R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas del treinta y uno de marzo del dos mil once Recursos de objeción interpuestos por las empresas Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores S. A. y por PROCON S. A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2011LN D100 promovida por el Consejo Nacional de Vialidad para la sustitución de puentes menores, ruta nacional No. 249, sección Campo Cinco La Suerte I. POR CUANTO: La empresa Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores S. A. presentó su recurso ante esta Contraloría General a las 10:03 horas del 17 de marzo del II. POR CUANTO: La empresa PROCON S. A presentó su recurso ante esta Contraloría General a las 11:44 horas del 21 de marzo del III. POR CUANTO: Esta División confirió audiencia especial al Consejo Nacional de Vialidad con el objeto de que se refiriera por escrito a los argumentos de la empresas objetantes, y remitiera una copia fiel del cartel de la presente licitación IV. POR CUANTO: El Consejo Nacional de Vialidad atendió la audiencia especial mediante los oficios PRO de fecha 23 de marzo del 2011 y PROV de fecha 25 de marzo del V. SOBRE EL FONDO: A) Recurso presentado por Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores S. A.: 1) Número de puentes: En el punto 3 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 3. Objeto. ( ) En el capítulo No.2: Condiciones Específicas, se describen la naturaleza y los alcances de los trabajos objeto de esta contratación, que de forma resumida consisten en la construcción de 5 (cinco) puentes vehiculares de una sola vía, En el punto 4 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 4. Requisitos de admisibilidad. ( ) 4.4. No se permitirá la presentación de ofertas por línea, se deberá ofertar por totalidad de puentes a intervenir 7 (siete) estructuras. En el punto 6 de las Condiciones Generales del cartel se regula el plazo de ejecución para cada obra y se mencionan cinco obras. El recurrente alega que el título de la contratación refiere a la elaboración de siete puentes pero en el punto 6 del cartel se hace referencia únicamente a cinco obras, y es sobre esta última cantidad que se dan todos los parámetros del cartel. Solicita que se corrija el cartel y se adapte al objeto pretendido, sea cinco o siete puentes. Por su parte, la Administración licitante manifiesta que de conformidad con lo establecido en los puntos 3 y 6 de las Condiciones Generales del cartel y en el capítulo II de las Condiciones Específicas del cartel es evidente que las obras a realizar son cinco, y por error en el aparte 4 del cartel se indicaron siete estructuras. Que lo procedente era que la parte interesada solicitara a la Administración las aclaraciones correspondientes, con fundamento en el artículo 60 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. Que el motivo de la objeción no tiene razón de ser,

2 2 ya que la misma objetante a lo largo de su recurso hace referencia a cinco puentes, siendo evidente que para dicha empresa el objeto contractual es de cinco estructuras de puentes y no siete, como pretende hacer ver. Criterio para resolver: Se observa que efectivamente existe en el cartel una contradicción con respecto al número de puentes que componen el objeto contractual, ya que en los puntos 3 y 6 de las Condiciones Generales se indica que son cinco puentes, mientras que en el punto 4.4 de las Condiciones Generales se hace referencia a siete puentes. Sin embargo, de la lectura de los Términos de Referencia Técnicos contenidos en las Condiciones Específicas del cartel queda claro que el objeto contractual se trata de cinco obras, razón por la cual este Despacho entiende que lo indicado en el punto 4.4 de las Condiciones Generales del cartel es un error material, que bien podía ser subsanado por la vía de la aclaración. Siendo que el artículo 172 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) dispone que El recurso será resuelto en el plazo de diez días hábiles contados a partir de su presentación. Cuando resulte totalmente improcedente por el fondo o la forma, ya sea, entre otras cosas, porque se trate de simples aclaraciones, o porque no se presenta debidamente fundamentado, será rechazado de plano en el momento que se verifique tal circunstancia., se impone rechazar el recurso en este extremo, pero debe realizar la Administración la aclaración respectiva. 