JUZGADO MIXTO Nº1 DE LINARES

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1 JUZGADO MIXTO Nº1 DE LINARES C/ CANOVAS DEL CASTILLO Nº 49 (1ª PLTA.) Fax: Tel.: N.I.G.: C Procedimiento: Proced. Ordinario (Contratación ) 480/2016. Negociado: RO Sobre: Obligaciones De: JCDH Procurador/a: Sr/a. MARIA MORENO POYATOS Letrado: Sr/a. Contra: UNICAJA BANCO SA Procurador/a: Sr/a. MARIA OLIVA MORAL CARAZO Letrado: Sr/a. DON/DOÑA MIGUEL ANGEL OROZCO PANIAGUA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA/A DEL JUZGADO MIXTO Nº1 DE LINARES, DOY FE Y TESTIMONIO: Que en el asunto referenciado que se sigue en este Juzgado se ha dictado sentencia que literalmente dice: SENTENCIA nº 21/2017 En Linares, a 6 de marzo de D. Antonio José Delgado Sánchez, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de esta ciudad y su partido judicial ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el número 480/2016, promovidos por D. JCDH, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª María Moreno Poyatos, y asistido por el letrado D. Diego Gallardo Ramírez, contra la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Oliva Moral Carzazo, y asistida por el letrado D. Oscar A. Campoy Peláez, sobre declaración de nulidad de cláusula contractual y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.-La Procuradora de los Tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio ordinario, contra el mencionado demandado, alegando en apoyo de sus Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 1/23

2 pretensiones, los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó suplicando al juzgado: se dicte sentencia por la que se declarenula la cláusula suelo; que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades que hubieren cobrado en exceso desde el 9 de mayo de 2013; todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. Los hechos alegados en la demanda son, sucintamente, los siguientes: que el actor suscribió en fecha un contrato de préstamo hipotecario con la mercantil demandada para la adquisición de su vivienda sin que fuera debidamente informado de la inclusión de una cláusula suelo lo que evidencia un manifiesto vicio del consentimiento. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado a la demandada para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que estimaron de aplicación al caso, y terminó suplicando al juzgado que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda. Los hechos alegados en la contestación a la demanda, son en síntesis: que el actor era plenamente consciente de las condiciones del préstamo, siendo este quien se dirigió a Unicaja para solicitar un préstamo para la adquisición de su vivienda, indiciándose en ese momento una negociación entre las partes, entregando al actor un folleto informativo, no siendo cierto, por tanto, que desconociera la existencia de la cláusula suelo; que la cláusula es clara no concurriendo los requisitos para la declaración de abusividad de la misma; que no se determina la cuantía del procedimiento. TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que señala la Ley, y llegado que fue el día señalado, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos y solicitando el recibimiento del pleito a prueba, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 2/23

3 CUARTO.- Acordado el recibimiento del pleito a prueba, a instancia de ambas partes, y llegado que fue el día señalado para el juicio, se practicó la prueba propuesta y admitida en los términos que consta en la grabación, y que, en aras a la brevedad, se tiene por reproducido. Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones en los términos que obran en autos. QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar sentencia por la carga de asuntos que sufre este juzgado y la preferencia de causas penales. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Ejercita el actor la acción de nulidad de la cláusula suelo incorporada al contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito con la entidad demandada en fecha 2 de marzo de 2006 ante Notario, reclamando las cantidades indebidamente cobradas por la demandada al actor en aplicación de la meritada cláusula suelo. Dicha nulidad se pretende al entender el demandante, consumidor, que no fue debidamente informado por la entidad bancaria de la inclusión de la cláusula en el contrato, no pudiendo negociar las condiciones del préstamo y sin que la entidad demandada planteara escenarios alternativos, lo que evidencia un manifiesto vicio del consentimiento y faltando el debido control de transparencia de la cláusula. Se ejercita la pretensión aludiendo a la legislación de defensa de consumidores y usuarios, así como a la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída sobre la materia. Frente a tales pretensiones se opone la demandada afirmando quela cláusula es clara, comprensible y trasparente, además, no es abusiva, respetando las exigencias de la buena fe y sin causar desequilibrio a la contraparte. No se discute la condición de consumidor del actor. SEGUNDO.- Antes de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión litigiosa se ha proceder a analizar la impugnación de la cuantía del procedimiento que plantea la demandada, quien sostiene que el actor debió determinar la cuantía del Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 3/23

4 procedimiento en el escrito de demanda toda vez que ejercita una acción de reclamación de cantidad que es perfectamente determinable, por lo que incumple el artículo 253 en relación con los artículos 251.1º y 252 de la LEC. Las alegaciones de la demandada han de ser rechazadas. Así, como viene considerando este Juzgador en casos similares la cuantía del procedimiento no se puede concretar apriorísticamente por el actor ya que la determinación de la misma depende de factores inciertos como son la fecha de la resolución que, en su caso, declare nula la cláusula suelo y por tanto el momento en el que esta deje de ser aplicada, desconociéndose, igualmente, el importe del tipo de referencia, Euribor, por lo que la cuantía resulta desconocida e imposible de calcular aún de modo relativo para quienes ejercitan la acción de reclamación de cantidad. De este modo, al fijar la cuantía como indeterminada, no se está incumpliendo precepto alguno. Por último añadir, que tampoco se infringe el artículo 219 de la LEC ya que la demanda rectora sí contiene las bases para la realización de la liquidación sin que exista impedimento legar para que esta quede para ejecución de sentencia. TERCERO.- Expuesto cuanto antecede y centrándonos en el fondo de la cuestión litigiosa, se pretende la declaración de nulidad de la cláusula Tercera Bis de la escritura de constitución del préstamo hipotecario. El Tribunal Supremo ha admitido la validez de las denominadas cláusulas suelo siempre que, tratándose de contratos celebrados por un consumidor, concurran una serie de requisitos. Así, dispuso en la Sentencia de fecha 9 de mayo de 2013, que las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio No es preciso que exista equilibrio "económico" o equidistancia entre el tipo inicial fijado y los topes señalados como suelo y techo -máxime cuando el recorrido al alza no tiene límite Más aun, son lícitas incluso las cláusulas suelo que no Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 4/23

5 coexisten con cláusulas techo y, de hecho, la oferta de cláusulas suelo y techo cuando se hace en un mismo apartado del contrato, constituye un factor de distorsión de la información que se facilita al consumidor, ya que el techo opera aparentemente como contraprestación o factor de equilibrio del suelo".añadiendo, que "21. Los préstamos concedidos por bancos y entidades financieras a consumidores, garantizados por hipoteca, son préstamos retribuidos en los que el prestatario, además de obligarse a devolver al prestamista el capital prestado, se obliga a pagar intereses fijos o variables. En el caso de intereses variables, el tipo de interés a pagar por el prestatario oscila a lo largo del tiempo y se fija, básicamente, mediante la adición de dos sumandos: a) el tipo o índice de referencia, que es un tipo de interés, oficial o no, que fluctúa en el tiempo (el más frecuente el EURIBOR a un año); y b) el diferencial o porcentaje fijo que se adiciona al tipo de referencia En consecuencia, de forma simplificada, la fórmula para determinar el interés a pagar por el prestatario es la siguiente: interés de referencia CATALUNYA BANC, S.A. diferencial = interés a pagar Para limitar los efectos de las eventuales oscilaciones del interés de referencia, puedenestipularse limitaciones al alza -las denominadas cláusulas techo- y a la baja -las llamadas cláusulassuelo-, que operan como topes máximo y mínimo de los intereses a pagar por el prestatario.-24. Con relación a estas últimas -únicas que sonobjeto de litigio-, las fórmulas utilizadas varían pero conducen a idéntico resultado, de tal forma,que en unas ocasiones se fija directamente el tipo de interés mínimo y en otras, se fija el tipo mínimo del interés de referencia Cuando el índice de referencia o la suma del índice de referencia más el diferencial descienden por debajo del tope (suelo) fijado, estas cláusulas impiden que la bajada se traslade al prestatario".concluyendo que 211. Ahora bien, el artículo 80.1 TRLCU dispone que"[e]n los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente [...], aquéllas deberán cumplir los siguientes requisitos: a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". Lo que permite concluir que, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 5/23

