ESTOS APUNTES SON DEL CURSO Y ESTÁN BASADOS EN OTROS BAJADOS DEL FORO Y COMPLETADOS CON EL LIBRO DE TEXTO

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1 ESTOS APUNTES SON DEL CURSO Y ESTÁN BASADOS EN OTROS BAJADOS DEL FORO Y COMPLETADOS CON EL LIBRO DE TEXTO 1

2 Tema 1. El Derecho administrativo 1. Concepto de Derecho administrativo. Como punto de partida tomaremos la definición de Zanobini: el Derecho administrativo es aquella parte del Derecho publico que tiene por objeto la organización, los medios y las formas de la actividad de las administraciones publicas, y las consiguientes relaciones jurídicas entre las administraciones públicas y otros sujetos : - las normas administrativas tienen como destinatario a una Administración Pública - pero, además, las administraciones públicas puedan utilizar o formar parte de relaciones jurídicas reguladas por normas no administrativas - por ejemplo, las normas de Derecho privado que regulan la propiedad o las obligaciones o contratos afectan a todos los sujetos jurídicos en general (sean personas físicas o jurídicas o administraciones públicas) - pero hay normas que presuponen que sus destinatarios sean personas físicas (y por tanto no se pueden aplicar a la Administración ni otras personas jurídicas) como por ejemplo las normas sobre matrimonio y familia - el Derecho administrativo es el Derecho de las Administraciones Publicas porque interviene la Administración en la clase de relaciones que regula. La forma en que una norma administrativa tiene como sujeto destinatario una Administración Pública admite diversas variedades: - en unos casos la norma tiene como destinatario único y preferente a la Administración Publica (por ejemplo las normas que regulan la organización administrativa) - otro tipo de normas administrativas están destinadas a ser cumplidas por la Administración, pero su aplicación y efectividad incluye la presencia de los Administrados (por ejemplo los servicios públicos o los contratos administrativos, que presuponen siempre una Administración pero también un particular) - en un tercer tipo de normas administrativas los destinatarios directos son los particulares, pero presuponen la presencia vigilante de la Administración [con potestad sancionadora] como garante de su efectividad (por ejemplo las normas de libre competencia). El Derecho administrativo es Una parte del Derecho encargada de regular las relaciones del ciudadano con el Estado Una parte del Derecho cuyo objeto es el control de los poderes del Estado Una parte del Derecho público cuyo objeto es la regulación de la Administración pública y sus relaciones con los ciudadanos Una parte del Derecho público cuyo objeto son las relaciones de los ciudadanos en cuanto miembros de una sociedad 2. Derecho administrativo, Derecho público, Derecho garantizador. La norma administrativa está de una u otra manera destinada a una Administración Pública -> por tanto es una de Derecho público: - no se debe entender el Derecho público como conjunto de normas aplicables sólo al Estado o a las administraciones públicas, y el Derecho privado como únicamente aplicable a los particulares - lo importante no es a quien se puede aplicar una norma, sino cual es el destino de la norma: las normas de Derecho privado son las que tienen como destinatario a todos los sujetos en general, y las normas de Derecho público las que tienen como sujeto de derecho destinatario al Estado o las Administraciones Públicas. 2

3 El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho público común y general (del que habría que excluir las ramas que están por encima del Derecho publico y del privado: Derecho constitucional, penal y procesal). Desde esta perspectiva el Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado (civil, mercantil o laboral) es: - de una parte, Derecho sustantivo y publico, ya que regula relaciones entre el Estado y los particulares - y, de otra, Derecho garantizador, ya que en él se incluye también el estudio de aquellas normas destinadas al Estado para garantizar el cumplimiento del Derecho administrativo (como las normas que regulan los recursos administrativos, el proceso contencioso administrativo, la ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la potestad sancionadora o arbitral de las administraciones publicas). 3. El concepto de Administración Publica y su relativa extensión a la totalidad de los poderes del Estado. a) El Derecho administrativo como Derecho de la Administración Pública. La definición de Derecho administrativo propuesta (conjunto de normas y principios destinados a regir la organización y el comportamiento de las administraciones públicas) plantea el problema del concepto de administraciones públicas (o de la Administración Publica, como se llama resumidamente al conjunto de todas ellas) - podríamos decir que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial - las administraciones publicas insertas en el Poder ejecutivo: la Ley 29/98 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa dice Se entenderá por Administraciones Públicas: a) La Administración General del Estado (que bajo la dependencia del Gobierno integra a éste y los diversos Ministerios, con sede en Madrid, y su organización periférica se despliega por todo el territorio nacional: Delegaciones del Gobierno en las comunidades autónomas y Subdelegaciones en las provincias) b) La Administración de las Comunidades Autónomas (gobernadas por las Consejerías, y demás organismos dependientes, establecidos de ordinario en la capital de cada Comunidad (también tienen organismos periféricos dependientes de ellas) c) Las Entidades que integran la Administración local (tanto las Provincias, gobernadas por las Diputaciones provinciales, como los Municipios a cargo de los Ayuntamientos) d) Las Entidades de Derecho Publico que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, a las Comunidades Autónomas o a las entidades locales. En cuanto a las entidades de Derecho Público cabe decir lo siguiente: - de cada una de las administraciones territoriales que cuentan con una población y un territorio definido, dependen los entes instrumentales o especializados (que responden a la técnica de la descentralización funcional: se trata de un conjunto de organizaciones públicas con personalidad jurídica propia, a las que se encomienda la gestión de un servicio o función especifica para conseguir una presunta mayor eficacia en la gestión administrativa) - estos entes instrumentales (creados por y siempre dependientes de una administración territorial) forman un conjunto heterogéneo debido a que el régimen jurídico de los creados por el Estado no es el mismo que aplican las CCAA ni las que rigen para los creados por los Entes locales; además, hay una gran dispersión de regulaciones diferentes para estos entes instrumentales; en cualquier caso, en función de sus características básicas, podemos agrupar en cuatro grupos los entes instrumentales: 3