2) Prohibición de participar por línea: En el punto 4.4 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 4. Requisitos de admisibilidad. ( ) 4.4. No se permitirá la presentación de ofertas por línea, se deberá ofertar por totalidad de puentes a intervenir. El recurrente alega que el cartel contempla la sustitución de cinco puentes distintos, con características distintas, con la intención de adjudicarlos a una sola empresa. Sin embargo, no existe una justificación técnica para establecer que las cinco obras deban ser ejecutadas por una única empresa, ya que cada puente es un objeto distinto con características distintas, propias de cada obra. Que la redacción de las condiciones cartelarias impide a empresas con capacidad técnica y financiera suficientes para realizar alguno de los proyectos, participar del proceso licitatorio en el tanto se excluye la oferta por línea. Que ello limita injustificadamente la libre participación en este proceso, pues en nada afecta al objeto de la contratación que una empresa licite sólo una línea o dos, y otra pueda ofertar la totalidad de las líneas. Como petitoria, solicita que se ordene a la Administración modificar el cartel para que se elimine la prohibición del punto 4.4 de cotizar por línea, y en ese mismo sentido se modifique el punto 3 del cartel para que se establezca que la finalidad es contratar a una o más personas físicas o

3 3 jurídicas para la sustitución de los cinco puentes. Por su parte, la Administración apela a la discrecionalidad administrativa que tiene al momento de elaborar el cartel, discrecionalidad que ha reconocido la propia Contraloría General. Además remite como justificación técnica al oficio GCTT de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, en el cual se mencionan las siguientes justificaciones: a) que al ser una carretera que no posee rutas alternas que posibiliten la accesibilidad a los diversos pueblos que se ubican a lo largo de la misma, y en busca de obtener mejores ofertas para los intereses de la Administración, es que se decide agrupar los cinco puentes en un solo proceso licitatorio y no permitir la presentación de ofertas por línea, lo cual elevaría los costos de cada puente y los plazos de ejecución, b) que si una empresa oferta para todo el grupo de puentes los costos se verían reducidos en virtud de que se está trabajando una obra en serie, c) que ello no limita la participación de empresas sino que se está beneficiando la ejecución de las obras al no tener más de un contratista que interfiera en la ejecución de las obras de otro, d) que el realizar el concurso por líneas puede provocar que se tengan en ejecución cinco frentes de trabajo no simultáneos que perjudiquen la transitabilidad de la ruta, provocando cierres constantes de la ruta y con ello alargando el plazo de ejecución de las obras y la molestia de los usuarios, e) que el tener un solo contratista es tener una ejecución de obra planificada que beneficia el proyecto y su eficacia. Además manifiesta que con ello se minimiza el riesgo de que queden líneas sin ofertar, caso contrario haría que se tenga nuevamente que sacar a concurso esas líneas, generando atrasos innecesarios para el cumplimiento del interés público. Criterio para resolver: Se observa que este mismo aspecto fue objetado por la misma empresa en cuanto al cartel de la licitación pública 2011LN DI00, promovida por el CONAVI para la sustitución de puentes menores, ruta nacional No. 247, sección Campo Cinco-Puerto Lindo. Dicho recurso fue resuelto por esta División mediante la resolución R-DCA del 25 de marzo pasado, y en lo que respecta a este tema, este Despacho resolvió lo siguiente: Criterio para resolver: Las objetantes señalan que los numerales 3 y 4.4 del cartel les limitan su posibilidad de participar, ya que se exige que sea una sola empresa la que sustituya los siete puentes y prohíbe la participación por línea. En el numeral 3 del cartel se estableció lo siguiente: El objeto de esta licitación es contratar a una persona física o jurídica (denominado el contratista en lo sucesivo), con la capacidad técnica y financiera para realizar la sustitución de los puentes menores de la Ruta Nacional No 247, sección Campo Cinco-Puerto Lindo, de

4 4 conformidad con el presente cartel. En el Capítulo No 2 Condiciones Específicas se describen la naturaleza y los alcances de los trabajos objeto de esta contratación, que de forma resumida consisten en la construcción de un puente vehicular de dos vías y seis puentes vehiculares de una sola vía, para lo que deberá realizarse la construcción de los bastiones de concreto ciclópeo con sus respectivos aletones o bastiones de cabezal con pilotes, según se determine a partir de los estudios realizados por el contratista, la instalación de vigas de , 24 o treinta metros de longitud según corresponda. Y la construcción de losas e instalación de barandas metálicas tipo Flex-beam Con relación a lo aquí argumentado, es importante señalar a las objetantes su obligación de fundamentar el recurso de objeción que presenta y no simplemente señalar que les afecta su posibilidad de participar. El cartel no se debe ajustar a los requerimientos de un eventual oferente, sino a una necesidad pública que se pretende satisfacer. Para ésta afirmación es menester indicar que las aquí objetantes no han aportado con sus recursos ninguna fundamentación o prueba en que se sustenten sus afirmaciones. Efectivamente en este tema tenemos que decir que no basta con la cita de un articulado normativo y una resolución de esta Contraloría General, ya que en este proceso licitatorio