6 la Sentencia 406/2012, de 18 de junio, el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civildel "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante En definitiva, como afirma el IC 2000,"[e]l principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa." La indicada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 9 de Mayo de 2013 y su Auto de aclaración de 3 de Junio del mismo año, fijan, en consecuencia, una serie de precisiones sobre la posibilidad de que las denominadas "cláusulas suelo" puedan ser declaradas abusivas por infringir la normativa sobre consumidores y usuarios. El Tribunal Supremo permite que las meritadas cláusulas puedan ser incorporadas en los contratos, siendo lícita en principio la incorporación de las mismas, es decir, no ha declarado nulas las cláusulas como la que nos ocupa (CLAUSULA TERCERA BIS) por el mero hecho de haber un suelo en la escritura hipotecaria para el pago de los intereses cuando estos bajan, sino que señala que ello sólo será posible en los casos en los que tales cláusulas no superen un doble test de transparencia: -a) el primero, referido a si la cláusula es clara en sí misma, y a cómo se incorporó al contrato, y ello conforme lo dispuesto en los artículos 5.5 y 7 de la Ley Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 6/23

7 7/1998, de 13 de Abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, en relación con la OM de 5 de Mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los Préstamos Hipotecarios (derogada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de Octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios). Esto es, es exigible una redacción transparente, clara, concreta y sencilla, refiriendo al respecto el Art TRLCU "a) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa [...]-;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido". - b) y el segundo, relativo al grado de conocimiento del cliente sobre la incorporación de dicha cláusula y las consecuencias jurídicas y económicas que conllevan su aceptación. Manifiesta el Alto Tribunal en la citada Sentencia: "Las cláusulas sueloexaminadas constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato...sin perjuicio de lo que se dirá, como regla, no cabe el control de su equilibrio. Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone". Y continúa diciendo "El cumplimiento de los requisitos de transparencia de la cláusula aisladamente considerada, exigidos por la LCGC para la incorporación a los contratos de condiciones generales, es insuficiente para eludir el control de abusividad de una cláusula no negociada individualmente, aunque describa o se refiera a la definición del objeto principal del contrato, si no es transparente. La transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato". Así las cosas, no se puede dejar de mencionar la novedosa Sentencia de fecha 25 de Marzo de Por otra parte, no puede olvidarse que la sentencia núm. 241/2013 consideró que «las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos». Por tanto, la sentencia no niega la licitud, en abstracto, de la cláusula suelo, sino que afirma su carácter Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 7/23

8 abusivo cuando, pese a superar el control de inclusión, no es transparente en el sentido que se ha explicado. En definitiva el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013, estableció que tales cláusulas serían nulas cuando concurrieran, por tanto, las siguientes circunstancias: - La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable en el que las oscilaciones a la baja del índice de referencia repercutirán en una disminución del precio del dinero. - La falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. - La creación de la apariencia de que el suelo tiene como contra prestación inescindible la fijación de un techo. - Su ubicación entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor. A tal efecto, el Tribunal Supremo estima que no es suficiente con que las cláusulas de forma aislada sean comprensibles. - La ausencia de simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar, en fase precontractual. - Inexistencia de advertencia previa, clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Por su parte el Auto de 3 de junio de 2013 del Tribunal Supremo, por el que se aclara la indicada Sentencia vino a fijar que no es preciso que concurran de forma simultánea todas las circunstancias puestas de manifiesto con anterioridad para poder declarar nulas las cláusulas por falta de transparencia y que el perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia e incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente constituye un resultado que no puede sustituirse por el cumplimiento de formalismos carentes de eficacia en tal sentido, por ejemplo su lectura por Notario, añadiendo, que las cláusulas pueden ser nulas aunque el consumidor se hubiera beneficiado durante un tiempo por las bajadas del índice de referencia. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 8/23

9 CUARTO.-Pues bien, en el presente caso resulta palmario que el actor no fue debidamente informado sobre la inclusión, ni las características de la cláusula, ni se llevaron a cabo simulaciones de los diversos escenarios que se podían dar, ni se le advirtió del coste comparativos con otros productos. Formalismos como la presentación para firma de la solicitud y propuesta de préstamo no determinan por sí solos que el deudor hipotecario fuera debidamente informado. De la prueba practicada no ha quedado acreditado que la cláusula fuera negociada individualmente, máxime tratándose de una cláusula predispuesta por la entidad bancaria. Conforme al art LEC corresponde a la entidad demandada la carga de acreditar que una cláusula que figura en un contrato propio de la actividad que desarrolla celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual. Así lo indica expresamente el art del RDLeg 1/2007, lo proclama la citada STS de 9 de Mayo de y la reciente STJUE de 16 de Enero de 2.014, que recuerda que el art. 3, apartado 2, párrafos primero y tercero de la Directiva 93/13 establece que si un profesional afirma que una cláusula tipo ha sido negociada individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba. En el presente caso, la prueba practicada no ha demostrado tal extremo, toda vez que pese a afirmar la demandada que sí fue negociada individualmente no concretó en qué consistió dicha negociación y, sobre todo, que capacidad de influencia pudo tener el prestatario en la determinación final del contenido del contrato, lo que no puede indicar sino que, en definitiva, se impuso como cláusula predispuesta y sin negociar. En este sentido, la tan citada STS de 9 de Mayo de declara que: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 9/23

10 cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario". Encontrándonos ante una cláusula predispuesta en un contrato con consumidores, su validez exige, como ya se ha dicho, la superación del doble control de transparencia anteriormente referido, especificando nuestro Alto Tribunal el carácter lícito de las cláusulas suelo "siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio". La exigencia de transparencia tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo. En relación a ello, la citada STS de 9 de Mayo de da una serie de criterios para realizar ese doble control de transparencia y claridad, estableciendo: "...Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o pueda jugar en la economía del contrato. No puede estar enmascarada, entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyecta sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro...el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 10/23

11 conocimiento de causa". Y también señala: "217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de trascendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor Máxime en aquellos supuestos en los que se desvía la atención del consumidor y se obstaculiza el análisis del impacto de la cláusula suelo en el contrato mediante la oferta conjunta, a modo de contraprestación, de las cláusulas suelo y de las cláusulas techo o tipo máximo de interés, que pueden servir de señuelo Además, el referido IBE, en su apartado 3.2 -Causas del uso de las acotaciones a la variación" - expone las dos razones alegadas por las entidades entrevistadas para justificar la aplicación de las cláusulas con acotaciones, sus umbrales o su activación de tipos. Indica que "[l]as entidades entrevistadas han sugerido, como motivos que justifican el papel secundario de estas acotaciones en la competencia dentro de esta área de negocio: [1] el principal interés de los prestatarios en el momento de contratar un préstamo hipotecario se centra en la cuota inicial a pagar, y por ello, como estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas, no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios [...]" Dicho de otra forma, pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas "no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios", lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato De hecho, el IBE propone, como una de las medidas para superar la polémica Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 11/23

12 desatada sobre su aplicación, la ampliación de los contenidos que deban ser objeto de información previa a la clientela, para que incorporen simulaciones de escenarios diversos, en relación al comportamiento del tipo de interés, así como información previa sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el periodo al que pudiera contratarse la cobertura y la promoción de prácticas de concesión y cobertura de créditos en los que la evaluación del riesgo de crédito de la operación tenga en cuenta los posibles escenarios de variación de los tipos y la mayor incertidumbre que tiene la operación Lo expuesto lleva a concluir que las cláusulas analizadas superan el control de transparencia a efectos de su inclusión como condición general en los contratos, pero no el de claridad exigible en las cláusulas -generales o particulares- de los suscritos con consumidores Lo elevado del suelo hacía previsible para el prestamista que las oscilaciones a la baja del índice de referencia no repercutirían de forma sensible en el coste del préstamo -recordemos que el BE indica que "estas cláusulas se calculaban para que no implicasen cambios significativos en dichas cuotas"-, de forma que el contrato de préstamo, teóricamente a interés variable, se convierte en préstamo a interés fijo variable exclusivamente al alza En definitiva, las cláusulas analizadas, no son transparentes ya que: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas. c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar. d) No hay información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 12/23

13 e) En el caso de las utilizadas por el BBVA, se ubican entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor". Y el Auto de 3 de Junio aclara que"...las circunstancias enumeradas constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar el juicio de valor abstracto referido a las concretas cláusulas analizadas. No se trata de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determina que la presencia aislada de alguna, o algunas, sea suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventual abusivo". Pero, sin embargo añade: "La creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito". Trasladando todo lo expuesto al presente caso, la llamada cláusula suelo cuestionada incorporada en la Cláusula Tercera Bis de la escritura de préstamo no cumple el test de transparencia en los términos que recoge el Tribunal Supremo. En primer lugar, no consta información previa, adecuada y por escrito a la contratación facilitada por la parte demandada de forma, que tal y como expone el Alto Tribunal el consumidor esté en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin que la mera presentación de oferta vinculante y folleto informativo subsane tal déficit de información toda vez que la meritada oferta si no va completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y sin que la misma sea suficiente para demostrar que ha habido negociación de la referida cláusula. No se prueba, en definitiva, por la parte demandada que se ofreciese información suficientemente clara ni sobre la propia existencia de la cláusula, ni sobre el hecho de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato. Tampoco ha resultado demostrado que se practicaran simulaciones de escenarios diversos en relación al comportamiento de los tipos de interés, ni que se suministrara un Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 13/23

14 estudio sobre el coste comparativo de asegurar la variación del tipo de interés en relación con la evolución posible del índice para el período al que pudiera contratarse la cobertura. La información que hubiera hecho comprender al actor el real sentido del contrato es aquella que les permitiera entender fácilmente que en realidad estaban pactando un préstamo a interés fijo variable sólo al alza, y esa información no consta que se haya ofrecido aquí. Tampoco se han aportado vestigios de posibles simulaciones de otros escenarios comparativos por lo que no se puede saber si las mismas hubieren sido suficientes para que el demandante comprendiera que, en lugar de un préstamo a interés variable, lo que en realidad estaba contratando era un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo. Tampoco ha resultado probado que se realizara una advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad. Ello no hace sino ratificar que el prestatario simplemente se adhirió a la hipoteca, esto es, un producto cuyo contenido viene prefijado por la entidad, que no fue objeto de negociación, pues como indica el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 anteriormente transcrita, No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario, y que además, como se viene desarrollando en la presente resolución, no fue objeto de la debida información a los prestatarios a fin de que estos fueran conscientes de lo que realmente contrataban y del contenido de las prestaciones y obligaciones que asumían. La exigencia de transparencia, en los términos en los que vienen desarrollándose en la presente resolución, no se cumplen por el hecho de que interviniera el Notario y procediera a la lectura de la escritura pública, pues tal lectura lo que colma es el requisito de incorporación al contrato de esa cláusula, pero es insuficiente para atender el de transparencia en los parámetros antes expuestos, pues de los términos de esa lectura no se puede inferir que el prestatario llegase a alcanzar la comprensión real de su importancia en el desarrollo del contrato. Que la intervención notarial "per se" no puede significar en todo caso la comprensibilidad, se infiere de las últimas reformas legales en la que el propio legislador (Ley 1/2013) parece inclusive ir más allá al exigir en este tipo de Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 14/23

15 cláusulas insertadas en préstamos hipotecarios con personas físicas, la expresión manuscrita del prestatario en la que manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados de contrato. En relación a ello, el TS en la reciente Sentencia de fecha 25 de Marzo de 2015 ha expuesto:...debe tomarse en consideración que el art. 84 TRLCU solo prevé que el notario no autorizará los contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación. Y que el art. art c) de la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, al prever que el notario advertirá sobre los «[ ] límites a la variación del tipo de interés», establece que «en particular cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esta circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes». Y, como se declaró en la sentencia de esta Sala núm. 241/2013, la razón de considerar abusiva las condiciones generales que establecían la cláusula suelo, objeto de aquella sentencia, no era el desequilibrio entre el suelo y el techo, sino la falta de transparencia en el establecimiento del suelo por debajo del cual no bajaría el tipo de interés variable pactado. Por último, la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada. A mayor abundamiento, concurre el criterio señalado por el TS en su Auto de 3 de Junio como suficiente para concluir que la cláusula es abusiva. Señala el Alto Tribunal en esta resolución, que "la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, constituye uno de los diferentes supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro requisito".y esto es lo que ha sucedido en el caso que nos ocupa. Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 15/23

16 Por todo lo expuesto se ha de declarar la nulidad de la cláusula suelo incluida en la Cláusula Tercera Bis de la escritura de constitución de hipoteca por falta de la necesaria claridad y transparencia al ser incorporada a un contrato con consumidores sin que estos comprendan el significado de esta. QUINTO.- Resta por determinarlas consecuencias de la declaración de nulidad. De conformidad con la normativa y jurisprudencia comunitaria la consecuencia de la declaración de nulidad no puede ser otra que la expulsión de la cláusula del contrato sin que quepa integración de la misma. Así, el Art. 6.1 de la Directiva 93/13, como en el vigésimo primero considerando de ésta, se establece que el contrato celebrado entre el profesional y el consumidor seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas, de lo que resulta que los jueces nacionales están obligados únicamente a dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultados para modificar el contenido de la misma. Interpretando dicho precepto, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de Junio del 2012 sostiene que: "2) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como el artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, que atribuye al juez nacional, cuando éste declara la nulidad de una cláusula abusiva contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, la facultad de integrar dicho contrato modificando el contenido de la cláusula abusiva". Cabe recordar que la STJUE 30 de Mayo del 2013 refiere que: "El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no permite al juez nacional, cuando haya determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor". Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 16/23

17 El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de Marzo de 2015, determino, no obstante, que solo precedía la devolución de las cantidades indebidamente cobradasdesde la fecha de publicación de la anterior Sentencia de fecha 9 de Mayo de En fecha 21 de diciembre de 2016 el TJUE dicto sentencia por la cual corregía la jurisprudencia del Tribunal Supremo determinando que procedía la devolución desde la firma del préstamo hipotecario. En concreto recuerda la indicada sentencia que A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional. 54 Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C-488/11, EU:C:2013:341, apartado 44). 55 Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 63), añadiendo que para conseguir la adecuada protección del consumidor incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C-618/10, EU:C:2012:349, apartado 65). De esta forma, continúa la Sentencia, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13, C- 484/13, C-485/13 y C-487/13, EU:C:2015:21, apartado 31 y jurisprudencia citada). Así concluye que De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 17/23

18 apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. 62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes. ( ) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). ( ) De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 18/23

19 artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Con arreglo a ello, en el acto de la vista, los actores solicitaron que se ampliara la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por la entidad bancaria al momento de la firma de la escritura de constitución del préstamo hipotecario. La parte demandada se opuso a dicha petición al considerarla extemporánea alterando sustancialmente el petitumde la demanda. Para la resolución de la cuestión no ha de olvidarse que la nulidad de la cláusula analizada tiene su fundamento legal en la normativa comunitaria, concretamente en la Directiva 93/13, por lo que se ha de partir de la primacía derecho comunitario sobre el derecho interno y del TJUE como superior intérprete de la norma comunitaria. En efecto, el ingreso de España como miembro de pleno derecho en las Comunidades Europeas en 1986 (hoy Unión Europea) supuso la sujeción de la actuación de los ciudadanos y poderes públicos al ordenamiento jurídico comunitario, en los términos previstos por el mismo. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea) estableció, desde los albores de la constitución europea, el denominado principio de primacía del derecho comunitario a través de sentencias como la de 15 de junio de 1964 (caso Flaminio Costa c. Enel), o la de 9 de marzo de 1978 (caso Simmenthal). Esta última Sentencia estableció que los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de estas por vía legislativa o mediante otro procedimiento. Esta misma línea jurisprudencial ha seguido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la interpretación de la Directiva 93/13 que, como se ha dicho, constituye el sustento legal en la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 19/23

20 en contratos celebrados con consumidores, afirmando de modo unívoco que en el caso de que el Juez nacional apreciara el carácter abusivo de una determinada cláusula contractual, tiene el deber de dejarla sin aplicación sin que esté facultado para modificar su contenido a través de su integración. Así se pronunció en la Sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banco Español de Crédito) o en la Sentencia de 30 de mayo de 2013 (caso Janahi VB), que establece en su parte dispositiva: Cuando haya de determinado el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, limitarse a moderar el importe de la pena contractual impuesta por esa cláusula al consumidor, como le autoriza el Derecho Nacional, sino que le obliga a excluir pura y simplemente la aplicación de dicha cláusula al consumidor. Y es esta misma doctrina la que sigue el TJUE en la reciente Sentencia de 21 de diciembre de 2016 cuando de forma categórica sostiene: A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42, apartado 13. ( )De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, EU:C:2013:164, apartado 60). 74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Código Seguro de verificación:. Permite la verificación de la integridad de una ID. FIRMA ws051.juntadeandalucia.es PÁGINA 20/23