Tax and Legal Times. Boletín Mensual. Octubre, DC2 - Información de distribución restringida

Transcripción

1 Tax and Legal Times Boletín Mensual Octubre, 2015

2 Lo más relevante 1. Impuesto a la riqueza 1.1 En criterio de CTCP, el impuesto a la riqueza de los años 2015, 2016 y 2017, deberá registrarse como pasivo en su totalidad en el año 2015: Como lo habíamos anunciado en días pasados mediante concepto 294 de 2015 el Consejo Técnico de la Contaduría Pública( CTCP ), dio a conocer su posición con relación al registro del impuesto a la riqueza, señalando que el gravamen de los años 2015, 2016 y 2017 (2018 para personas naturales) debe ser reconocido en su totalidad en el año 2015 afectando las cuentas de resultado de dicho periodo. En el concepto que se analiza, se solicitó la reconsideración de la anterior opinión, teniendo en cuenta que el Artículo 6 de la Ley 1739 de 2014 estableció que el impuesto se causa el 1 de enero de cada año, y en su parágrafo indicó que estos momentos de causación se aplicarán para efectos contables. El CTCP reiteró su opinión, recordando que el artículo 4 de la ley 1314 de 2009 establece la independencia y autonomía de las normas tributarias frente a las de contabilidad y de información financiera. En consecuencia, las fechas de causación establecidas en la Ley 1739 de 2014 no son un argumento para justificar la causación anual en la contabilidad, pues la realidad económica es que la variabilidad del impuesto es insignificante para justificar un posible desconocimiento del valor de la obligación ( IPC). Añadió el Consejo que, para que el pasivo del impuesto a la riqueza se pueda causar año tras año tendría que depender de factores de desempeño futuros, situación que no se presenta actualmente porque el hecho generador es la posesión de un patrimonio bruto menos las deudas al 1 de enero del año 2015, cuyo valor sea igual o superior a $1.000 millones de pesos, y no el de los años siguientes de manera independiente y no interrelacionada, es decir, que la obligación surge por el solo hecho de poseer el patrimonio requerido al 1 de enero de De lo anterior, señaló el Consejo, que la única manera de evitar el pago del impuesto sería porque la entidad incumpliera la hipótesis de negocio en marcha (Concepto 294 del Consejo Técnico de la Contaduría Pública 502 de junio 222 de 2015). 2. Paraísos fiscales 2.1 La lista de paraísos fiscales establecida por el Decreto 1966 y 2095 de 2014 continúa sin ningún cambio. 2.2 La DIAN se pronuncia acerca de la aplicación del principio de favorabilidad en operaciones realizadas entre un residente fiscal colombiano y una persona ubicada en un paraíso fiscal. Como es de su conocimiento, el artículo del Estatuto Tributario establece que toda operación que realice un residente fiscal colombiano con una persona o sociedad ubicada en una jurisdicción declarada por el gobierno como paraíso fiscal está sometido al régimen de precios de transferencia. Así mismo, es importante recordar que el Decreto 2193 de 2013 estableció el listado de jurisdicciones consideradas como paraísos fiscales, entre las cuales incluyó entre otras, a las islas Cayman. Posteriormente, esta lista fue modificada por el Decreto 1966 de 2014, el cual excluyó, entre otros territorios, a las Islas Cayman.