se están estableciendo un objeto muy preciso y que cuenta con una especialidad, capacidad, costos y experiencia única por la complejidad que el mismo requiere, no basta manifestar que se están realizando prácticas monopolísticas, si estamos en frente de un proceso licitatorio en el cual se busca un oferente que pueda brindar la obra completa que la Administración requiere. En este sentido no podemos perder de vista que el objeto de una licitación es satisfacer una necesidad pública integral, la cual ha sido claramente definida por ella, pues es precisamente esa Administración la que conoce cómo se debe satisfacer y ha hecho los estudios necesarios para establecer las condiciones en las cuales debe exigir el cumplimiento de su objeto. Dicho lo anterior, el cartel definió un objeto único e integral, y la Administración justificó razonablemente con criterios técnicos ese requerimiento, razones relacionadas con el correcto tráfico vehicular, el acceso a los pueblos, los costos y el manejo de un solo contratista. Indica que si se tuvieran siete frentes de trabajo no simultáneos implicaría cierres constantes de la ruta, provocando ello que se extienda la obra por un plazo mucho mayor. [ ] Por lo anterior, las objetantes no lograron demostrar en forma indubitable que la Administración limitara el derecho a la libre participación, ni que se limitara el mismo de forma ilegítima. Así las cosas, procede el rechazo de este apartado por falta de fundamentación. Aunado a lo

5 5 anterior, es necesario destacar que en la elaboración de un pliego de condiciones, la Administración ejercita en forma amplia la actividad discrecional, la cual es entendida como... la libertad del funcionario otorgada por el ordenamiento de escoger entre varias interpretaciones posibles de la norma y entre varias conductas posibles, dentro de una circunstancia. [...] Las reglas que orientan al funcionario en esa elección se llaman de oportunidad o buena administración y tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción del interés público en el caso concreto. (ORTIZ ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I, San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998, p.53). En el mismo sentido se afirma que La pluralidad de soluciones válidas para el derecho, caracterizan al momento discrecional. Entiéndase bien que bastan sólo dos alternativas igualmente justas para poder hablar de discrecionalidad. Empero, cabe recordar que ésta es libertad de elección dentro de determinados límites más o menos estrechos según lo establece el ordenamiento jurídico (SESIN, Domingo J., Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, pág. 133). De este modo, la Administración puede establecer las condiciones que a su juicio resultan más beneficiosas para la debida satisfacción del interés público, y éstas sólo resultarán contrarias al Ordenamiento Jurídico cuando resulten arbitrarias o se alejen de los señalamientos que al efecto prevé el numeral 16 de la Ley General de la Administración Pública. En el caso particular, de los argumentos expuestos por el objetante no se llega al convencimiento que se dé una violación a los límites propios de la discrecionalidad de que goza la entidad licitante para elaborar el cartel, lo que lleva a declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. 3) Valoración de la experiencia: en el punto 4.5 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 4. Requisitos de admisibilidad. ( ) 4.5. Experiencia y personal requerido. A. De conformidad con lo establecido en el Aparte No.4.1.g. anterior, el oferente deberá contar con una experiencia mínima de: 10 (diez) años en actividades semejantes al objeto de esta contratación, o 5 (cinco) años en actividades semejantes al objeto de esta contratación y haber construido al menos 3 (tres) puentes de iguales o mayores a la obra de mayor longitud objeto de este concurso, haber construido 5 (cinco) o más puentes iguales o mayores a la obra de mayor longitud objeto de este concurso./ La experiencia se contabilizará en los últimos 20 (veinte) años y de conformidad con el procedimiento y criterios establecidos seguidamente. El recurrente alega que la experiencia a elegir debe ser acorde con la obra a ejecutar; no es procedente exigir una experiencia comparable en puentes de 24 metros para

6 6 ejecutar un puente de 12 metros, como se pretende en este punto. Esto, aunado a la limitación de participar por línea implica un amarre de la Administración para dejar por fuera de toda competencia a empresas que han ejecutados trabajos acordes con puentes menores que sí están contemplados en esta licitación, pero no iguales o superiores a los puentes mayores. Con esto se excluye a empresas que pueden realizarlos y tienen experiencia probada en labores similares. En razón de lo dicho, no existe una correspondencia lógica entre el proyecto a realizar y la experiencia solicitada, y la consecuencia jurídica de mantener dicha condición en el cartel implica la limitación a la libre participación de una mayor cantidad de empresas que podrían dar mejores ofertas al Estado. Como petitoria, solicita que se modifique lo establecido en la calificación en cuanto a la experiencia, de manera que se ajuste a las características del puente a cotizar, dejando de exigir el equivalente al puente mayor del objeto del cartel. Por su parte, la Administración licitante remite a la justificación técnica contenida en el oficio GCTT de la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes del CONAVI, en el cual se indica lo siguiente: que el recurrente trata de confundir los términos cartelarios de experiencia en beneficio propio, ya que se dan tres alternativas para que el oferente pueda contabilizar experiencia, el cual conlleva la construcción de puentes que varían de 12 a 24 metros de longitud. De ahí que se establece en las viñetas segunda y tercera una cantidad de puentes que deben ser iguales o mayores a la obra de mayor longitud, con lo cual la Administración se asegura que la empresa adjudicataria es capaz de construir puentes de menor longitud a la mayor establecida, mismas que presentan una complejidad superior a los puentes de inferior longitud a la mayor establecida. Que la experiencia solicitada por la Administración es para la ejecución de los cinco puentes y no para valorar la experiencia en un solo puente. Criterio para resolver: Este aspecto también fue cuestionado y analizado en la citada resolución R-DCA , y en esa oportunidad este Despacho indicó lo siguiente: Tenemos que volver a lo manifestado en el apartado anterior, en el sentido de que la objetante está en la obligación de aportar las pruebas suficientes, para demostrar su afectación con determinadas cláusulas cartelarias. La objetante se limitó a decir que la experiencia se debía tomar del parámetro inferior si eso era lo que se iba a construir, y que no era equilibrado pedir una experiencia superior si lo que se iba a construir era el menor de los puentes. Como vemos en el caso en estudio se pretende construir siete puentes con longitudes distintas. No basta con decir que eso les limita su posibilidad de participar, pues los carteles no se hacen en función de los intereses de los contratistas,

7 7 sino en función de la necesidad pública que se pretende satisfacer. Aquí, la Administración ha sido clara en pedir que los oferentes demuestren una experiencia en la cual al menos hayan construido un puente de la longitud mayor de los puentes que se deben construir. Además, ha ofrecido tres posibilidades de aportar esa experiencia y más bien abre el mercado a una cantidad de empresas de 10, 5 o menos años, pero que hayan podido construir al menos un puente con la longitud mayor igual al objeto de esta licitación. Por lo anterior y siendo que la Administración justifica en debida forma el requisito cartelario relativo a la experiencia, se declara sin lugar este aspecto por falta de fundamentación. No obstante lo anterior, deberá esa Administración corregir la redacción del cartel pues no ha quedado del todo claro que se trata de tres alternativas distintas de demostrar la experiencia. En igual sentido a lo indicado anteriormente, la entidad licitante goza de discrecionalidad tanto para definir la manera en que verá satisfecha sus necesidades de bienes o servicios, como para acreditar o verificar aspectos relevantes para la escogencia del contratista. Es así como el propio RLCA en su artículo 56 regula en forma expresa el tema de la experiencia, y señala que ésta debe ser positiva, entendida como las obras o bienes recibidos a entera satisfacción. En la contratación de obra, el tema de la experiencia adquiere especial importancia a fin de resguardar la seguridad de las personas como por la correcta inversión de los recursos públicos. De esta manera, visto el cartel en el tema particular no se considera que el requerimiento cartelario exceda los límites de la discrecionalidad por el hecho de solicitar experiencia de puentes de 24 metros, que viene a corresponder a la obra de mayor longitud que se estaría contratando. Así las cosas, en consideración de lo que viene dicho, es que se impone declarar sin lugar el recurso de objeción en este aspecto. Instamos a la entidad licitante revise la redacción del punto 4.5 del cartel, esto por cuanto en al aparte a), primera viñeta existe una o excluyente-, en tanto que entre la segunda y tercera viñeta no existe exclusión alguna, lo cual puede causar confusión en cuanto a la experiencia mínima que se debe acreditar. 4) Monto de las garantías: En el punto 17 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 17. Condiciones comunes a las garantías. Garantía de participación.: cada oferta deberá acompañarse de una garantía de participación en la misma moneda en que se cotiza en la oferta. El monto de la misma será de un 5% (cinco por ciento) del valor total de la oferta. ( ) Garantía de cumplimiento: el adjudicatario deberá rendir una garantía de cumplimiento, la misma será de un 10% (diez por ciento) del monto total adjudicado en la misma moneda en que se cotizó en la oferta, El recurrente en la parte

