La naturaleza de los actos

Transcripción

1 DERECHO ISLAMICO «Diles: Mi Señor sólo ordena la equidad: que os consagráis a Él en toda oración e invocadle sinceramente. Así como os creó, retornaréis a Él» (El Sagrado Corán, 7:29). El Islam contempla las múltiples perspectivas del ser humano. Decididamente la doctrina islámica aporta al hombre una visión unificada de la vida, en donde se observan todos sus matices. Por eso más que un conjunto de creencias podemos definir al Islam como una actitud ante la vida. Como es sabido uno de los aspectos fundamentales en la vida de los hombres es el derecho. Para la visión islámica el derecho es un conjunto de normas primordialmente de origen divino que regulan toda la existencia humana y no humana, ya que la doctrina establece también principios legales relacionados con el conjunto de la creación. Sin bien es el hombre el principal destinatario de la norma, en su carácter de dotado de intelecto posee la responsabilidad de respetar y hacer respetar los derechos que atañen a otras especies como plantas y animales. El derecho islámico debe comprenderse dentro de un contexto islámico. No tiene demasiado sentido extraerlo fuera de su ámbito de aplicación, es decir una sociedad en donde viven musulmanes, individuos que creen en la omnipotencia Divina, manifestada a los hombres a través de los profetas y los libros sagrados. El derecho islámico se denomina "Sharía", término que representa un camino a transitar, y donde se establece derechos y obligaciones del creyente. Los principios emanados de estos derechos y obligaciones proceden en primera instancia de dos fuentes principales: El Sagrado Corán, libro sagrado de los musulmanes y la Tradición Profética, que son hechos concernientes a la vida del Profeta Muhammad. La ciencia que estudia y comenta la Sharía es el "fiqh" (jurisprudencia islámica). Para su estudio, el ''fiqh" se divide en dos ramas temáticas, una relacionada específicamente con los actos de adoración como la plegaria o el ayuno y otra que estudia las diferentes formas de derecho, en cuanto a las relaciones humanas, civil, penal, comercial, etc. Esta jurisprudencia islámica tiene su origen, aproximadamente, dos siglos después del inicio del calendario islámico (622 d.c.), ya que ante la evolución y la expansión de la sociedad islámica, surgieron temáticas que no estaban desarrolladas o explicadas en las fuentes primigenias del Islam. 5

2 La naturaleza de los actos Los sabios y jurisconsultos que podemos denominar clásicos, orientan la cuestión legal sobre la idea central de "ordenar el bien y prohibir el mal", tal cual es mencionado este precepto en el contexto coránico. Para informar acerca de la naturaleza del acto en el derecho islámico, debemos tener presente que si bien los sujetos de derecho son principalmente personas, la vinculación de la ley a un origen divino que presentan los actos jurídicos los hace revestir de características particulares. Existe una clasificación en referencia al tipo de actos que puede llevara cabo un ser humano: 1) Lo que se considera absolutamente bueno para el hombre es un deber obligatorio. 2) Aquello que se prohíbe absolutamente, considerado nocivo para el hombre. 3) Los actos que por sus características sean loables y no revistan el carácter de obligatorio serán considerados recomendables o meritorios. 4) Los actos que por sus características sea preferible evitar y no revistan el carácter explícito de prohibidos serán considerados desaconsejables o reprensibles. 5) Los actos que la ley no obliga ni prohíbe explícitamente y se consideran permisibles. Las fuentes del derecho islámico La legislación islámica deriva de fuentes, que por su procedencia, revisten características distintas: de origen divino y generadas a través de métodos. Enumeramos a continuación algunas de ellas. El Sagrado Corán En su carácter de palabra revelada de Dios y transmitida por el Profeta; el libro es la fuente primordial de donde desciende y se nutre el derecho islámico. El Corán contempla múltiples aspectos relacionados con teología, historias proféticas, recomendaciones y también legisla sobre algunos puntos en particular. El resto del derecho islámico en cuanto a otras fuentes y métodos de resolución legal, jamás contradice el texto revelado. Encontramos en el texto coránico legislación religiosa, civil y también penal. El Corán es el punto de referencia esencial de la vida del creyente y el punto más fuerte de comunión entre el conjunto de los mismos; su texto se conserva inmutable desde la época de su revelación. De hecho el Corán no legisla todo, pero sí otorga pautas que permiten 6

3 establecer otras fuentes de derecho y también generar metodología para posibilitar nuevas normativas. La tradición Profética La segunda fuente formadora de derecho es la "sunna" o tradición profética. Se trata de enseñanzas, sentencias, extensión de explicaciones coránicas y actitudes de la vida del Profeta Muhammad (PyB). Estos hechos fueron recopilados luego de la desaparición física del Profeta. Estas narraciones se denominan "hadices". Su compilación correspondió a las generaciones posteriores de musulmanes, que hicieron de este estudio una verdadera ciencia, en cuanto a la corroboración de la autenticidad de las historias. En líneas generales, una de estas narraciones puede ser evaluada de acuerdo a su grado de fidelidad: existen tradiciones seguras, aceptables y débiles. Esto último se deduce de acuerdo a las cadenas de transmisores, es decir por cuantas vías llega la narración; por las diferentes recopilaciones en que aparece y por un estudio acerca de la rectitud y veracidad de los hombres que intervienen en la cadena de narración. Por su origen, las tradiciones proféticas pueden revestir las siguientes características: Ser una tradición revelada, es decir de inspiración divina y no perteneciente al texto coránico y también tradiciones sobre actitudes y enseñanzas del Profeta ante diferentes situaciones. La autenticidad de la tradición profética como fuente generadora de normativa está establecida en el texto coránico: «Realmente tenéis en el Mensajero de Dios un ejemplo excelente» (Corán, 33:21), o también refiriéndose al Profeta: «no habla por capricho, sino por inspiración que le fue revelada» (Corán, 53:3,4). La tradición profética se convierte así en un complemento interpretativo y extensivo del Corán; la "ciencia del hadiz" es preponderante en el contexto del derecho musulmán y en su evolución histórica. Los dichos del Profeta tratan diferentes asuntos, para su estudio se encuentran generalmente agrupados en temas: actitudes cotidianas, creencia y actos de adoración, cumplimiento de las prácticas religiosas, prácticas de gobiernos, ejemplos de virtud, etc. El Consenso (iÿmá) Las fuentes primigenias que componen la Sharía, como dijimos son el Libro Revelado y la Tradición Profética; en el estudio exegético adecuado de dichas fuentes pueden aparecer situaciones que no están específicamente contempladas, o que su interpretación puede dejar espacio a dudas. Podemos decir que por más completa que sea una exposición de casos en una legislación, nunca llega a contemplar todo el 7

4 espectro de situaciones humanas. En virtud de esto la doctrina islámica establece que cuando la solución no surge de la ley será el consenso de la comunidad, "el iÿmá", quien aporte la respuesta. En términos técnicos este consenso será la opinión representada en el esfuerzo personal de los hombres sabios e ilustrados reconocidos por la grey, quienes frente a casos concretos solucionarán el tema estableciendo una norma. Una tradición profética certifica este método: "Mi comunidad jamás se pondrá de acuerdo en el error". Por principio, la norma nueva establecida no contradecirá a las fuentes primigenias. La legislación emanada del consenso, se fue consolidando y de generación en generación fue siendo aceptadas, con referencia a lo legislado en etapas precedentes y que llegó a alcanzar la conformidad del conjunto comunitario. De alguna manera este consenso reemplaza a lo que en la Iglesia representan los concilios. Deducción por analogía (quiás) La deducción por analogía es un método o fuente complementaria que también forma parte en la formación del derecho islámico. A diferencia de las fuentes anteriores y por ser eminentemente un producto de la razón el mismo no posee el grado de infalibilidad que se le otorga en primera instancia al Corán, luego a las tradiciones y en menor grado al consenso. La analogía consiste en tratar de dar una solución a un problema determinado mediante la aplicación de normas similares cuando los casos presentan grados de similitud. El producto de la extensión analógica no puede transgredir el espíritu de la ley que la genera, y por supuesto tampoco contradecir o modificar la ley emanada de las fuentes anteriormente mencionadas. Existen leyes en particular que no pueden ser integradas al conjunto de normas pasibles de ser analogadas, como ser referencias coránicas exclusivas al Profeta o a personas en particular. También es importante señalar que un razonamiento obtenido por analogía no es pasible de ser tomado como modelo para producir otra norma analógica. La costumbre Las costumbres y las resoluciones judiciales han aportado otra fuente, aunque de menor peso, en el marco de la formación del derecho musulmán. El hecho del uso y de las costumbres en sí mismas, no son un tema menor en el Islam. De hecho tanto en el Corán como en los corpus de la tradición profética, hay cantidad de recomendaciones en cuanto a los usos. El rol histórico de la costumbre en el panorama jurídico musulmán fue expuesto en opiniones diversas reconociendo o no su valor. 8

5 Otras fuentes para mencionar, pueden proceder en el Islam de diferentes recopilaciones, incluidos fallos, escritura notarial y también opiniones de reconocidos juristas. Existen especialistas en el campo del derecho, a veces denominados con el título honorario de muftí, cuya opinión es respetada, y su ámbito de incidencia abarca tanto es espectro social como el privado. Estamos relativamente familiarizados con un término árabe denominado "fatua" y que es justamente la opinión de uno de estos jurisconsultos. Esta opinión en referencia a un tema específico no posee el rango de ley ni de sentencia. Su emisión es producto de una consulta. Las fatuas son de carácter aclaratorio en referencia a situaciones o leyes. Su peso radica casi con exclusividad en el prestigio y notoriedad de quien la emite. Las recopilaciones y colecciones de estas opiniones no revisten el carácter de normativa vigente, ya que son básicamente fuentes de consulta. Las escuelas y su contexto histórico Debe entenderse que la interpretación de ley presentaba algunas características distintivas según el tipo de exégesis. En el ámbito histórico y en referencia a los métodos y elaboración del derecho islámico ocupan un lugar especial dentro del Islam cuatro juristas, que darán origen a las cuatro escuelas de interpretación dentro de la corriente mayoritaria del Islam que se denomina "sunní". Con diferencias en cuanto a la interpretación de la ley y a los métodos que la generan, existe otra corriente en el Islam denominada "shií". Brevemente expondremos algunas consideraciones en cuanto a los maestros y los fundadores de las escuelas: La escuela de Abu Hanifa La primera de las escuelas de pensamiento e interpretación legal fue la del ImarnAbu Hanifa (m.150/767), la que tomó el nombre de Hanafí. Era originario de Irak, y era un hombre de reconocidas cualidades por sus contemporáneos, famoso por su piedad y su constante inclinación a realizar buenas obras.. Abu Hanifa se especializó en forma notable en las exposiciones analógicas, y en el desarrollo posterior de su escuela, el principio de "preferencia" (istihsan), continuó siendo aplicado cuando la estricta aplicación de la analogía podía conducir a un resultado indeseado. Es la más difundida de las escuelas islámicas. La escuela de Malik Ibn Anás La escuela malikí de derecho toma su nombre en este sabio. Vivió entre el 712 y el 795. Fue un gran seguidor de las tradiciones del Profeta, 9

6 y sin duda su obra más importante es la recopilación de las mismas denominada Muwatta. Este libro está clasificado por temas legales que comprenden desde los actos de adoración hasta las relaciones entre los hombres. Los malikíes. De esta manera abarca en su obra los dos tipos de relaciones que mencionamos al principio, las rituales o actos de adoración y el comportamiento de los individuos en la sociedad. Un punto a destacar en la visión malikí es la atención que se presta a las costumbres y prácticas tanto del Profeta como de sus compañeros. La escuela de Ash-Shafi Nacido en Palestina, Muhammad ash-shafi, fue alumno de Malik. Escribió más de cien tratados sobre diversos aspectos del derecho. Su obra más importante es El Mensaje (al-risala) obra en la que expone los fundamentos de la ciencia jurídica. Podemos decir que sistematizó el pensamiento jurídico de sus antecesores. Ash-Shafi partía que, en principio, toda la ley podía derivarse del Corán, siendo este quien proporcionaba las pautas necesarias para el desarrollo de una metodología del derecho. Reconocía al razonamiento analógico basado únicamente en las fuentes primigenias. Finalmente adoptó como cuarto fundamento el consenso general de todos los musulmanes en cuestiones esenciales del derecho. La escuela de Ibn Hanbal Nació en Bagdad en el 855, fundador de la escuela hanbalí. Es reconocido como el tradicionalista más importante de su tiempo. Se lo Considera tanto teólogo como jurista. Los temas relacionados con la conducta del creyente se vieron reflejados en su obra "Cuestiones Legales" (masa ). Sin bien no escribió ninguna obra sobre principios del derecho, sus puntos de vista pueden ser deducidos por sus escritos. Afirmaba que el Corán debía entenderse de forma literal, sin recurrir a interpretaciones alegóricas. Sostenía también que debía ser tomada como fuente del derecho las opiniones de los compañeros cercanos del Profeta. El Shiísmo Su escuela de jurisprudencia se denomina también "ÿafarí", en honor a Ÿafar as-sadiq, sexto de los guías espirituales de esta corriente. El shiísmo toma como fuentes del derecho no sólo al Corán y la tradición del Profeta, sino también a los juicios en interpretaciones de quienes considera los líderes espirituales de la comunidad, los descendientes de la familia del Profeta, representados originalmente en los doce imames, por eso esta escuela es también conocida como imamí duodecimana. El 10