4 1) el grupo más numeroso y originario son los organismos autónomos (son entidades con personalidad jurídica propia y régimen jurídico público) 2) un segundo grupo constituido por aquellas organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad mercantil, generalmente anónima, de capital íntegramente público del ente territorial que las ha creado y sujetas a un régimen jurídico privado en sus relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente matriz; lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas 3) un tercer grupo, la última moda organizativa, lo forman los entes públicos empresariales o agencias cuyo régimen no es ni público ni privado del todo; su personificación es pública, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes reguladoras las someten expresamente al derecho público 4) las llamadas administraciones independientes, que a diferencia de todas las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomía, caracterizado sobre todo, por la imposibilidad para el ente territorial matriz de destituir libremente a los titulares de sus órganos directivos durante un determinado plazo - estas administraciones, dirigidas por órganos colegiados, tienen atribuidas funciones de control o regulación de sectores económicos (energía, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.) o bien gestionan servicios relacionados con los derechos fundamentales (como la radio y la TV, la protección de datos, la libertad de cátedra) - caso extremo es el de las universidades, en que la administración territorial de que dependen, Estado o Comunidad Autónoma se limita a financiar su actividad pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus órganos de gobierno, pues se eligen directamente por los miembros de la corporación universitaria 5) por ultimo, fuera de las administraciones públicas, que ni son territoriales ni dependen de éstas, hay que situar a los entes corporativos que están al servicio de la autogobernación de determinadas profesiones y de los intereses generales con ellas relacionados, como es el caso de las Cámaras de comercio y de los Colegios profesionales - aunque son asociaciones privadas, tienen la consideración de administración pública cuando adoptan acuerdos (algo parecido ocurre con las empresas privadas concesionarias de servicios públicos) - las decisiones de los entes corporativos pueden ser recurridas en vía contencioso-administrativa. Henos dicho que administraciones públicas son las organizaciones que se encuadran dentro del poder ejecutivo del Estado, más las estructuras orgánicas que sirven de soporte al poder legislativo y al poder judicial. Vamos ahora a analizar estas estructuras orgánicas: - las organizaciones burocráticas que sirven de soporte a los poderes públicos (como las Cortes Generales, los Parlamentos Autonómicos, el Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas) - en estos poderes públicos la función específica que constituye su razón de ser no se rige por el Derecho Administrativo sino por las reglas del Derecho constitucional (o por el Derecho parlamentario o por las normas orgánicas propias de cada uno de dichos poderes) - en estos casos, el Estado no actúa normalmente como Administración Pública (esto es, como sujeto de derecho), sino como creador de Derecho o garante del mismo - no obstante, en ocasiones el Estado se manifiesta también a través de esos poderes como sujeto de Derecho (esto es, como Administración pública): cuando dichas instituciones desarrollan una actividad materialmente administrativa (ya sea celebrando contratos instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando su personal de apoyo) - toda esta actividad accesoria (que no constituye propiamente la función específica que les ha sido atribuida por la Constitución) es absolutamente necesaria para la realización de sus cometidos constitucionales, y se rige por el Derecho administrativo 4

5 - lo mismo podemos decir del Consejo General del Poder Judicial; pero además, es una administración pública porque las decisiones tomadas en el cumplimiento de su función (nombramientos, destinos y sanciones de jueces y magistrados) están sujetas al control de la Jurisdicción contencioso-administrativa. El Derecho administrativo se aplica a todos los poderes del Estado No, solamente a la Administración pública Sí, se aplica a la actividad materialmente administrativa que realizan los otros poderes Sí y no. Depende de qué poder estemos hablando Efectivamente es el Derecho del poder judicial y legislativo, además del ejecutivo. b) La Administración y el poder legislativo. La Administración es un sujeto de Derecho, una persona jurídica, un destinatario de las normas y por ello judicialmente responsable - pero la Administración es, además, un órgano creador del Derecho y un aplicador ejecutivo que ostenta poderes materialmente análogos a los que se atribuyen los legisladores y los jueces. La Administración es el más fuerte de los poderes públicos (y, en particular, la capacidad legislativa de Administración ha crecido en forma importante en los últimos años): - mientras que en los orígenes del constitucionalismo los poderes legislativos de la Administración eran muy limitados, poco a poco, la Administración ha ido adquiriendo un importante papel en el ejercicio de la función legislativa - esto ha sido debido a varias causas: la iniciativa legislativa, las leyes de plenos poderes, las técnicas de la delegación legislativa, la deslegalización de materias (la deslegalización legislativa es el proceso de retirar determinadas materias de la potestad de reserva de ley, o lo que es lo mismo, que puedan ser atendidas por un Reglamento), los decretos-leyes, y también debido a una supuesta potestad reglamentaria autónoma del Gobierno - el Gobierno ha ido convirtiendo al Parlamento en sumiso espectador de la producción normativa gubernamental. Hay que señalar el fenómeno dudosamente constitucional de la utilización de los órganos legislativos para resolver asuntos concretos mediante la aprobación de actos administrativos revestidos de la forma de leyes (sustantivamente actos administrativos, formalmente leyes parlamentarias) y que por ellos resultan inmunes al control de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa; esto es, se utilizan leyes para dictar actos administrativos (autorizar universidades privadas, o declarar parques nacionales, o expropiar empresas), y la única manera de recurrir las leyes es ante el Tribunal Constitucional. c) La Administración y los jueces. La posición de la Administración frente a los jueces era mucho más fuerte en los orígenes del constitucionalismo que ahora: se ha pasado de una originaria prepotencia administrativa a la actual prepotencia judicial. 5

