DIVISIÓN JURÍDICA. 3 de junio de 2011 DJ Lic. Marco Antonio Chaves Soto Subauditor General BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL

Transcripción

1 DIVISIÓN JURÍDICA Al contestar refiérase al oficio N de junio de 2011 DJ Lic. Marco Antonio Chaves Soto Subauditor General BANCO POPULAR Y DE DESARROLLO COMUNAL Estimado señor: Asunto: La Auditoría Interna del Banco Popular solicita aclaración del oficio 8814 del 13 de setiembre de 2010, con respecto al alcance de los controles que debe ejercer la administración activa sobre los fondos de cesantía trasladados a la Asociación Solidarista y a las Cooperativas de Ahorro y Crédito Se refiere este Despacho a su oficio Nº SUBA del 1 de abril de 2011, presentado en la Contraloría General el día 4 de abril, en el cual se nos consulta si la administración activa debe o no instaurar controles sobre la administración y custodia de los aportes patronales de cesantía transferidos a Asociaciones Solidaristas y a las Cooperativas de Ahorro y Crédito, así como requerir algún tipo de informe o reportes o si, por el contrario, la responsabilidad por la administración de los mismos, una vez transferidos, es de absoluta responsabilidad de las organizaciones de mérito. La consulta la fundamenta en la opinión OJ , emitida por la Procuraduría General de la República, en la cual se indicó que el Banco sería responsable en caso de pérdidas de los dineros en cuestión. I. Consideraciones previas. A efectos de dar respuesta a las inquietudes formuladas en la presente consulta, es imperioso aclarar que este órgano contralor, en el ejercicio de la función consultiva, se circunscribe a la emisión de criterios vinculantes de carácter general sobre aspectos jurídicos relacionados con la Hacienda Pública y no acerca de la resolución de casos específicos que resulten del ámbito de competencia de la administración activa o en su caso, de la auditoría interna en el ejercicio de sus funciones de control. Sobre el particular resultan aplicables el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, así como los lineamientos emitidos en la Circular CO-529 de 26 de mayo de 2000 para la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República. Así las cosas, será responsabilidad de la Administración valorar la posición que a continuación se desarrolla y resolver de la forma más ajustada a Derecho los asuntos sobre los que tenga conocimiento.

2 2 II. Criterio del Despacho. En el escrito presentado se nos indica que esa Auditoría Interna realizó una consulta similar anteriormente y que mediante el oficio No.8814 (DJ ) del 13 de setiembre de 2010 esta Contraloría General le indicó que los fondos de cesantía transferidos por la administración activa a las Asociaciones Solidaristas, por su naturaleza, no se encuentran dentro del alcance de los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, lo que conlleva a que no se encuentren dentro del alcance de fiscalización por parte de este órgano contralor ni de las Auditorías Internas. No obstante, señala esa Auditoría Interna que les ha surgido una duda razonable entre el criterio esgrimido en el oficio citado y una opinión jurídica de la Procuraduría General de la República rendida en el año 2001 (OJ ), en la cual, el órgano consultor del Estado emitió un criterio no vinculante relacionados con los fondos de cesantía y, entre otros aspectos, concluyó 4. En caso de pérdida de los dineros en cuestión debido al colapso financiero de las entidades privadas, el Banco será responsable ante los trabajadores por el incumplimiento de las obligaciones que se derivan del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. En consecuencia, deberá reponer las sumas que sean necesarias para cubrir los derechos de cesantía de los trabajadores. De previo a referirnos a la pregunta formulada sobre el alcance de los controles que puede implementar la administración activa, es necesario aclarar al consultante que en el dictamen C del 22 de enero del 2004 dirigido a la M.Sc. Floribeth López Ugalde, Presidenta de la Junta Directiva Nacional del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, la Procuraduría General desarrolló con mayor detalle el tema y concluyó que no en todos los casos cabría la responsabilidad del Banco por pérdida económica, por cuanto, en cada situación concreta, será necesario hacer un análisis sobre la concurrencia de dolo o culpa grave, así como el nexo de causalidad. Al respecto, se advirtió que cuando la pérdida económica es debido a dolo o culpa de quienes administran o de quienes a nombre del Banco controlan la administración de los fondos, el Banco, por regla general, responde por esas pérdidas, sin embargo, no existiría responsabilidad ante pérdidas que no obedecen al dolo o culpa alguna, si no a un hecho que no podía evitarse aún tomando las medidas que la buena técnica estima adecuada. Por lo tanto, es necesario aclarar que inclusive para la Procuraduría General no en todos los casos tendría el Banco que responder ante eventuales pérdidas económicas, por cuanto, tal como lo expresó ese órgano, refiriéndose a los hechos cometidos sin dolo y sin culpa grave atendiendo al aforismo jurídico de que nadie está obligado a lo imposible, y a las reglas elementales de justicia, equidad y buena fe, es claro que, en el caso planteado, no es posible que el Banco responda por este tipo de hechos. En primer lugar, porque de conformidad con el régimen de responsabilidad administrativa vigente en nuestro medio, el Banco no estaría autorizado por el ordenamiento jurídico para asumir una responsabilidad que no le corresponde, la que de asumirse conllevaría la vulneración del principio de legalidad./ En segundo término, al estar de por medio fondos públicos, tal y como se explicó ampliamente en la opinión jurídica O.J , el Banco debe ceñirse al principio de legalidad financiera y, consecuentemente, no estaría autorizado por el ordenamiento jurídico financiero para reconocer obligaciones que no tienen origen en una norma