7 punto más destacado de esta jurisprudencia es el esfuerzo que tiende a deducir nuevas normas legales a partir de las fuentes. La visión shií considera también fundamental el hecho de seguir un guía capaz de orientar a los creyentes en todo lo relacionado con la doctrina islámica, y fundamentalmente el derecho. Las escuelas islámicas y su ámbito de ingerencia Las escuelas de interpretación jurídica en el Islam se desarrollaron y se fueron expandiendo en los territorios habitados por musulmanes. La escuela hanafí continuó evolucionando en Irak, donde había nacido y también en Siria. Se extendió más tarde hacia el este, llegando a la India. Una serie de documentación de esta escuela fue traducida a la lengua inglesa en virtud del contacto de la corona británica con la India. También fue la escuela oficial del Imperio Otomano. La escuela fundada por Anás Ibn Malik surgió desde Meca hacia el Oeste, y a través del territorio Egipcio, llegó a todo el Magreb así como también al centro y oeste del continente africano. La escuela malikí fue la que prevaleció en la España Islámica en los últimos siglos de permanencia islámica en la península, principalmente a través de la dinastía Almohade. La escuela fundada por el Iman ash-shafi nació en Egipto, donde aun se encuentra su tumba. En la actualidad prevalece en Egipto, algunas zonas de Arabia, Asia Central y zonas costeras del Índico. También tiene una fuerte presencia en Indonesia y Malasia. Al ser considerada más una escuela teológica dedicada al estudio y recopilación de tradiciones que una escuela de jurisprudencia, la fundada por el Iman Ibn Hanbal, tuvo sus centros de actividad en Bagdad y Damasco. Posteriormente volvió a cobrar auge en la Península Arábiga a través del movimiento de Muhammad Al-Wahab (m.1787) y declarada en el siglo XX, como escuela oficial de Arabia Saudí. Por su parte el shiísmo duodecimano prevalece en Irán, donde a partir de la dinastía Safaví fue declarada escuela oficial; cuenta con mayoría en Irak, y presencia en los Emiratos del Golfo, India, Líbano, Afganistán y Pakistán. Lo estipulado y lo prohibido Lo estipulado por el derecho debe estar mencionado en textos definitivos y claros cuyo origen sea las fuentes materiales del derecho. Una estipulación que reviste connotaciones obligatorias es, por ejemplo, el ayuno. Se desprende de la normativa coránica claramente la orden de ayunar a los creyentes. Este tipo de estipulaciones puede ser de dos clases: individuales o sociales. Las primeras son las que se aplican a 11