6 Un poco de Historia: - durante el Antiguo Régimen, los jueces eran una casta de nobles que se oponían a las medidas liberalizadoras - por ese motivo, la Revolución francesa no quiso que los jueces juzgaran los actos del Gobierno - también en España, a lo largo del siglo XIX, la Administración tuvo un status judicial privilegiado: los jueces no podían juzgar los actos del Gobierno debido a la separación de poderes. Además, con el tiempo se fueron desarrollando otras técnicas para potenciar la independencia del ejecutivo respecto del poder judicial: 1) Lo más relevante fue la creación de una Jurisdicción o fuero especial: la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (formada en sus orígenes por funcionarios, no por jueces) 2) La separación de poderes se aseguró con una decidida protección de los funcionarios frente a las acciones de responsabilidad civil o penal que contra ellos se intentaban ante los Tribunales, de modo que los jueces no podían encausar a los funcionarios (por hechos relacionados con el ejercicio de sus cargos) sin una autorización administrativa previa 3) La independencia de la Administración respecto de los Tribunales se garantizó haciendo que la Administración no tuviera necesidad de los Tribunales para asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales a los propios órganos de la Administración - la jurisprudencia y diversas leyes van a reconocer que los actos administrativos ostentan una presunción de validez y el privilegio de ejecutoriedad (de tal forma que pueden llevarse directamente a ejecución sobre los particulares por la propia Administración a modo de sentencias provisionales sin que su efectividad se paralice por la interposición de recursos) 4) A la Administración se le dota, por último, y esta es una de las peculiaridades más notables del Derecho administrativo español, de un potente y directo poder sancionador en todos los campos de intervención administrativa (actualmente articulo 25 CE). La posterior formal sumisión de la Administración a los Tribunales: - la situación anterior comenzó a variar: - en primer lugar, a partir de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956 que deja de ser una jurisdicción especial, para pasar a integrarse dentro del sistema judicial como un orden jurisdiccional más, el Contencioso-Administrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial; la Administración es juzgada con normalidad por los jueces ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del civil - se suprimió el requisito de autorización administrativa previa para juzgar a funcionarios y autoridades - este proceso de potenciación de los jueces y tribunales se acentúa, aún más, con la CE de 1978 y la Ley Orgánica del Poder Judicial de pese a que la Administración ostenta todavía importantes poderes cuasi-judiciales (potestad sancionadora, arbitral y privilegio de decisión ejecutoria para la efectividad y ejecución forzosa de sus actos), sus relaciones con los Tribunales no tienen ya el aire de prepotencia que se manifestaron en los orígenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX. A pesar de todo, quedan en la Administración importantes poderes de naturaleza judicial: 1) Subsiste el privilegio de decisión ejecutoria, potestad de clara naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar lo decidido, alterando situaciones posesorias a través de procedimientos administrativos. 2) La CE de 1978 ha permitido a la Administración legitimar su discutible poder sancionador (artículos 25 y 45.3 de la CE). 3) La Administración puede dejar sin efecto las sentencias que le afectan sustituyendo el cumplimiento especifico por el de equivalencia, es decir, expropiando (con una indemnización) al particular afectado los contenidos favorables de la sentencia. 6

7 4) El poder de gracia, la facultad del Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a través de indultos particulares. En definitiva, si bien es cierto que la Administración es sujeto de Derecho y actúa sujetándose al Derecho administrativo (y, si le conviene, también con arreglo al Derecho privado), no es menos cierto que las administraciones públicas son también poderes públicos dotados de potestades normativas y judiciales que les posibilitan imponer su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el articulo CE: los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifica. 4. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho privado ( la huida del Derecho Administrativo ). La existencia de un régimen de Derecho Administrativo (es decir de unas normas específicamente destinadas a regir la organización y las relaciones de las administraciones publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional propio) no es obstáculo, para que en determinado tipo de relaciones, la Administración publica se sujete al Derecho privado y someta los litigios que originen esas relaciones privadas a los Jueces y Tribunales civiles. El problema está en determinar cuando el Derecho propio o estamental (el administrativo) es inexcusable, y cuando puede encontrar una alternativa de régimen jurídico privado. En el siglo XIX la sujeción de las administraciones publicas al Derecho privado y a la Jurisdicción civil se veía como una excepción a la Jurisdicción administrativa. Pero en el siglo XX la aplicación del Derecho privado ya se entiende como una posibilidad habitual: - en efecto, las administraciones publicas obtuvieron la posibilidad de crear sociedades mercantiles o entidades publicas que sujetaban su actividad al Derecho privado (huyendo del Derecho administrativo, considerado poco dúctil y eficaz por sus excesivas suspicacias y controles) - la aplicación del Derecho privado dejó de ser marginal para convertirse en una alternativa orgánica de la normal actividad administrativa. Sobre esta huida del Derecho administrativo debe advertirse que es dudosamente constitucional, que muy frecuentemente constituye un fraude al Derecho de la Unión Europea y que no es más eficaz (aunque sí un terreno mas abonado para la corrupción). 7

8 Tema 2. Las fuentes del Derecho administrativo 1. El sistema de fuentes en el Derecho administrativo. a) La colaboración de la Administración con el poder legislativo. Las fuentes del Derecho tienen en el Derecho administrativo una importancia muy superior a la de otras disciplinas; la razón es que la Administración no solo es, como los restantes sujetos del Derecho, un destinatario y obligado por las normas jurídicas, sino al propio tiempo un protagonista importante (y cada vez más) en la elaboración y puesta en vigor de normas jurídicas. Esta participación de la Administración en la creación del Derecho se manifiesta en tres formas: 1) Por la coparticipación de las Administraciones Publicas, dirigida por el Gobierno del Estado o por los Gobiernos autonómicos, en la función legislativa de las Cortes Generales o de los parlamentos autonómicos: elaboración de los proyectos de ley, su remisión posterior al órgano legislativo e, incluso, la retirada de los mismos. 2) Por su participación directa en la propia función legislativa, elaborando normas con valor de ley, que por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de decretos legislativos y decretos-leyes. 3) A través de la elaboración de los reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas a las normas con rango de ley, pero que constituyen, cuantitativamente, el sector mas importante del ordenamiento jurídico. Las fuentes no escritas (también llamadas indirectas o complementarias) tienen un mucho menos valor en el Derecho administrativo que el Derecho privado, lo que está sobradamente compensado por la aplicación y utilización mas frecuente de los principios generales del Derecho. b) Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo español y su crítica. La regulación de las clases de fuentes viene siendo tradicional en el Código Civil (aunque es materia constitucional e impropia del simple rango de ley ordinaria del Código): Articulo 1: 1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. 2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior. 3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre. 4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. 5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación integra en el BOE. 6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. Posteriormente al Código civil, la Constitución y la normativa de la UE han introducido una regulación que afecta al sistema de fuentes; por ejemplo, la Constitución establece las siguientes previsiones: - Regulación de las clases de leyes (ordinarias y orgánicas), de los decretos-leyes, los decretos legislativos y los tratados internacionales (art. 81 a 96 CE) - División de la función legislativa entre el Estado y las CCAA, con la posibilidad de normas autonómicas con valor de ley (art. 153 CE) - Reconocimiento de la potestad reglamentaria del Gobierno y regulación procedimental sobre las disposiciones administrativas (art. 97 y 105 CE) 8

9 - Determinación del valor de las sentencias del Tribunal Constitucional (art. 164 CE) - Establecimiento de diversas reservas de ley, así como de los principios de jerarquía y publicidad y de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derecho individuales (art. 9 CE). c) Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho. La ordenación de las fuentes supone la existencia de unas normas que jerarquizan las fuentes; esta función la cumplen el principio de jerarquía normativa y el principio de competencia o de distribución de materias. Art. 9.3 de la CE: la Constitución garantiza el principio de jerarquía normativa - según el principio de jerarquía normativa una fuente o norma prevalece sobre otra en función del rango de la autoridad o del órgano del que emanen - el Código Civil lo formula diciendo que carecerán de validez las disposiciones que contradigan otra de rango superior (art 1.2) - y lo mismo hace para el ámbito jurídico la Ley 30/92 al prescribir que serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior - para facilitar dicha ordenación está la diversa denominación con que se conocen unas y otras normas: - Ley para las aprobadas por las Cortes. - Real Decreto-ley y Real Decreto-legislativo que son normas con fuerza de ley aprobadas por el Gobierno - Real Decreto para las normas y actos del Presidente del Gobierno y del Consejo de Ministros - Ordenes para las normas aprobadas de las Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros - Resoluciones para las disposiciones de las autoridades inferiores - la ordenación vertical de las fuentes según el principio de jerarquía supone una estricta subordinación entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre deroga la inferior (fuerza activa) y la inferior es nula cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva). Por el contrario, el principio de competencia o de distribución de materias, que opera como regla complementaria del principio de la jerarquía normativa, implica la atribución a un órgano concreto de la potestad de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con exclusión de los demás; a ese efecto, la Constitución establece ordenamientos o sistemas jurídicos autónomos que se corresponde con organizaciones dotadas de autonomía - el principio de competencia explica la vigencia de ordenamientos al margen del principio de jerarquía - esto es propio de las Cámaras legislativas (Reglamentos parlamentarios), de las CCAA (Leyes y Reglamentos autonómicos), de las Corporaciones locales (Reglamentos y Bandos municipales) y de los Colegios profesionales (Estatutos) - por ejemplo, el Reglamento del Senado solamente puede ser modificado por el propio Senado (o por una reforma Constitucional), pero no puede ser modificado por una Ley (porque la competencia para modificar el Reglamento corresponde exclusivamente al Senado). 9

10 2. La Constitución. La Constitución es la primera de las fuentes, la norma jurídica que prevalece y se impone a todas las demás de origen legislativo y gubernamental; las Constituciones actuales regulan los derechos y libertades básicos y la organización de los poderes supremos del Estado (como hacían las constituciones decimonónicas), pero además recogen los denominados principios rectores de la vida social y económica. Son los preceptos constitucionales directamente aplicables?: - tanto las normas que organizan los poderes supremos del Estado como las normas reguladoras de los derechos fundamentales y libertades públicas son de aplicación directa - por el contrario, los principios rectores de la política social y económica actúan a modo de principios fundamentales -> para ser operativos requieren su plasmación en otras normas. En principio, los tratados internacionales solo son válidos si se sujetan a lo que la Constitución dispone: - la celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional (art CE) - no obstante, la supremacía de la Constitución puede verse disminuida pues mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución (art. 93 CE). Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas constitucionales son de dos clases: - unas son fundamentales (las del Título Preliminar, la sección 1ª del Capitulo II del Titulo I y las del Titulo II): - su revisión se equipara con la revisión total de la Constitución y se sujeta a un procedimiento que implica la aprobación de la iniciativa por mayoría de dos tercios de ambas Cámaras, la disolución inmediata de las Cortes, la ratificación de la decisión por las que resulten elegidas y la aprobación del nuevo texto por mayoría de dos tercios y su posterior sometimiento a referéndum - otras son de modificación simple: no se exige la disolución de las Cámaras ni referéndum de ratificación, a no ser que lo solicite una décima parte de los miembros de aquellas. Para garantizar la supremacía de la Constitución sobre las demás normas, son tres las soluciones arbitradas: 1) La norteamericana o de control difuso, que no es otra que permitir a los jueces ordinarios, bajo el control último del Tribunal Supremo, la apreciación de la constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicación a los casos concretos -> los jueces pueden inaplicar y declarar inconstitucional una ley. 2) La francesa o de control previo, mediante sometimiento de la norma antes de su publicación y vigencia a un análisis sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional. 3) La de control concentrado en un Tribunal Constitucional que tiene específicamente reservada esa función - en este sistema, el común de los jueces y tribunales pueden inaplicar una ley cuando la estimen contraria a la Constitución, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de la norma (que la han de remitir al juicio del Tribunal Constitucional) - según la CE y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la impugnación indirecta, a través de la llamada cuestión de inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los jueces y tribunales cuando consideren que la ley aplicable al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la Constitución - por otra parte, la impugnación directa (recurso de inconstitucionalidad) de las normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los poderes públicos más relevantes (Presidente del Gobierno, Defensor del Pueblo, 50 Diputados o Senadores y, si les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las CCAA). 10

11 3. La Ley y sus clases. Inmediatamente subordinadas a la Constitución están las leyes, normas cuya aplicación los jueces no pueden resistir ni discutir (salvo que planteen una cuestión de inconstitucionalidad), a diferencia de lo que sucede con los reglamentos. Tradicionalmente las leyes emanaban únicamente del Parlamento, pero tras la CE 1978 han aparecido otros poderes públicos con capacidad legislativa (el Gobierno y las CCAA), y han aparecido dentro del propio Parlamento dos clases de leyes (las ordinarias y las orgánicas), así como otras especialidades (como las leyes paccionadas y las refrendadas): - las leyes ordinarias se aprueban por mayoría simple, mientras que las leyes orgánicas (que regulan determinadas materias) exigen que se aprueben por mayoría absoluta en el Congreso - las leyes refrendadas son las sometidas a referéndum debido a que se trata de decisiones políticas de especial trascendencia - las leyes paccionadas o pactadas entre el Parlamento nacional y otro autonómico (p.e. la del Régimen foral de Navarra); este tipo de leyes parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral del Parlamento nacional - las leyes de Bases sirven para que las Cortes Generales puedan realizar una delegación legislativa en el Gobierno al objeto de la formación de textos articulados que posteriormente serán publicados bajo el titulo de Reales Decretos legislativos. a) Ley orgánica y Ley ordinaria. Las leyes parlamentarias pueden ser: - leyes ordinarias que se aprueban por el procedimiento habitual y por mayoría simple - leyes orgánicas que se refieren a materias a las que la CE otorga especial trascendencia y por ello su aprobación se condiciona a la existencia de mayoría absoluta en el Congreso, sin que se exija mayoría especial alguna en el trámite ante el Senado - las materias reservadas a la ley orgánica son las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades publicas, las que aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general, y las demás previstas en la Constitución - la ley orgánica es una ley formalmente reforzada, dotada de una mayor rigidez que la ordinaria. b) Estatutos de autonomía, leyes autonómicas y leyes de conexión entre los ordenamientos. Leyes son también las leyes autonómicas, es decir, las normas que aprueban las asambleas legislativas de las CCAA dentro de las materias que estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como leyes reconoce la CE: - estas leyes autonómicas están jerárquicamente subordinadas, además de a la CE, a su Estatuto de Autonomía - sin embargo, las leyes autonómicas no están subordinadas a las leyes estatales; la relación entre ambos tipos de leyes no es a través del principio de jerarquía, sino de competencia de materias. No obstante, la Constitución ha previsto también un conjunto de leyes estatales de conexión con los subsistemas autonómicos, que por su propia naturaleza se imponen jerárquicamente a las leyes de los Parlamentos de las CCAA, y que son las siguientes: a) Los Estatutos de Autonomía, que son leyes estatales de carácter orgánico y cuya diferencia con las restantes leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto procedimiento de elaboración y de modificación. b) Las leyes-marco, a través de las cuales las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrán atribuir a todas o a alguna de las CCAA la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal (art CE), técnica de la que todavía no se ha hecho uso. 11

12 c) Las leyes de transferencia o delegación previstas en el art y por medio de las cuales el Estado podrá transferir o delegar en las CCAA, mediante ley orgánica, facultades correspondientes a materias de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. d) Las leyes de armonización, a través de las cuales El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las CCAA, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general (art CE). c) El procedimiento legislativo. El procedimiento legislativo comienza con la iniciativa o presentación de proyectos o proposiciones de ley ante cualquiera de las dos Cámaras; esta iniciativa admite diversas formas: - el supuesto más común es el de la iniciativa legislativa del Gobierno que se concreta en el proyecto de ley (que, una vez aprobado por el Consejo de Ministros, se remite al Congreso acompañado de una exposición de motivos y de los antecedentes necesarios para que el Parlamento pueda pronunciarse) - el procedimiento legislativo también puede iniciarse a iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de una proposición de ley impulsada por los grupos parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 20 senadores - también pueden ejercer la iniciativa legislativa las Asambleas legislativas de las CCAA, remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una proposición de ley y designando a tres de sus miembros como representantes para que se encarguen de su defensa - por ultimo, se admite la iniciativa popular para materias no propias de ley orgánica (ni tributarias, o de carácter internacional, o sobre indultos), que exige un mínimo de firmas. Tras la iniciativa: - aprobación por el Congreso de los Diputados: - para que los proyectos se entienda aprobados basta la mayoría simple del Pleno (esto es, más votos a favor que en contra, cualquiera que sea el numero de las abstenciones), salvo que la CE exija una mayoría cualifica (como ocurre con las leyes orgánicas y otras) - aprobación por el Senado: - aprobado el proyecto o proposición de Ley por el Congreso, se produce la intervención del Senado, que dispone de dos meses para oponer su veto al proyecto por mayoría absoluta o para introducir enmiendas al mismo - si el Senado ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto se remitirá al Congreso para su nueva consideración - si se trata de enmiendas, el Congreso se pronunciará sobre ellas aceptándolas o no por mayoría simple - si el texto ha sido vetado, habrá de someterse a ratificación, que requerirá la mayoría absoluta (o, una vez transcurridos dos meses, la mayoría simple) - sanción regia: - el procedimiento se cierra con el tramite de la sanción regia: el Rey sancionará, en el plazo de quince días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata publicación en el BOE (art. 91 CE). 12

13 4. Las normas del gobierno con fuerza de ley. El principio de la superioridad política del Parlamento (en el que reside la soberanía, y consiguientemente, la potestad legislativa) no es óbice a que sea el Gobierno quien controle de hecho la función legislativa a través de su mayoría parlamentaria y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa; este control lo realiza mediante la presentación a las Cámaras de los correspondientes proyectos de ley. Pero, además del dominio sobre el procedimiento legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente atribuida la facultad de dictar normas con rango de ley: los decretos-leyes y los decretos-legislativos. a) El Decreto-ley. El decreto-ley es llamado así porque emana del Gobierno, pero su rango formal es el propio de la ley: - la primera condición para la utilización del decreto-ley es que el Gobierno entienda que está ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad - en segundo lugar es preciso que la regulación pretendida no afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las CCAA, ni al derecho electoral general - por ultimo, el decreto-ley deberá ser convalidado o derogado por el Congreso de los Diputados (sin intervención del Senado) en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación - algunos Estatutos de Autonomía prevén que el Gobierno autonómico pueda utilizar la técnica del decreto-ley. b) El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos. El decreto-legislativo también tiene rango de ley formal: - se requiere una ley de delegación o una ley de autorización del Parlamento para que el Gobierno: - desarrolle con fuerza de ley los principios contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto articulado - refunda el contenido de otras leyes en una única ley, dando lugar a un texto refundido - los requisitos de la delegación son: 1) La delegación del Parlamento debe hacerse por una ley de bases cuando su objeto sea la formación de textos articulados (o bien por una ley de autorización cuando se trate de refundir varios textos en uno solo), y habrá de otorgarse a favor del Gobierno (no se permite la subdelegación a autoridades distintas del mismo Gobierno). 2) La delegación puede comprender cualquier materia que las Cortes determinen, salvo las que deban ser objeto de regulación por ley orgánica; la delegación tampoco puede incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni la de dictar normas con carácter retroactivo. 3) La delegación debe hacerse de forma expresa y con fijación del plazo para su ejercicio, sin que pueda entenderse concedida de modo implícito o por tiempo indefinido. 4) La delegación ha de hacerse de forma precisa: - las bases han de delimitar con precisión el objeto y alcance de la delegación legislativa, y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio - las autorizaciones para refundir textos legales deben determinar el ámbito normativo a que se refiere el contenido de la delegación, especificando si se circunscribe a la mera formulación de un texto único o si incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han se de ser refundidos 13