3 3 legal o en un acto imputable a él. Más aún, resulta que en tales casos, el ordenamiento jurídico le exime de responsabilidad, por lo que una actuación en la dirección contraria a la indicada por el ordenamiento jurídico, conllevaría responsabilidades civiles, administrativas y, eventualmente, penales para aquellos funcionarios que la adopten. Sin embargo, también es necesario advertir y prestar especial atención al hecho de que, tanto la opinión jurídica OJ y el dictamen C se emitieron bajo la premisa de que los fondos de cesantía transferidos a las organizaciones respectivas mantenían el carácter de fondos públicos y por ende, la fiscalización y el control de la administración activa, de la auditoría interna y de la Contraloría General era necesaria y obligatoria. De hecho, se debe tener presente que durante esos años, ese criterio fue concordante con el de este órgano contralor, sin embargo, en el año 2010, esta Contraloría General varió radicalmente su posición, como consecuencia de una nueva lectura del marco regulatorio aplicable a la participación de los sujetos privados en el manejo de fondos públicos o fondos de origen público. Ello condujo a la modificación de criterios institucionales anteriores, así, a partir del oficio 5391 (DJ-2236) del 7 de junio de 2010, se explicó que el aporte patronal que ingresa a las Asociaciones Solidaristas para su administración se origina dentro del marco de una relación laboral, con el propósito de reconocer derechos laborales en beneficio directo de sus trabajadores, al amparo de la Ley No. 6970, por lo que, al ingresar ese aporte a un patrimonio particular del trabajador y bajo la administración de una entidad seleccionada por éste, pese a su origen público, se convierte en fondos de naturaleza privada. En consecuencia, no resultan aplicables los artículos 5, 6 y 7 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República 1, así como tampoco el control que pueden ejercer las auditorías internas y la misma Contraloría General sobre dichas organizaciones y los fondos privados que éstas administran. Deviniendo, en inaplicable también el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por cuanto las potestades sobre el control de ingresos y exoneraciones que el órgano contralor debe ejercer sobre la administración activa tiene su ámbito de fiscalización vinculada con los fondos públicos. Es necesario tener presente esta situación porque el entendimiento sobre la condición de la naturaleza de los fondos transferidos es esencial para determinar el alcance del control y la fiscalización y por ende de la eventual responsabilidad que podría caber a los diferentes actores participantes. En ese sentido, esta Contraloría General, tanto en el oficio 5391 (DJ-2236) como en criterios posteriores sobre la materia se ha referido al rol, que bajo la nueva perspectiva, le corresponde a las asociaciones solidaristas, a la administración activa y a la auditoría interna. Asimismo, se ha pronunciado sobre la eventual responsabilidad del patrono en casos de mal manejo de fondos y pérdida de éstos por parte de la Asociación Solidarista. A continuación, se hará un recuento de las principales conclusiones, lo que a su vez le permitirá al consultante aclarar su inquietud particular: Sobre la responsabilidad de la Asociación Solidarista por la administración de los fondos de cesantía transferidos: 1 En el oficio de cita se indicó: Así entonces, con respecto a los aportes patronales de cesantía que se transfieren a las Asociaciones Solidarista, conviene señalar que al ser un derecho laboral no coincide con las categorías dispuestas en el artículo 5 ibídem; es decir no se trata de un beneficio patrimonial, gratuito o sin contraprestación que se concede a una asociación solidarista o de una liberación de obligaciones a favor de ésta. En este sentido no sería de aplicación para los aportes patronales el artículo de cita.