8 cada persona en particular como el ayuno mencionado, o la plegaria. Las obligaciones sociales son aquellas que están orientadas a la comunidad en su conjunto, en el caso de honras fúnebres, construir escuelas o defender a la comunidad. Lo prohibido también debe estar mencionado en los textos de las fuentes. El ámbito coránico señala la facultad exclusiva de Dios en cuanto a la sanción propia de actos prohibidos. Los actos ilícitos para el creyente tendrán el castigo Divino, luego la técnica jurídica se ocupará de crear y sistematizar las sanciones civiles y/o penales si así correspondiese. Los sujetos de derecho Todo creyente posee derechos y obligaciones en el marco del Islam, sea musulmán o no. Esta capacidad está dada sólo por el hecho de pertenecer a la comunidad, con las excepciones debidas en cuanto a determinadas aplicaciones de normas en cuanto a edad, casos de demencia, incapacidad, etc. Para los practicantes de otras religiones en un estado islámico, se encuentra legislación desde los albores mismos del Islam. El primero de estos documentos fue la Constitución de Medina (624). Posteriormente en el desarrollo de algunas sociedades islámicas se desarrolló un derecho especial al respecto: quienes no eran musulmanes no eran juzgados de acuerdo a las leyes del Islam, y se les permitía poseer sus propios tribunales a cambio del pago de una capitación. También existía legislación establecida cuando los sujetos de derecho pertenecían a una u otra comunidad. Algunos ejemplos de legislación El derecho islámico es un tema amplísimo en cuanto a normativas generales y excepciones a las mismas de acuerdo a las circunstancias. Su estudio y evolución es de una riqueza única. Se muestran algunos ejemplos a grandes rasgos, en diferentes ámbitos de injerencia del derecho así como también de naturaleza jurídica diferente. Préstamos de dinero En el derecho islámico está decididamente prohibida la usura. El concepto que el préstamo de dinero genere a priori un ratio positivo está vedado en la normativa islámica. Así toda transacción que se genere en un ámbito del derecho islámico deberá tener en cuenta este factor. Esta estipulación encuentra su raíces en el Corán mismo: "En cambio quienes lucran con la usura no podrán erguirse sino como aquel que fue corrompido por Satanás, ello porque dicen que la usura es igual que el 12

9 comercio, cuando Dios consiente el comercio y veda la usura" (2:275). En virtud de esta norma se han generado diferentes tipos de instituciones de orden financiero y un sistema bancario particular, donde la entidad participa también de los riesgos del préstamo otorgado en el caso de ser destinado a un fin comercial privado o público. Esta veda en la aplicación de intereses también influyó en toda la legislación islámica en cuanto a la formación de sociedades comerciales. Herencia y Testamento Las leyes sobre herencia otorgan al individuo el derecho de disponer de sus bienes. En el marco del Islam existen disposiciones específicas a tal fin. El beneficio de los bienes de un difunto se otorga a sus familiares directos y si bien existe el derecho a generar un testamento, el mismo guarda restricciones. Existe igualdad entre parientes del mismo grado, que son acreedores de la herencia luego que se descuenta de la misma los gastos inmediatos al fallecimiento así como también sus deudas. En tercer término se ejecuta el testamento que no puede exceder un tercio del total de los bienes a favor de otros, particulares o entidades, que no sean parientes. Son herederos de primera clase, aunque con distintas proporciones, la esposa o esposo, padre, madre, hijos o hijas. Luego, hermanos o hermanas del difunto u otros parientes alejados, tíos, tías, sobrinos entre otros de acuerdo a las particularidades del caso. Los bienes de la sociedad El sujeto de derecho, al pertenecer a un esquema social como lo es el estado, tiene diferentes obligaciones hacia el mismo. Una de ellas es el ámbito impositivo. El tributo primigenio de naturaleza islámica es el "Zakat", es uno de los pilares obligatorios que debe cumplimentar el fiel musulmán. El destino de lo recaudado a través de este impuesto, contribuye en un estado islámico a mejorar la situación económica de sectores necesitados, así como también emprendimientos puntuales que tengan como fin el bien general. Los montos que se asignan a esta contribución tienen períodos estipulados de pago, y varían de acuerdo a los ingresos y naturaleza de los bienes por los cuales se tributa. Entran también en la categoría de "Zakat", aunque con otras características, los aportes realizados que tienen una connotación relacionada con celebraciones religiosas. Si bien este tributo es central en el esquema islámico no es el único soporte del factor económico. 13