14 5) Por ultimo la aprobación de los decretos legislativos debe hacerse observando las reglas de procedimiento establecidas para los demás reglamentos gubernativos; antes de aprobarse por el Consejo de Ministros, debe informar el Consejo de Estado sobre su adecuación con la delegación legislativa (informe preceptivo pero no vinculante). Los efectos fundamentales de la delegación o autorización legislativa son: - tanto los textos articulados como los textos refundidos tienen el valor de normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los términos de la delegación; pero en todo aquello que se extralimiten del mandato de la ley de bases o de la ley de autorización son nulos - una vez ejercitadas las facultades conferidas por la ley de delegación o autorización no cabe volver sobre ellas: las modificaciones posteriores del texto articulado o del texto refundido deban hacerse ya por una norma con rango de ley o mediante una nueva delegación o autorización legislativa - los textos articulados y los textos refundidos (aunque tienen rango de ley) pueden impugnarse a través del recurso contencioso-administrativo (la impugnación ha de reducirse justamente a aquellos extremos de los decretos legislativos que sean contrarios o vulneren la ley de delegación o de autorización) - también pueden ser impugnados ante el Tribunal Constitucional en los términos establecidos para las demás leyes; además, como control a priori de los decretos legislativos, está la exigencia del informe preceptivo del Consejo de Estado; el último control previo a su aprobación es el del Congreso. Los Decretos legislativos son normas aprobadas por el gobierno Con rango de ley por delegación del Parlamento Dictadas por motivos de urgencia y necesidad Para refundir normas dispersas o reordenar panoramas normativos confusos Que manifiestan el poder legislativo que la Constitución otorga al Gobierno 5. Los tratados internacionales. Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado español celebra con otros países soberanos, se manifiestan en una gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios, protocolos, canjes de notas, etc) y, además de las vinculaciones que originan entre los Estados en el plano internacional, son también fuente, muy problemática, del Derecho interno: - los tratados internacionales celebrados, una vez publicados en el BOE, formarán parte del ordenamiento interno (art. 96 CE). Quien negocia y firma los tratados internacionales es el Ejecutivo, por lo que existe un sistema de control: 1) La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al TC para que declare si existe o no esa contradicción. 2) Mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, según los casos, la garantía del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o supranacionales titulares de la cesión (art. 93 CE). 3) La prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio de tratados o convenios requerirá la previa autorización de las Cortes Generales en los de carácter político o militar, los que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales establecidos en el Titulo I, los que comporten obligaciones financieras para la Hacienda Publica, y los que supongan modificación o derogación de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecución (art. 94 CE). 4) El Congreso y el Senado serán inmediatamente informados de la conclusión de los restantes tratados o convenios (art 94.2 CE). 14

15 En definitiva: - los tratados pueden ser equiparados a las distintas clases de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista de las exigencias de intervención parlamentaria - pero sus efectos son diferentes a los efectos de las leyes: los tratados modifican las leyes que les sean contrarias, pero las leyes no pueden modificar los tratados ( las disposiciones de los tratados internacionales solamente podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional (art CE). 6. El sistema de Derecho comunitario. a) Caracteres generales. El Derecho comunitario es un ordenamiento autónomo e independiente de los ordenamientos de los Estados miembros de la actual Unión Europea, en el sentido de que mantiene su individualidad y su autoridad: - el Derecho comunitario se incorpora al Derecho interno de los países miembros - tiene sus propias fuentes de producción del Derecho - es un ordenamiento dotado de aplicabilidad inmediata y primacía sobre el Derecho nacional - se rige por: - el principio de subsidiariedad: en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Unión intervendrá solo en caso de que los objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados suficientemente por los Estados miembros - el principio de proporcionalidad: el contenido y la forma de la acción de la Unión no excederá de lo necesario para alcanzar los objetivos de los tratados - el ordenamiento europeo es garantizado por un sistema judicial, radicado en Luxemburgo, formado en la cúspide por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y en la base por el Tribunal de Primera Instancia y el Tribunal de la Función Pública (para los recursos de los funcionarios de los organismo europeos). b) Derecho originario y Derecho derivado. Derecho originario: el nivel básico de fuentes primarias del Derecho comunitario son los Tratados y sus modificaciones (podríamos decir que son la Constitución europea ): 1) Los tratados constitutivos de las tres Comunidades Europeas: Tratado de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA) firmado en Paris en 1951, y los Tratados de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (EURATOM) firmados en Roma en ) Fundamental en el proceso de integración europeo fue el Tratado de Maastricht de 1992 por el que se crea la Unión Europea con vínculos económicos y políticos más estrechos. 3) Los diversos tratados de adhesión de los Estados no fundadores. 4) En la actualidad los Tratados básicos son el Tratado de la Unión Europea y el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (ambos entraron en vigor desde el 1 de diciembre de 2009). 15

16 Derecho derivado: son las normas y actos de la Unión Europea, y se clasifican en cinco categorías: - Reglamento: tiene la misma funcionalidad que una ley; se define por las notas de: - generalidad: debido a su alcance general obliga directamente tanto a las instituciones comunitarias como a los Estados miembros y a las personas físicas y jurídicas; no es necesario un acto formal de recepción en el Derecho interno [no es necesaria la publicación en el BOE] - directa aplicabilidad: el reglamento tiene eficacia por sí mismo en los ordenamientos internos de los Estados miembros (sin que los Estados puedan formular reservas respecto a su aplicación, ni desistir unilateralmente de aplicarlos, ni excusarse en disposiciones internas para justificar la falta de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los reglamentos comunitarios) - lo reglamentos comunitarios, una vez que han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del Derecho interno (que queda inaplicado en todo lo que sea contrario a los mismos). - Directiva: la directiva da instrucciones a los Estados para que tomen determinadas disposiciones: - es una norma que no obliga directamente a los ciudadanos, sino a los Estados para que incorporen o transpongan determinados disposiciones a su Derecho interno: - las directivas pretenden armonizar determinados aspectos del Derecho interno de los diferentes países de la UE - la directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios - la directiva se transpone al ordenamiento interno mediante una ley, un real decreto o una orden ministerial [que ha de publicarse en el BOE] - aún cuando el Estado no la incorpore (o no la transponga en el plazo establecido), la directiva puede tener efectos jurídicos tanto para las relaciones de los particulares entre sí como para las relaciones de los particulares con el Estado miembro. - Decisión: no es un acto normativo general, sino un acto normativo que tiene por objeto situaciones singulares: - la decisión será obligatoria en todos sus elementos para todos sus destinatarios. - Recomendaciones y dictámenes: no son actos normativos (y por tanto no son vinculantes para los Estados) - su finalidad es servir de orientación a las políticas o actuaciones concretas de los Estados miembros. 7. Otras fuentes del Derecho administrativo. a) La costumbre. El Código Civil en su artículo 1.3 reconoce la costumbre como fuente del Derecho; sin embargo a la costumbre se le reconoce un valor limitado de fuente del Derecho administrativo para regular determinadas materias, como por ejemplo: - el régimen municipal de Concejo abierto, cuyo órgano fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se regirá en su funcionamiento por los usos, costumbres y tradiciones locales - el régimen de las Entidades conocidas como Mancomunidades o Comunidades de Tierra, Reales Señoríos, Comunidades de pastos, leñas, aguas y otras análogas, las cuales continuarán rigiéndose por sus normas consuetudinarias o tradicionales - el régimen de determinados tipos de caza o los criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se remiten a los usos y costumbres locales - la remisión de la legislación de aguas a normas consuetudinarias en lo referente a la organización y funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia. 16

17 b) Los precedentes y prácticas administrativas. En la problemática consuetudinaria del Derecho administrativo incide directamente la cuestión del valor de las prácticas y precedentes administrativos: - la práctica administrativa supone una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en casos anteriores - el precedente administrativo puede ser simplemente la forma en que se resolvió con anterioridad un único asunto, análogo a otro pendiente de resolución. En todo caso, las prácticas y los precedentes se distinguen de la costumbre en que: a) se trata de reglas deducidas del comportamiento de la Administración (sin intervención de los administrados, cuya conducta es aquí irrelevante) b) la práctica o el precedente no tienen por qué estar avalados (como sí lo tiene que ser la costumbre) por un cierto grado de reiteración o antigüedad (de hecho, el precedente puede estar basado en un solo comportamiento). Las prácticas y precedentes tiene una importancia real en la vida administrativa y al precedente se le reconoce un cierto grado de obligatoriedad ya que la Ley 30/92 obliga a la Administración a motivar aquellas resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes : - esto es, la Administración puede desvincularse de su práctica anterior o precedente al resolver un nuevo y análogo asunto, pero motivando (explicando y justificando) el cambio de conducta - si no hay motivación, la Administración estará vinculada por su anterior comportamiento (ya que si no fuera así se produciría una discriminación atentatoria a la seguridad jurídica y al principio de igualdad de los administrados). El precedente administrativo Es una costumbre reiterada de la Administración pública con carácter vinculante Se trata de una práctica realizada con anterioridad a la decisión a tomar No puede ser desdicho salvo que una ley lo permita No obliga a resolver en su mismo sentido, siempre que se motive el cambio. c) Los principios generales del Derecho español. Los principios generales del Derecho, a falta de ley y costumbre, son el último recurso que tienen los jueces para cumplir su obligación de sentenciar los casos que se les presentan: - el primer reconocimiento de los principios generales que hizo el Derecho administrativo fue la Ley de Expropiación Forzosa de 1954; posteriormente, la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1956 incorpora a nuestro Derecho todas las reglas que consagran derechos y libertades fundamentales o principios generales del Derecho - por ejemplo, la regla anglosajona del ultra vires (que entiende limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma razonable y de buena fe) puede entenderse recogida en la regla de la adecuación de las potestades administrativas a los fines públicos (cuya inobservancia se sanciona con la aceptación de la desviación de poder como uno de los vicios que anulan el acto administrativo) - por otra parte, las dos reglas de la natural justice (relativas al principio de audiencia y a la neutralidad de los titulares de los órganos de decisión) están incorporadas a nuestro Derecho positivo en la regulación general de la audiencia del interesado y las causas de abstención y recusación, e incluso en el Constitución (interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder, prohibición de situaciones de indefensión, imposición de la objetividad como regla de la actuación administrativa). La Constitución de 1978 ha incorporado principios generales del Derecho, desde la regulación de los derechos fundamentales y libertades publicas del Titulo I hasta los principios generales mas típicamente administrativos (como el principio de irretroactividad; de igualdad, merito y capacidad para el acceso a las funciones y empleos públicos; de responsabilidad patrimonial de las administraciones publicas; o de regularidad y continuidad del funcionamiento de los servicios públicos). 17

18 d) La jurisprudencia. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es, de hecho y de Derecho, una fuente de mayor eficacia que la costumbre y los principios generales: - las normas no dicen lo que dice su texto, sino lo que los Tribunales (y el particular el TS) dicen que dice -> por tanto la jurisprudencia crea Derecho - el recurso de casación se puede interponer en caso de quebrantamiento de doctrina legal (es decir, si no se respetan los criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en anteriores decisiones) - por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven impulsados (aunque no es obligatorio) a seguir los criterios interpretativos sentados por los órganos judiciales superiores por razón de coherencia o para evitar la revocación de sus fallos - la observancia del precedente judicial es, además, una conducta jurídicamente exigible en virtud el principio constitucional de igualdad, que prohíbe que dos o mas supuestos de hecho sustancialmente iguales sean resueltos con sentencias distintas. La jurisprudencia, aun sin tener directamente el valor de fuente del Derecho, complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho. A esto hay que añadir las sentencias del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. También son vinculantes para los Tribunales y autoridades españolas las decisiones del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. 18