4 4 tal administración es responsabilidad exclusiva y excluyente de la Solidarista, que, en todo caso, ha de ser fiscalizada por la Superintendencia General de Entidades Financieras, que es el órgano de control competente para emitir la normativa y técnicas que estime pertinentes para tales efectos. 2 Con respecto, a los deberes que le corresponden a la administración activa se ha indicado: En el caso de la Administración activa, ésta tiene un deber de diligencia con respecto a la verificación de las condiciones que presenta la Asociación Solidarista en el manejo de los fondos de los trabajadores, de manera que éstos sean administrados debidamente. En caso de detectar alguna situación anómala, se encuentra en la obligación de poner en conocimiento a las autoridades de supervisión competentes. 3 Con mayor detalle en otro oficio se explicó: En primer término, debe aclarar esta Contraloría General, que ese deber de diligencia de la Administración sobre el manejo de los fondos de cesantía que administra la Solidarista, alude estrictamente a una disponibilidad por parte del patrono público para colaborar en la mejor gestión de los fondos de cesantía, de modo que a través de una actitud preventiva, apoye, dentro de sus posibilidades, la sana administración de tales fondos. En ese sentido, el patrono eventualmente puede formular sugerencias o recomendaciones generales sobre sanas prácticas, o bien permitir espacios para charlas sobre la materia, dirigidas a los trabajadores -entre tantas otras actividades- pero es claro que tales indicaciones no resultan vinculantes ni para la Solidarista, ni para sus asociados, sino que se trata únicamente de un aporte o colaboración para apoyar la mejor gestión de tales fondos. ( ) En segundo término, valga señalar que de previo a efectuar la transferencia del aporte patronal a la Solidarista, la Administración mantiene, preventivamente también, el deber de verificar, entre otros aspectos de relevancia, que aquella organización cuenta con las condiciones legales básicas de un sujeto de derecho, que efectivamente puede asumir derechos y obligaciones, de modo que el traslado de tales recursos se efectúe a una persona jurídica con plena capacidad de actuar. Asimismo, que los trabajadores destinatarios del aporte tienen derecho a la cesantía, la identidad de estos trabajadores, aspectos relacionados con la corrección de los montos que va a transferir, etc.; aspectos todos anteriores y previos a la transferencia de tales recursos. 4 Sobre la competencia de la auditoría interna se ha manifestado: Finalmente debe indicarse con respecto a las limitaciones en el control sobre los fondos trasladados a las asociaciones solidaristas, se reitera que al ser fondos estrictamente 2 Oficio 5391 (DJ-2236) del 7 de junio de 2010 emitido por la Contraloría General de la República. 3 Oficio 5391 (DJ-2236) del 7 de junio de 2010 emitido por la Contraloría General de la República. 4 Oficio (DJ ) del 1 de noviembre de 2010 emitido por la Contraloría General de la República.

