cláusula Décima Octava del Título Habilitante, es decir que se elabore de manera conjunta la misma; la Compañía SUN ENERGY, en la parte pertinente del recurso de revisión señala que se elabore la liquidación del contrato, términos que no están estipulados en la Cláusula Décima Octava del referido contrato; la Resolución Nro. ARCONEL-021/16 de 22 de marzo de 2016, materia del Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto, se fundamentó en los informes técnico y jurídico emitidos por la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico y Procuraduría de la Agencia de Regulación y Control de Electricidad, respectivamente; la realidad documental y normativa aplicable; y, principalmente, a la intención de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., constante en comunicación de 10 de marzo de 2016, la cual tiene como finalidad y naturaleza el dar por terminado el vínculo contractual con el Estado ecuatoriano, sin dejar expresa constancia de que tenga temas pendientes de orden económico, técnico o jurídico que resolverse con su contraparte contractual; la Corte Constitucional, en varias ocasiones, ha señalado sobre la motivación lo siguiente: Para que determinada resolución se halle correctamente motivada es necesario que la autoridad tome la decisión exponga las razones que el derecho le ofrece para adoptarla. Dicha exposición debe hacérsela de manera razonable, lógica y comprensible, así como mostrar cómo los enunciados normativos se adecuan a los deseos de solucionar los conflictos presentados. Una decisión razonable es aquella fundada en los principios constitucionales. La decisión lógica, por su lado, Página 6 de 8

7 implica coherencia entre las premisas y la conclusión, así como entre ésta y la decisión. Una decisión comprensible, por último debe gozar de claridad en el lenguaje, con miras a su fiscalización por parte del gran auditorio social, más allá de las partes en conflicto ; el ERJAFE, al tratar sobre la motivación, establece lo siguiente: Art Motivación. 1. La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos se realizará de conformidad con lo que dispone la Constitución y la ley y la normativa aplicable. La falta de motivación entendida ésta como la enunciación de las normas y de los hechos particulares, así como la relación coherente entre éstas y aquellos produce la nulidad absoluta del acto administrativo o resolución. El acto deberá ajustarse a lo dispuesto en el Reglamento para el Control de la Discrecionalidad de los Actos de la Administración Pública. ; el profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, al tratar sobre la motivación de los actos administrativos señala: La motivación, como ya dijimos, es un medio técnico de control de la causa del acto. Por ello no es un simple requisito meramente formal, sino de fondo (más técnicamente: la motivación es interna corporis, no externa; hace referencia a la perfección del acto más que a formas exteriores del acto mismo). Quiere decirse que la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional; por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. ; el artículo 3 de la Resolución Nro. ARCONEL-021/16 de 22 de marzo de 2016, materia del Recurso interpuesto, se encuentra debidamente motivado al amparo de los preceptos del artículo 76, número 7, letra l), de la Carta Magna, en concordancia con el artículo 75 del ERJAFE y artículos 1562 y 1576 de la Codificación del Código Civil, a los considerandos que anteceden, al haberse dictado conforme a la petición expresa de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A. en comunicación de 10 de marzo de 2016, eliminándose la falsa aseveración de que existe error de hecho, y por ende, sin ajustarse a la letra a), del artículo 178 del ERJAFE, sobre la que se funda el Recurso interpuesto; el Directorio de la ARCONEL efectuó el análisis pertinente de la documentación e informes presentados por la Administración, en mérito de los autos y conforme a las reglas de la sana crítica, sin beneficiar ni perjudicar al recurrente, dando estricto cumplimiento al artículo 76, número 7, letra l), de la Constitución de la República, así como también al artículo 71 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva; Página 7 de 8

8 de conformidad con el artículo 17, numeral 8, de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, este Cuerpo Colegiado es competente para conocer y pronunciarse respecto del Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A.; y, En ejercicio de sus atribuciones, por unanimidad, Resuelve: Artículo 1.- ACOGER los informes de la Administración, constantes en: Oficio de la Dirección Ejecutiva Nro. ARCONEL-DE OF de 24 de octubre de 2016; y, Memorando de la Procuraduría Institucional Nro. ARCONEL-PG M de 20 de octubre de Artículo 2.- NEGAR en todas sus partes el Recurso Extraordinario de Revisión interpuesto por el señor Boris Andrés Jarrín Stagg, Gerente General de la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., en contra del artículo 3 de la Resolución Nro. ARCONEL-021/16 adoptada por el Directorio de ARCONEL el 22 de marzo de Artículo 3.- RATIFICAR el artículo 3 de la Resolución Nro. ARCONEL-021/16 de 22 de marzo de 2016, en todas sus partes; y, en consecuencia, autorizar al Director Ejecutivo de la ARCONEL, previo al cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, proceda a suscribir el Acta de terminación del Título Habilitante, en la que conste que ARCONEL no tiene obligaciones económicas pendientes con la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., en concordancia con la Recomendación Nro. 15 del Informe DASE de la Contraloría General del Estado. Una vez suscrita el Acta de Terminación, procederá a la devolución de las garantías respectivas. Artículo 4.- Notificar el contenido de la presente Resolución a la Compañía SUN ENERGY ECUADOR S.A., a la Procuraduría General del Estado, a la Contraloría General del Estado, a la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico y la Procuraduría Institucional. Dado, en la Sala de Sesiones del Directorio de la Agencia de Regulación y Control, ARCONEL, en Quito, Distrito Metropolitano, a los veintisiete días del mes de octubre de dos mil dieciséis. Página 8 de 8