3 Finalmente, fue emitido el Decreto 2095 de 2014 que excluyó otras jurisdicciones de la lista, y derogó lo contenido en el Decreto 2193 de Teniendo en cuenta los antecedentes mencionados se preguntó a la Administración, si en virtud del principio de favorabilidad no estarían sometidas al régimen de precios de transferencia las operaciones realizadas durante el año 2014 entre un residente fiscal colombiano y una persona ubicada en Islas Cayman que a pesar de haber sido declarada como paraíso fiscal en el año 2013 fue excluida de la lista mediante el Decreto 2095 en el año Al respecto, la DIAN manifestó que los Decretos que contienen la lista de paraísos fiscales, consagran como regla de vigencia, que estos rigen a partir de la fecha de su publicación. Sin embargo recordó la DIAN que los aspectos que regulen tributos cuya base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo fiscal siguiente conforme al artículo 338 de la Constitución Política. Lo anterior significa, que las disposiciones contenidas en el Decreto 2193 de 2013, derogado por el decreto 2095 de 2014, rigieron para el año gravable Por otra parte, consideró que en este caso no era aplicable el principio de favorabilidad invocado por el consultante, teniendo en cuenta que la presentación de la documentación comprobatoria y la declaración informativa de precios de transferencia no implican en sí mismo, una mayor carga tributaria para el contribuyente. En consecuencia, en criterio de la DIAN estarían sometidas al régimen de precios de transferencia las operaciones que realice durante el año 2014 un residente fiscal colombiano con una persona o sociedad ubicada en Islas Caimán (Concepto de 2015). 2.3 Aplica esta disposición para vinculados económicos, entidades residentes en jurisdicciones con las que Colombia tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición o localizadas en paraísos fiscales? La Administración Tributaria, aclaró el concepto de 2015, mediante el cual había manifestado que frente a las operaciones celebradas con vinculados económicos ubicados en países con los que Colombia no ha suscrito convenio alguno para evitar la doble imposición y/o tampoco están catalogados por el Gobierno Nacional como paraísos fiscales, deberán observarse las siguientes reglas de retención en la fuente: En las operaciones con vinculados localizados en países con los que Colombia no ha celebrado CDI: Deberán aplicarse las reglas y limitaciones generales de retención en la fuente previstas en los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario. En las operaciones con vinculados localizados en países no calificados como paraísos fiscales: Igualmente deben aplicarse las reglas generales y limitaciones de retención en la fuente previstas en los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario. En las operaciones celebradas con vinculados localizados en países calificados como paraísos fiscales, en las que los ingresos, pagos o abonos en cuenta constituyen para el beneficiario un ingreso de fuente nacional: No se aplicara la limitación del 15% de la renta líquida del contribuyente, siempre que se haya practicado retención en la fuente (Artículo del Estatuto Tributario). En las operaciones celebradas con vinculados localizados en países calificados como paraísos fiscales, en las que los ingresos, pagos o abonos en cuenta "no" constituyen para el beneficiario un ingreso de fuente nacional: La Administración manifestó lo siguiente: "( )se encuentra sometido a la restricción del inciso 1 del artículo 122 ibídem [Se refiere al estatuto tributario], siempre que el contribuyente haya documentado y demostrado "el

4 detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la persona o empresa ubicada, residente o domiciliada en el paraíso fiscal para la realización de las actividades que generaron los mencionados pagos", como lo dispone el parágrafo 3 del artículo ibídem, pues de lo contrario dicho costo o gasto no es deducible" (Concepto de 2015). 3. Convenios para evitar la doble imposición 3.1 Colombia y Panamá continuaran negociando por los próximos dos meses un Convenio para evitar la doble imposición. 3.2 Colombia y el Reino Unido recientemente concluyeron la primera ronda en las negociaciones del Convenio para evitar la doble imposición. La segunda ronda esta por agendarse. 3.3 Colombia y Francia suscribieron un Convenio para evitar la doble imposición el pasado 25 de Junio de Bajo este convenio la consultoría, la asistencia técnica y los servicios técnicos no son tomados como regalías (Hacer clic acá para ver el Convenio) 3.4 Colombia y Luxemburgo anunciaron planes para iniciar negociaciones para la suscripción de un Convenio para evitar la doble imposición. 4. Petróleo, Gas y Minería, 4.1. Fueron presentados al congreso dos proyectos de ley que piden la no deducibilidad de regalías sobre la producción, sin embargo, no recibieron suficiente apoyo. Por otra parte, la petición para anular el fallo que confirma estas regalías son deducibles todavía está bajo consideración del Consejo de Estado El proyecto de ley que propone la imposición del Impuesto de Industria y Comercio (impuesto sobre los ingresos brutos) sobre la industria sigue haciendo su camino en el proceso legislativo. Si este proyecto se convierte en ley, las ciudades y los municipios donde se ubican las propiedades de petróleo y gas y minería recibiría autoridad para introducir dicho impuesto a tarifas que van del 0,3% al 1 %, el cual no sería deducible para efectos del impuesto sobre la renta -el proyecto de ley no dice nada sobre la deducibilidad de CREE (Hacer clic aquí para acceder al proyecto de Ley ). 4.3 La comercialización de petróleo crudo se encuentra sometida al impuesto sobre las ventas, salvo que se trate de petróleo crudo destinado a su refinación y la gasolina natural. En el escrito de referencia, se solicitó a la DIAN la aclaración de los conceptos de 2013 y de 2013, en donde se preguntó si la Agencia Nacional de Hidrocarburos ANH debe cobrar el IVA por la labor de comercialización de petróleo crudo recibido en especie a título de regalía. De conformidad con lo anterior, la DIAN realizó un análisis general de las disposiciones normativas que hacen referencia al tema en discusión y concluyó que la entrega en efectivo o en especie, que a título de regalía deban efectuar las personas a quienes se les entrega el derecho a explotar los recursos naturales no renovables, no es en sí mismo hecho generador del impuesto sobre las ventas, ya que con ella no se está realizando por parte del beneficiario de la explotación ninguna de las actividades descritas en el Art. 420 del E.T. Sin embargo, verificando los aspectos generales de la actividad desempeñada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, es claro que dicha actividad se aparta de la regla general en mención, ya que su función específica es la comercialización del crudo que se recibe a título de regalía.