19 Tema 3. El Reglamento: la norma administrativa por excelencia 1. Concepto y posición ordinamental del reglamento. Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo (a diferencia de lo visto con los reglamentos de la Unión Europea), toda norma escrita (aprobada por una Administración Publica o poder ejecutivo) con rango inferior a la ley: - los reglamentos son normas de segunda clase, de rango inferior a la ley (principio que asegura la preeminencia del Parlamento sobre el Poder ejecutivo en la producción normativa) - aunque el reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla; por el contrario toda norma con rango de ley tiene fuerza derogatoria sobre el reglamento. La diversa posición ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el principio de reserva de ley (art. 97 CE) que ofrece dos manifestaciones: - la reserva material que comprende el conjunto de materias respecto de los cuales la Constitución exige su regulación con norma con rango de ley (en ningún caso puede regularlas un reglamento, y si se hiciera serían nulos por contradecir los preceptos expresos en que la Constitución establece la reserva) - la reserva formal, que significa que cualquier materia, por mínima o intrascendente que sea, cuando es objeto de regulación por ley ya no puede ser regulada por un reglamento; esto es, el rango de la materia se ha elevado, se ha congelado en un nivel superior y por ello es ya inaccesible a la potestad reglamentaria (porque un reglamento ya no puede modificar la materia regulada por ley). Aparte de la subordinación a la ley, la conceptualización del reglamento exige su diferenciación de figuras afines: - en primer lugar, de los actos administrativos generales, que coinciden con el reglamento en que no se dirigen a ciudadanos concretos (aunque ambos pueden dirigirse a colectivos determinados) - criterio de la no consunción: el reglamento es una norma y como tal se puede aplicar muchas veces (y cuanto más se aplica más se refuerza su vigencia); por el contario, el acto administrativo general es flor de un día (se extingue en una sola aplicación, por ejemplo la convocatoria de unas elecciones generales o una orden de vacunación) - la distinción tiene importancia por la diversidad del régimen jurídico aplicable a los reglamentos y a los actos administrativos - los reglamentos tampoco deben confundirse con las instrucciones y ordenes de servicio (que son normas dictadas por los órganos superiores para dirigir la actividad de los inferiores) - las instrucciones de servicio se comunican directamente a los órganos obligados a su cumplimiento (aunque también se pueden publicar en el Boletín que corresponda) - su incumplimiento no afecta por sí solo a la validez de los actos dictados por los órganos administrativos subordinados - al no ser normas ni actos administrativos, las instrucciones de servicio no pueden ser objeto de recurso judicial, salvo cuando afecten a los derechos de los funcionarios. Puede darse un reglamento que congele una materia, de tal manera que no pueda ser, después regulada por una ley? Sí, cuando existe una materia reservada a la potestad reglamentaria Sí, cuando una ley formal así lo ha permitido (decreto legislativo) No, porque el reglamento solamente puede desarrollar lo que establezcan las leyes No, porque en nuestro Derecho no existe el principio de reserva reglamentaria [en Francia sí existe]. 19

20 2. Clases de reglamentos. a) Por su relación con la ley. Se clasifican en independientes, ejecutivos y de necesidad: - los reglamentos independientes de la ley (reglamentos extra legem) son de dos tipos: - en determinados países [Francia] su Constitución ha previsto una reserva reglamentaria (en España no existe en la CE) - en España son los reglamentos que regulan materias que no están reguladas por ley (obviamente, estas materias no pueden tener reserva de ley) - los reglamentos ejecutivos (reglamentos secundum legem) son los que desarrollan y complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto mediante llamamiento expreso - el reglamento ejecutivo no puede contradecir a la ley (porque está subordinado a la ley que desarrolla) - además, en caso que la materia tenga reserva de ley, el reglamento ejecutivo tampoco puede regular actos esenciales de la materia (porque supondría invadir la esfera material de reserva legal incurriendo en nulidad de pleno derecho) - los reglamentos de necesidad (reglamentos contra legem) son las normas que dicta la Administración para hacer frente a riesgos extraordinarios (como epidemias, catástrofes naturales, etc; destacan los previstos para los estados de alarma, excepción y sitio) - los reglamentos de necesidad no necesitan de procedimiento de elaboración ni derogan las normas legales que contradicen (solo suspenden la vigencia de determinadas normas mientras dura la emergencia) - los reglamentos de necesidad caducan tras la situación de emergencia, sin que se inserten en el ordenamiento (por ello se asemejan más a los actos generales que a los verdaderos reglamentos). b) Por su origen. Por razón de la Administración que los dicta, los reglamentos se clasifican en estatales, autonómicos, locales, institucionales y corporativos: - los reglamentos estatales de mayor jerarquía son los del Gobierno (al que el art 97 CE atribuye explícitamente el ejercicio de la potestad reglamentaria) y que se aprueban y publican bajo la forma de Real Decreto - subordinados a éstos y a las Ordenes acordadas por las Comisiones Delegadas del Gobierno están los reglamentos de los Ministros (en forma de Ordenes ministeriales en las materias propias de su departamento ) y los de las Autoridades inferiores (que tienen la forma de Resolución, Instrucción o Circular de la respectiva autoridad que los dicte) - los reglamentos de las Comunidades Autónomas, con análoga problemática que los estatales, se denominan de la misma forma que aquellos: Decretos del Gobierno de la Comunidad Autónoma; Órdenes de los Consejeros, etc - en cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley de Bases de Régimen Local de 1985 distingue: el Reglamento orgánico de cada Entidad (por el que el Ente se autoorganiza), las Ordenanzas locales (que son las normas que aprueba el Pleno) y los Bandos (que el Alcalde puede dictar en las materias de su competencia) - los reglamentos de los Entes institucionales (Organismos autónomos estatales, autonómico y locales) están subordinados a los reglamentos de los Entes territoriales - finalmente existen los reglamentos de los Entes corporativos (de los Colegios profesionales, ). Se observa que no existe un régimen común y uniforme de regulación de todos los reglamentos (esto es, tienen diferente procedimiento de aprobación, de publicación, ). 20