5 5 privados cuya naturaleza es la de un extremo laboral de los trabajadores, no están sometidos al control por parte de la Contraloría General ni de la Auditoría Interna. 5 En otro oficio se concluyó: se debe rescatar la conclusión acerca de que las Auditorías Internas carecen de competencia para fiscalizar directamente a las Asociaciones Solidaritas por la administración de los aportes patronales de cesantía. Asimismo, considerando el alcance restringido de las responsabilidades que le corresponde a la Administración Activa sobre la administración de esos fondos, lo cual se centra en un deber de diligencia en el ámbito de las condiciones que presenta la Asociación Solidarista en el manejo de los fondos de los trabajadores, cabe indicar que el rol de control de la Auditoría Interna sobre las actuaciones de la Administración debe ceñirse a la verificación de las acciones en el ámbito descrito. Es decir, la Auditoría Interna puede fiscalizar que las actuaciones enmarcadas en el deber de diligencia se realicen conforme al ordenamiento jurídico y sanas prácticas de gestión, bajo el entendido que la responsabilidad directa, exclusiva y excluyente sobre la administración como tal de los fondos privados de los trabajadores recae en la Asociación Solidarista. Con respecto a la responsabilidad del patrono en caso de un mal manejo de fondos transferidos y pérdida de éstos por parte de la Asociación Solidarista, entre las pautas generales que ha planteado este órgano se encuentran las siguientes: Sobre el particular, debe advertirse que el esquema de responsabilidades a cargo del Estado, se encuentra expresamente regulado en la legislación nacional, principalmente en la Ley General de la Administración Pública, que es en donde se establecen con claridad los supuestos en que una entidad pública podría ser responsable de los daños sufridos en su situación jurídica, por parte de personas físicas o jurídicas, partiendo dicha legislación en todo momento, de la existencia de alguna conducta, omisión o actuación en general, atribuible efectivamente a la Administración Pública en virtud del nexo de causalidad respectivo. ( ) Se debe partir entonces de la efectiva existencia de un poder-deber atribuido a la Administración respectiva por el ordenamiento jurídico, de modo que el ejercicio -u omisión del ejercicio- de tal atribución cause un daño, sea a través de la emisión de un acto administrativo, la conducta material de la Administración, alguna omisión, relación o en términos generales, actuaciones diversas del sujeto público. Sin la presencia de alguna de estas manifestaciones de la Administración Pública, en el daño que se ha generado a una persona o grupo de personas, sean físicas o jurídicas, no resulta posible siquiera valorar una eventual responsabilidad por parte de aquélla.( ) Resulta claro entonces, que el patrono -público o privado- ya cumplió por adelantado con su obligación de pagar el auxilio de cesantía a sus trabajadores, de modo que los recursos que transfirió a la solidarista por tal concepto, son propiedad de los trabajadores. De modo que, no sólo no tiene el patrono disposición alguna respecto de los aportes 5 Oficio 5391 (DJ-2236) del 7 de junio de 2010 emitido por la Contraloría General de la República

6 6 patronales que han sido ya transferidos a la Solidarista, sino que tampoco tiene injerencia en la decisión del trabajador sobre la organización que este último elige como administradora de su fondo de cesantía, decisión del resorte exclusivo del trabajador. Debe destacarse en este orden de ideas, y con fundamento en el principio de legalidad, que la responsabilidad de una entidad pública está -en tesis de principio- directamente relacionada con las obligaciones o deberes que de conformidad con el ordenamiento jurídico, donde además radica su ámbito de competencia. Consecuentemente, no cabría responsabilidad alguna de un sujeto público en supuestos donde no hay intervención alguna de su parte, ni aún en su condición de patrono, máxime si sus atribuciones y competencias escapan de tener efecto en otras personas jurídicas, con capacidades y atribuciones propias, reguladas por legislación especial, como en este caso lo serían las asociaciones solidaristas y sus asociados. ( ) De conformidad con lo expuesto, este órgano contralor considera que una vez que el patrono público transfiere el aporte patronal a la Solidarista designada por el trabajador, queda liberado de la obligación asignada dentro del marco jurídico que rige los fondos de cesantía, sin que pueda atribuírsele responsabilidad alguna por las decisiones adoptadas por la Solidarista en la administración de tales fondos. A partir de los criterios referidos se considera que el consultante puede evacuar su inquietud, dado que esta Contraloría General ha sido enfática sobre los deberes que le corresponden a la administración activa, destacándose que se trata de un deber de diligencia de carácter preventivo, cuyas acciones deben encaminarse a promover la mejor gestión de los fondos de cesantía por parte de la organización responsable directa, o bien, a la realización de algunas verificaciones previas a la transmisión de los recursos con el propósito de confirmar la capacidad jurídica y de actuar de la organización u otros datos relacionados con los aportes. De allí que, cualquier otro tipo de intervención o requerimiento específicamente sobre el manejo o la administración de los fondos privados propiedad de los trabajadores por cada organización seleccionada, consistiría en una exceso de las competencias reconocidas legalmente a la administración activa. De la forma expuesta se atiende su solicitud. Atentamente, Licda. Paula Serra Brenes Gerente Asociada Licda. Vera Solano Torres Fiscalizadora VST/ccb Ci. Archivo Central NI: 5967 G: