Roj: ATS 9450/ ECLI: ES:TS:2018:9450A

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1 Roj: ATS 9450/ ECLI: ES:TS:2018:9450A Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 24/09/2018 Nº de Recurso: 3699/2018 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: JOSE MARIA DEL RIEGO VALLEDOR Tipo de Resolución: Auto Resoluciones del caso: STSJ PV 1161/2018, ATS 9450/2018 TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Fecha del auto: 24/09/2018 Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 3699/2018 Materia: DEFENSA DE LA COMPETENCIA Submateria: Fallo/Acuerdo: Auto Admisión Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín Secretaría de Sala Destino: 003 Transcrito por: Nota: R. CASACION núm.: 3699/2018 Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. M. Concepción Riaño Valentín TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente 1

2 D. Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª. Ines Huerta Garicano En Madrid, a 24 de septiembre de HECHOS PRIMERO- La Autoridad Vasca de la Competencia, representada por el letrado del Servicio Jurídico del Gobierno Vasco, ha preparado recurso de casación contra la sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario núm. 1014/2017. La Autoridad Vasca de la Competencia considera que la denegación de la inscripción en el turno de oficio del Colegio de Bizkaia y en varias listas de asistencia letrada, por parte del Colegio de Abogados de Bizkaia, a una letrada colegiada en Vizcaya y Madrid, a pesar de no ser necesaria la doble colegiación, con despachos abiertos en Madrid y en la demarcación de Getxo, de guardia permanente, constituyen una conducta prohibida por el artículo 1.1 de la LDC, consistente en un acuerdo exclusionario cuyo objeto es limitar el acceso de los profesionales competidores y un reparto de mercado de los servicios prestados por los abogados en materia de turnos de oficio y guardias permanentes en el ámbito territorial del Colegio de Abogados de Bizkaia. SEGUNDO.- La sentencia impugnada estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Colegio de Abogados del Señorío de Bizkaia contra la resolución del Consejo Vasco de Competencia (CVC) de 20 de marzo de 2017, que impuso al citado Colegio una sanción de euros, además de otras medidas de cese en la conducta calificada como infractora, debiendo modificar la Norma General Cuarta de la normativa del Turno de Oficio y Asistencia al Detenido de dicha corporación, para permitir el acceso a las listas de turno de oficio y turno de guardias permanentes, sin exclusión por razón del lugar de residencia o lugar de despacho profesional del colegiado, sea habitual/principal o no, ni limitar el acceso a colegiados en otros Colegios que estén inscritos en sus respectivos turnos, dentro del plazo de seis meses. La sentencia, tras exponer el contenido de los artículos 1, 2.1 y 3.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, razona que «[...] todas esas precisiones proceden de la nueva redacción que a dicha Ley de Colegios dio el artículo 5º de la Ley 25/2009, de 22 de Diciembre, ("Omnibus ") de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, es decir, a la Ley 17/2009, de 22 de Noviembre, (denominada coloquialmente "paraguas"), que es la que llevó a cabo la trasposición de la Directiva de Servicios de 2.006, y de cuya Exposición de Motivos ya extraemos la premisa fundamental que debe encauzar la solución del litigio, al decir que: "Es importante destacar que la Ley se refiere únicamente a las actividades de servicios por cuenta propia que se realizan a cambio de una contraprestación económica. Los servicios no económicos de interés general, que se realizan en ausencia de dicha contrapartida económica, no están cubiertos por las disposiciones del Tratado de la Comunidad Europea relativas al mercado interior, por lo que no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva y consiguientemente tampoco en el de esta Ley"». A continuación se refiere a los artículos 2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, razonando que «[...] cuando esa legislación surgida de la Directiva de Servicios se proyecta sobre las Corporaciones colegiales profesionales el artículo 2 º de la Ley reguladora de las mismas, sujete a la disciplina de la LDC el ejercicio de las profesiones colegiadas tan solo, "en cuanto a la oferta de servicios y fijación de su remuneración", y no en cambio respecto de otras actividades que el ejercicio profesional pueda comprender, como lo es, paradigmáticamente, la de Asistencia Jurídica Gratuita que prestan sin contraprestación de mercado alguna los colegiados de la Abogacía y de la Procura en razón al modelo legal, que en desarrollo de una previsión constitucional sobre gratuidad de la justicia, se ha adoptado por el legislador. - Artículo 20.2 de la LOPJ -». Y, en contestación a la invocación de la sentencia del TJUE de 19 de febrero de 2002, sin discutir que los Colegios Profesionales de la Ley 2/1974, aun siendo corporaciones públicas, quedan sujetos como tales colegios a las previsiones prohibitivas de la Ley de Defensa de la Competencia, considera que lo que no queda legalmente sujeta es la actividad de los colegiados mismos, que se desarrolla al margen de la oferta de servicios económicos y como meros agentes u operadores de los poderes públicos en la realización de una prestación pública gratuita y no mercantil. 2

3 TERCERO.- La representación procesal de la Autoridad Vasca de la Competencia presentó escrito de preparación contra dicha sentencia, en el cual, tras acreditar el cumplimiento de los requisitos en orden al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución que se impugna, identifica como normativa infringida el artículo 1.1.b ) y c) LDC ; el artículo 4.1 LDC en relación con la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita; el artículo 4.2 LDC ; y los artículos 2 y 3 Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado. Invoca también las sentencias del SJCE de 18 de junio de 1998 y 16 de diciembre de Alega, en síntesis, que la interpretación realizada por la Sala de instancia es contradictoria con la realizada por otros órganos jurisdiccionales: STSJ de Andalucía de 28 de marzo de 2016, que entiende que es aplicable la Ley de Defensa de la Competencia a la regulación que el Colegio de Abogados de Málaga realiza sobre el turno de oficio, deduciéndose de dicha sentencia que hay alguna forma de mercado, y por lo tanto hay alguna intervención de las autoridades de defensa de la competencia. En análogo sentido, aunque no en relación con el Servicio de Asistencia Jurídica Gratuita, invoca las sentencias de esta Sala de 4 de noviembre de 2008 y 9 de marzo de 2015, en orden a sostener que, no ya los Colegios Profesionales, sino incluso las Administraciones públicas, están vinculadas a las normas de competencia y sometidas a las correspondientes medidas disciplinantes, en aplicación del artículo 4.2 LDC. Como supuestos de interés casacional invoca las letras a ) y c) del apartado 2 del artículo 88 LJCA, y la letra a) del apartado 3 del citado artículo. CUARTO.- La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 22 de mayo de 2018, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo. Se han personado ante esta Sala la Autoridad Vasca de la Competencia, representada por el procurador D. Felipe de Juanas Blanco y defendida por el letrado D. Javier Otaola, en concepto de parte recurrente, y el Ilustre Colegio de la Abogacía de Bizkaia, representado por el procurador D. Luis Pozas Osset y asistido por el letrado D. Esteban Umerez Argaia, en concepto de parte recurrida, quien se opone a la admisión a trámite del recurso de casación, alegando que es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía invocada de contrario la que fija una interpretación contradictoria con la establecida por otros órganos jurisdiccionales, y que el Tribunal Supremo sí se ha pronunciado sobre la no sujeción de la Asistencia Jurídica Gratuita a la legislación de defensa de la competencia en la STS de 29 de enero de 2016 (Rec. 3242/2014 ). Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO.- Como cuestión previa, y desde un punto de vista formal, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con las exigencias del artículo 89.2 LJCA por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde el punto de vista de los subapartados a) y b) del artículo 90.4 LJCA. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido, y se ha razonado en el mismo tanto la recurribilidad de la resolución de instancia por este cauce extraordinario como la observancia de los requisitos de legitimación y plazo. De otro lado, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del "fallo". Finalmente, esa Sección considera que se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los distintos supuestos o escenarios de interés casacional comprendidos en los apartados 2 º y 3º del artículo 88 LJCA que se invocan. SEGUNDO.- Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora cuál es la cuestión litigiosa y si ésta tiene interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia que justifique un pronunciamiento de esta Sala. La cuestión planteada en casación versa, en definitiva, sobre si resultan o no aplicables la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia ( artículos 1 y 4), y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado (artículos 2 y 3), a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio. Frente a la conclusión de la sentencia de que no resulta aplicable las expresadas disposiciones legales, al tratarse el servicio en cuestión de un servicio profesional con connotaciones claras de servicio público y sin 3

4 contenido económico, sin oferta profesional de servicios ni libre fijación de remuneraciones u honorarios, la parte recurrente considera, en cambio, que a pesar de que el Colegio de Abogados de Bizkaia ejerza funciones públicas a la hora de organizar el servicio de justicia gratuita, ello no le exime de la aplicación de las citadas normas. El interés casacional de este recurso se aprecia desde una doble perspectiva: Por un lado, sobre la cuestión planteada no hay más que una sentencia, la invocada por la parte recurrida y dictada el 29 de enero de 2016 (recurso de casación n.º 3242/2014 ), que tenía por objeto el Reglamento de Organización y Funcionamiento de los Servicios de Asistencia Gratuita y Turno de Oficio del Colegio de Procuradores de Madrid, en la que dijimos que «La Ley Omnibus (25/09, sobre libre acceso a las actividades de servicios) y el art. 1 de la Ley 15/07, de Defensa de la Competencia ), no pueden haber sido vulnerados en razón de su distinto ámbito de aplicación. Aquí nos encontramos ante una -de otras posibles- formas de prestación de una obligación legalmente impuesta, cual es la de garantizar el derecho constitucional de asistencia jurídica gratuita (representación procesal, en este caso), establecida por el Colegio de Procuradores de Madrid, Corporación profesional que ostenta legalmente la potestad normativa y organizativa para asegurar la eficacia y continuidad de esa asistencia, y que constituye un deber colegial de los procuradores adscritos al dicho colegio». Esta circunstancia de la existencia de una sola sentencia relacionada con las cuestiones debatidas, hace aconsejable -para formar jurisprudencia mediante la doctrina reiterada a la que se refiere el artículo 1.6 del Código Civil - que la Sala se pronuncie para reafirmar, reforzar o completar aquel criterio o, en su caso, para cambiarlo o corregirlo [vid. auto de 16 de mayo de 2017 (RCA 685/2017)], máxime cuando dicha sentencia tenía por objeto el enjuiciamiento del artículo 5 del citado Reglamento, que establecía la adscripción universal y forzosa de todos los Colegiados al Servicio de representación gratuita, por lo que cuando menos se debería matizar, precisar o concretar ese pronunciamiento para realidades distintas o más generales, como es la aplicabilidad o no de la LDC y Directiva de Servicios a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio. Por otro lado, porque tal y como se pone de manifiesto tanto del escrito de preparación como del de oposición a la admisión a trámite del recurso, existe una doctrina contradictoria entre diferentes Tribunales (al menos entre la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, y la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional, Sección Sexta) en la interpretación y aplicación del ordenamiento citado. Siendo el recurso de casación el instrumento por excelencia para asegurar la uniformidad en la aplicación judicial del derecho, como se hace constar en el preámbulo de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, se aprecia que la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en determinar si resultan o no aplicables la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio. Las normas que, en principio, serán objeto de interpretación son: los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 2 y 3 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, en relación con los artículos 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. Todo ello, sin perjuicio de que «[...] la sentencia haya de extenderse a otras (normas) si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso», de conformidad con el artículo 90.4 LJCA. TERCERO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA, este auto se publicará íntegramente en la página web del poder judicial, en la sección correspondiente al Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. CUARTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto. Por lo expuesto, La Sección de Admisión acuerda: 1º) Admitir el recurso de casación preparado por la representación procesal de la Autoridad Vasca de la Competencia contra la sentencia de 19 de marzo de 2018, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo 4

5 Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el procedimiento ordinario núm. 1014/ º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar si resultan o no aplicables el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, a la actuación y regulación de los Colegios de Abogados en sus funciones de organización del turno de oficio. 3.º) Identificar como normas jurídicas que, en principio, serán objeto de interpretación, los artículos 1 y 4 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y 2 y 3 Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, en relación con los artículos 3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales, y la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. 4.º) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. 5.º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto. 6º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez D.Rafael Fernandez Valverde Dª. Maria del Pilar Teso Gamella D. Jose Antonio Montero Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor Dª.Ines Huerta Garicano 5