5 Así entonces, la Corte Constitucional ha reconocido que en dicha operación hay lugar a un margen de comercialización que no puede denominarse directamente como una regalía, y teniendo en cuenta que para efectos del impuesto sobre las ventas, lo importante no es determinar el origen del recurso producto de la transacción o su naturaleza, sino la existencia de una operación de venta gravada o no con dicho impuesto, el valor percibido por la venta de petróleo crudo si se encuentra sometido a IVA. Por lo anterior, la Administración concluye que la comercialización de petróleo crudo se encuentra gravada con el impuesto sobre las ventas, salvo en el caso de petróleo crudo destinado a su refinación y la gasolina natural (concepto de 2015). 5. Transacciones Transfronterizas 5.1 En criterio de la DIAN el servicio de almacenamiento hosting se asocia a un servicio técnico, en consecuencia, es improcedente gravar con IVA aquellos que son prestados desde el exterior En primera medida, aclara la Administración que el servicio hosting permite alojar un sitio web en un espacio del disco del servidor en línea, cuya finalidad es entregar al usuario o propietario de la página Web un espacio virtual. Al respecto, la DIAN señala que el servicio de "hosting" se asocia a un servicio técnico, aspecto que acompaña con las siguientes consideraciones del Consejo de Estado: "( ) Los servicios técnicos implican la realización de una labor transitoria o permanente, intelectual o material, que se agota con su ejecución y que no va más allá del objeto contratado, con el cual el beneficiario no recibe ninguna clase de capacitación por parte del prestador del servicio ( )" (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, en lo referente al tratamiento tributario aplicable, En materia del impuesto sobre las ventas, el servicio técnico intangible que se presta en el territorio nacional en aplicación al régimen de generalidad de la naturaleza de este impuesto, está gravado con el IVA, caso contrario sucede cuando el servicio se ejecuta en el exterior a favor de usuarios o destinatarios ubicados en el territorio nacional, ya que por no encontrarse contemplado en el Núm. 3 del Par. 3 del Art. 420 del E.T. no causa impuesto sobre las ventas. Para efectos del impuesto sobre la renta, si le es atribuible ingresos de fuente nacional a alguno de los ISP será contribuyente del mismo impuesto. Así mismo, en el caso que el contribuyente no esté obligado a presentar declaración de renta el pago o abono en cuenta se someterá a una tarifa del 10% por concepto de retención en la fuente, si es declarante tendrá una tarifa del 11% (Concepto de 2015) Aplica esta disposición para vinculados económicos, entidades residentes en jurisdicciones con las que Colombia tiene suscrito un convenio para evitar la doble imposición, o localizadas en paraísos fiscales? En esta oportunidad, el consultante presentó los siguientes supuestos fácticos a la DIAN: "(...) - La Sociedad A que no se considera una entidad nacional colombiana para efectos tributarios, constituyó una sociedad en Colombia (Sociedad B) para lo cual realiza un aporte en dinero al capital social COP $1 millón, siendo único y 100% accionista de la sociedad. - A su vez la Sociedad B constituyó una sociedad en Colombia (Sociedad C), para lo cual realiza un aporte en dinero al capital de COP $1 millón, siendo único y 100% accionista de

6 esta sociedad, la cual ha realizado diversas transacciones, exitosas que han hecho que su valor de mercado sea de COP $3 millones. - La sociedad B a través de una escisión internacional, pretende transferir en bloque el 90% de su patrimonio (las acciones en la Sociedad C) a la sociedad A (...) ". Teniendo en cuenta lo anterior se consultó (entre otros aspectos) lo siguiente: "(...) Constituirá enajenación para la sociedad B la transferencia del 90% de las acciones poseídas en la sociedad C? (...)" La DIAN consideró que dentro de los objetivos de la Ley 1607 de 2012, en relación con operaciones que implican la transferencia de la titularidad del dominio de los activos patrimoniales, se encuentra el de evitar que se anule o minimice la tributación, a través del uso de estructuras que comporten en realidad otra clase de operación. Posteriormente, explicó su entendimiento respecto a los Artículos (fusiones u escisiones reorganizativas) y (fusiones u escisiones adquisitivas) y concluyó que "(...) en la operación planteada en la consulta la Sociedad B a través de una escisión internacional, pretende transferir en bloque el 90% de su patrimonio (las acciones en la Sociedad C) a la Sociedad A que no es una entidad nacional colombiana para efectos tributarios, razón por la cual constituirá enajenación para la sociedad B la transferencia de dichas acciones (...)" (Concepto de 2015). 5.3 La DIAN aclara que el pago del impuesto de renta incrementado en 30% aplica cuando se enajenen las acciones que se reciben en la SOCIEDAD ADQUIRIENTE. Como es de su conocimiento, la Ley 1607 de 2012 estableció un nuevo régimen de neutralidad tributaria para las fusiones y escisiones, previo el cumplimiento de ciertos requisitos incorporados al Estatuto Tributario en los Artículos y siguientes. Entre otros aspectos, se estableció en el literal e) del numeral 4 del Artículo del Estatuto Tributario("E.T.") que si los accionistas socios o partícipes enajenan o ceden a cualquier título las acciones, cuotas sociales, participaciones, derechos políticos o económicos antes de que finalice el segundo año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberían "pagar por concepto de impuesto sobre la renta y complementarios por el respectivo acto de enajenación o cesión, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un treinta por ciento (30%), sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior al diez por ciento (10%) del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la fusión o escisión según el método de valoración adoptado para la misma". Con base en la disposición citada, se consultó a la DIAN " para el caso de escisión reorganizativa, las acciones que están sujetas al cumplimiento del requisito de tenencia mínima aplica, solamente a las acciones de la sociedad beneficiaria de la escisión o si también aplica a las acciones que se conservan en la sociedad escindente?" Después de citar los Artículos y del Estatuto Tributario y Artículo 3 de la Ley 222 de 1995 (modalidades de escisión), la DIAN manifestó que "(...) En la medida que el literal e) del numeral 4 del artículo 319-6, alude a los accionistas, socios o partícipes a que se refiere el literal b), y se refiere al costo fiscal de las acciones, cuotas sociales o participaciones que estos reciban en la entidad adquiriente respectiva, tienen el mismo costo fiscal que tenían respecto de las acciones, cuotas sociales o participaciones en la entidad enajenante, es claro que, el principio de neutralidad fiscal en la operación, está referido a las acciones que se reciben en la sociedad adquiriente; por lo tanto, debe entenderse, que la limitación temporal, en cuanto a la tenencia al

7 menos por los dos años siguientes a la escisión para que opere este tratamiento, recae sobre las acciones, participaciones o cuotas que se recibe en la entidad beneficiaria o adquiriente y, son estas las acciones, participaciones o cuotas que de enajenarse antes del término legalmente indicado supondrían el pago del impuesto de renta incrementado en el 30%, sin que en ningún caso este impuesto resulte inferior al 10% del valor asignado a las acciones, cuotas, participaciones o derechos del respectivo accionista, socio o partícipe en la escisión, según el método de valoración adoptado para la misma. En este contexto, si la escisión reorganizativa es parcial, lo que supone que la sociedad escindente permanece con parte de las acciones, cuotas o participaciones, la restricción temporal en el sentido de mantenerse por dos años siguientes a la escisión no se hace extensiva a las acciones, cuotas o participaciones que los socios mantienen en esta. La limitación temporal aplica a las acciones, cuotas o participaciones que se reciben por los accionistas en la entidad adquiriente o beneficiaria como se desprende de la interpretación del literal e) del numeral 4 del artículo del Estatuto Tributario, en concordancia con el literal d) del mismo artículo (...)" (Concepto de 2015).

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