Hacia la predictibilidad de los condicionamientos a las integraciones empresariales. Emilio José Archila Peñalosa

Transcripción

1 Hacia la predictibilidad de los condicionamientos a las integraciones empresariales Emilio José Archila Peñalosa

2 Control de integraciones: Marco constitucional de la intervención + El modelo de economía social de mercado implica confianza en la libertad de empresa. + Pero, esta prerrogativa no es absoluta y, en oportunidades, se precisa limitarla con el propósito de cumplir fines relativos al interés general. + Conforme los arts. 333 y 336 de la C.P esas limitaciones, también se justifican para proteger la libre competencia. + Así, el Estado debe evitar las concentraciones empresariales que, por su condiciones, llegaren a hacerla nugatoria.

3 Control de integraciones: Marco constitucional de la intervención Como medio para regular la libertad de empresa y así garantizar los efectos positivos que se derivan de la libre competencia: Prevenir ineficiente asignación de recursos Evitar situaciones que disminuyan el bienestar de los consumidores Evitar situaciones que limiten la libertad de empresa En general una integración no es negativa (liberta de empresa), sin embargo algunas pueden perjudicar la competencia (Conrath, 1998): Pueden crear posición dominante suficiente para ejercer poder de mercado Pueden fortalecer posición de dominante existente Disminuir la competencia efectiva en el mercado No hay presunción de malos comportamientos futuros de la empresas que se integran pues el análisis que efectúa la autoridad administrativa [en integraciones] se basa en criterios objetivos y cuantificables»

4 El test de proporcionalidad en el control de integraciones Criterio de evaluación constitucional Cumplimiento del criterio en la Ley 1340 de 2009 La restricción persigue una finalidad no prohibida en la Constitución La restricción es potencialmente adecuada para obtener el fin propuesto La restricción no es manifiestamente innecesaria o claramente desproporcionada El núcleo esencial del derecho no es desconocido o su operatividad se mantiene incólume Las normas cumplen con una finalidad compatible con la C.N: Proteger la libre competencia. Las normas son un mecanismo adecuado para cumplir con la finalidad de promoción de la libre competencia, conforme los parámetros de la misma C.N. Son una herramienta necesaria para cumplir con las finalidades estatales relativas al mantenimiento de mercados competitivos. Las normas no prohíben las integraciones, incluso aquellas que configurarían posición de dominio. Las normas son expresión del reconocimiento y protección del derecho de libertad económica, que este caso se traduce en el mantenimiento del equilibrio entre los oferentes del mercado y la garantía del acceso equitativo de estos agentes, así como la protección correlativa de los derechos de los consumidores.

5 En la práctica: Indefinición e impredictibilidad Concentración del mercado Aprobadas de manera general: No superan los umbrales de significatividad No objetadas: No generan ninguna restricción indebida a la competencia Condicionadas: Aquellas operaciones que a pesar del potencial daño a la competencia: Dan cabida a la aplicación de remedios idóneos que corrijan los efectos negativos en la libre competencia Cumplen con la cláusula de eficiencia Objetadas: Aquellas operaciones que tienen a producir una indebida restricción a la libre competencia (hipótesis en art. 5 Dec.1302 de 1964) a menos que aplique cláusula de eficiencia Costo en el bienestar social

6 Integraciones condicionadas Qué son las operaciones condicionadas? Son exigencias efectuadas por la autoridad o compromisos voluntariamente propuestos por los sujetos de control para identificar y aislar o eliminar el efecto negativo que la operación genera sobre la libre competencia. Qué tipo de condiciones existen? Estructurales: Cuando implica ( ) una modificación de la asignación de los derechos de propiedad y crea nuevas firmas: Estas incluyen desinversión en un negocio en marcha o desinversión parcial (Vasconcelos, Helder; 2005). Comportamentales: Cuando lleva a restricciones sobre los derechos de propiedad en las empresas integradas: pueden consistir en compromisos por las partes de no abusar de ciertos activos que tienen a su disposición, o de no entrar en ciertos arreglos contractuales. (Vasconcelos, Helder; 2005).

7 Integraciones condicionadas Para que los condicionamientos cumplan con lo exigido por la doctrina constitucional, deberían: + Asegurar que no se afecta una libertad individual; + Identificarse la restricción a la libre competencia; + Justificarse el condicionamiento, como la menor restricción posible; + Asegurar que no se afecta en núcleo fundamental de la libre empresa

8 Integraciones condicionadas Pero, en las decisiones no se hace explícito el cumplimiento, ni éste de concluye del análisis de los casos, lo cual genera costos de transacción: (i) Incertidumbre empresarial; (ii) Costos de asesoría; (iii) Desgaste administrativo caso por caso; (iv) Investigaciones administrativas por diferencia de criterio; (v) Sanciones administrativas

9 Integraciones condicionadas Se precisa entonces, de una «regla» o una línea doctrinal, en al forma de una metodología de análisis, que sea (i) explícita y (ii) confiable (doctrina probable): Alternativa 1: «Regla» Un estándar fijo a partir del cual se efectúa un balance entre los efectos anticompetitivos y los procompetitivos de las restricciones que se generan con ocasión de la operación. Alternativa 2: «Doctrina probable» Aparte de considerar la ley se abre un espacio para que la Autoridad introduzca en su análisis los elementos propios de cada caso y que la misma se vaya construyendo y robusteciendo con la experiencia.

10 Cuándo una «regla» y cuando una línea doctrinal? Regla: Cuando hay presencia predominante de categorías homogéneas de comportamiento (hay tendencias predeterminadas), se justifican procesos de toma de decisiones cuasi-mecánicas (Kretschmer, Jürgen Peter, 2011, 6) Línea doctrinal: Cuando las categorías son heterogéneas (no hay tendencias predeterminadas), se requiere de la flexibilidad inherente a los estándares. (Kretschmer, Jürgen Peter, 2011, 6)

11 Elementos numéricos para resolver la vía a seguir Las integraciones de Colombia en cifras Integraciones empresariales reportadas por la SIC ( ) 0,45% 9,94% 2,26% 0,90% 7,23% 79,22% Condicionada Objetada Aprobada No requiere ser informada Archivada Otros Fuente: Cálculos propios a partir de base datos Superintendencia de Industria y Comercio. Consultado a Diciembre 31 de 2010

12 Elementos numéricos para resolver la vía a seguir Las integraciones de Colombia en cifras Uso de condicionamientos en resoluciones de integraciones de la SIC ( ) 10% 52% 38% Solo estructurales Solo comportamentales Mixtos Fuente: Cálculos propios a partir de base datos Superintendencia de Industria y Comercio. Consultado a Diciembre 31 de 2010

13 Elementos numéricos para resolver la vía a seguir Tipo de condicionamientos Comportamentales Núm Estructurales Núm Restricciones a los acuerdos respecto de distribuidores y/o proveedores (Acuerdos, convenios, planes de fidelización) Restricciones a los acuerdos entre los empresas integradas verticalmente 2 Divulgación de información de actividades de la empresa integrada hacia la competencia 16 Mantener independencia en el manejo de una marca o negocio 17 Desinversión (enajenación de activos tangibles) 10 Desinversión (enajenación de activos intangibles) Dejar utilizar a la competencia infraestructura propia 7 11 No limitar el acceso a insumos de tecnología 6 Reporte de precios a la SIC 5 Disponibilidad de productos genéricos para la competencia 2 Garantia del traslado de las eficiencias a los consumidores Modificación de cláusula contractual preexistente 2 Estandarización de precios en un mercado geográfico Fuente: Elaboración propia a partir de información suministrada por la SIC

14 Conclusión 1 La normatividad sobre integraciones se adapta a los parámetros constitucionales sobre intervención en la economía 2 Se precisa de una acción positiva para que la actividad de la SIC se enmarque en los parámetros de la doctrina constitucional sobre intervención en la economía 3 No hay elementos cualitativos ni cuantitativos que justifiquen la adopción de una regla 4 La SIC cuenta con los instrumentos para hacer que si doctrina sea sólida y predecible: + Auto imposición de rigorismo en las decisiones + Norma de la doctrina probable + Facultad de instricción: Guías de aplicación + Mayor información y publicidad a las decisiones

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