10 El seguro Desde los albores del gobierno islámico posteriores a la muerte del Profeta (PyB), constituido en primera instancia por el califato, los seguros se organizaron con características que hoy denominaríamos mutuales. En primera instancia eran unidades divididas por oficio, administraciones, regiones, etc. Si se requería, el gobierno central participaba con ayuda directa a estas organizaciones. El seguro es definible como un reparto de carga individual entre más miembros a fin de aligerar la misma. A diferencia de las organizaciones de origen capitalista, el sistema islámico es de carácter mutualista. Las unidades de seguro pueden generar comercio con los fondos disponibles, después de cumplimentar con las obligaciones si las hubiese. El matrimonio, el divorcio y la poligamia El casamiento en el derecho islámico constituye la constitución de un contrato de características civiles, a través de una propuesta con su debida aceptación, en la cual contratan ambas partes por acuerdo propio y en ningún caso compulsivo. Los juristas coinciden en que ninguna de las partes debe ser obligada o arreglada una unión de este tipo en contra del deseo de los contrayentes. El mismo se formaliza, en la mayoría de los casos, ante testigos capacitados. Existen algunos impedimentos para llevar a cabo algunas uniones relacionadas con grados de parentescos consanguíneos y también en casos de amamantamiento por parte de la misma persona. Entre las condiciones para un matrimonio se encuentra la dote que debe recibir la novia. Esta es acordada por las partes y pasa a formar parte del patrimonio exclusivo de la contrayente, ya que el marido no posee derecho alguno sobre el dinero de la dote. Al ser el matrimonio un contrato de naturaleza civil se pueden incluir diferentes cláusulas en el mismo. El divorcio es una norma que aparece establecida desde los comienzos de la legislación islámica. Aunque la disolución de una pareja es posible, se recomienda agotar las instancias a fin de no llegar a la instancia de ruptura. A tal fin, entre otras alternativas, se pueden designar mediadores de ambas familias a fin de salvaguardar la pareja. De producirse el divorcio, existe normativa que restringe los tiempos para otorgar la posibilidad de contraer matrimonio nuevamente, como en el caso de la mujer, esperar un período determinado a fin de saber si está embarazada. Existe en el derecho islámico legislación acerca de la poligamia. Como es sabido esta costumbre estaba extendida mucho antes del advenimiento del Islam, y su práctica aparece mencionada en otras escrituras sagradas. Al principio, la estipulación de la normativa, poseía 14

11 un carácter restrictivo en cuanto al número de mujeres que podía tomar un hombre, con el espíritu de limitar el mismo en contra de lo que era el uso y la costumbre de ese momento. Luego en la interpretación posterior, la recomendación coránica insta al creyente a practicar la monogamia, y de hecho es la actitud que prevalece entre los musulmanes. El trasplante de órganos Como todo derecho, el islámico, posee un carácter evolutivo encuadrado en su propia metodología y análisis basado en las fuentes que hemos mencionado. Esta facultad provee a la ciencia jurídica la posibilidad de resolver ante situaciones nuevas, aunque la génesis del derecho islámico y la del derecho positivo sean diferentes. En la opinión de importantes jurisconsultos, el trasplante de órganos es lícito en el Islam basado esto último en el principio de conservación de la vida. Debe haber consentimiento por parte del donante y jamás revestir aspectos comerciales, es decir, se encuentra prohibida la venta de órganos. Conclusión El derecho en el Islam no sólo reviste el carácter que aporta una legislación como reguladora de las relaciones entre los hombres, sino que también indica al hombre un camino en donde encontrar armonía con El Creador y el resto de la creación. En el basamento de "ordenar el bien y prohibir el mal", radica una parte fundamental de la moral y la ética islámica. En el principio de que en una injusticia reside un mal, se orienta también el derecho islámico. El Profeta dice: «Quien de vosotros presencie un mal debe combatirlo con su mano, si no puede con su lengua y si no puede debe condenarlo en su corazón, y esto es el grado más débil de la fe». La finalidad del derecho islámico es otorgar justicia, mediante las órdenes Divinas. De hecho en la palabra coránica también se menciona el derecho del hombre a ser juzgado por Dios, y merecer su justa recompensa en base a este juicio: «E instalaremos las balanzas justicieras para el Día del Juicio final. Nadie será defraudado en lo más mínimo, aunque fuere en el peso de un grano de mostaza lo tendremos en cuenta» (Corán, 21:47). 15