8 8 final de su recurso, solicita que se ajuste el punto 17 del cartel a la cantidad y monto de líneas ofertadas o adjudicadas. Criterio para resolver: Se observa que la petición del recurrente para que se ajuste el porcentaje de las garantías de participación y de cumplimiento a la cantidad de las líneas ofertadas o adjudicadas, está directamente relacionada con la objeción hecha anteriormente en el sentido de que se permita cotizar por líneas. Sin embargo, como en esta resolución se declaró sin lugar dicho aspecto, no existe mérito para modificar las condiciones establecidas para las garantías. Por consiguiente, lo procedente es declarar sin lugar el recurso en este aspecto. B) Recurso presentado por PROCON S. A.: 1) Prohibición de participar por línea: En el punto 4.4 de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 4. Requisitos de admisibilidad. ( ) 4.4. No se permitirá la presentación de ofertas por línea, se deberá ofertar por totalidad de puentes a intervenir. Por su parte, en el punto de las Condiciones Generales del cartel se establece lo siguiente: 12. Documentos a aportar junto con la oferta. ( ) A fin de que pueda adjudicársele el contrato, todo oferente deberá cumplir con los siguientes requisitos habilitantes: a. Tener como mínimo ingresos anuales (actualizados) por concepto de trabajos en infraestructura vial y/o afines, por el equivalente al 70% (setenta por ciento) del monto de la oferta, en cualquiera de los últimos 3 (tres) años. El recurrente alega que la Administración pretende contratar a una sola empresa o a un consorcio de ellas para que lleve a cabo todo el trabajo objeto de la contratación, ya que no se permite la cotización por línea. Que no se evidencian argumentos de orden técnico por parte de la Administración licitante para justificar el porqué no se ha fraccionado la licitación, ya que en el mismo cartel se están exigiendo cinco frentes de trabajo para realizar la obra en forma simultánea, razón por la cual no es necesaria la adjudicación a una misma empresa. Que la propia Administración en la licitación pública No. 2008LI DI para la rehabilitación de puentes en las rutas nacionales No.4, 32 y 218, consideró que licitar una obra en la forma que aquí se hace constituye un limitante participativo y aceptó el error, ya que consideró que en nuestro mercado la mayoría de las empresas son pequeñas o medianas, y que la capacidad financiera requerida para obras como estas es mayor. Que en ese caso, la Administración se allanó a la objeción y consintió en que se adjudicara por línea (en este sentido cita la resolución R-DCA ). Por su parte, la Administración licitante mediante el oficio GAJ de la Gerencia de Gestión de Asuntos Jurídicos, responde dicho recurso en los siguientes términos: en virtud que la Gerencia de Contratación de Vías y Puentes

9 9 reitera lo dicho en el oficio GCTT de fecha 22 de marzo del 2011, por el cual se dio respuesta desde el punto de vista técnico al recurso de objeción presentado por la empresa Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores Sociedad Anónima; esta Gerencia de Gestión de Asuntos Jurídicos, de igual manera procede a reiterar lo manifestado en el oficio GAJ de fecha 18 de marzo del 2011, que corresponde a la respuesta al recurso de objeción al cartel interpuesto por las empresas Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores Sociedad Anónima y PROCON S.A., contra el cartel de la No.2011LN DI00: Sustitución de Puentes Menores, Ruta Nacional No. 247, Sección: Campo Cinco Puerto Lindo y en el oficio GAJ de fecha 23 de marzo del 2011, que corresponde a la respuesta al recurso de objeción al cartel interpuesto por la empresa Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores Sociedad Anónima, contra el cartel de la Licitación Pública No.2011LN DI00, en estudio. Criterio para resolver: El punto sobre la prohibición de participar por líneas ya fue analizado en el punto V. A) 2) de esta resolución, lo cual incide de manera directa en lo indicado en el punto Por lo tanto, se remite a lo ahí indicado y en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de objeción interpuesto POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en las disposiciones de los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 81 de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y 172 de su Reglamento, SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR los recursos de objeción interpuestos por las empresas Piedra y Ureña Asesores Financieros y Constructores S. A. y PROCON S. A. en contra del cartel de la Licitación Pública No. 2011LN D100, promovida por el Consejo Nacional de Vialidad para la sustitución de puentes menores, ruta nacional No. 249, sección Campo Cinco La Suerte NOTIFÍQUESE Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada CMCH/ymu NN: 2998 (DCA ) NI: 4840, 5023, 5256, 5276, 5416 G: