TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O

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1 Roj: ATS 12268/ ECLI:ES:TS:2017:12268A Id Cendoj: Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 4403/2017 Nº de Resolución: Procedimiento: Recurso de Casación Contencioso-Administrativo (L.O. 7/2015) Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE Tipo de Resolución: Auto TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Fecha del auto: 02/11/2017 Tipo de procedimiento: R. CASACION Número del procedimiento: 4403/2017 Materia: ENERGIA Submateria: Fallo/Acuerdo: Auto Admisión Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros Secretaría de Sala Destino: 003 Transcrito por: AVJ Nota: R. CASACION núm.: 4403/2017 Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros TRIBUNAL SUPREMO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN: PRIMERA A U T O Excmos. Sres. y Excmas. Sras. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce 1

2 HECHOS D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano En Madrid, a 2 de noviembre de PRIMERO.- El procurador de los tribunales D. Nicolás Álvarez Real, en nombre y representación de la mercantil Astilleros Ría de Avilés S.L., interpuso recurso contencioso- administrativo ante la Sala de este Orden Jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) contra la desestimación del recurso de alzada presentado contra la resolución de la Dirección General de Industria y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, de 29 de agosto de 2016, que deniega la solicitud de aplazamiento y fraccionamiento de la deuda generada en procedimiento de reintegro de cantidades percibidas en concepto de ayuda a la inversión, concedidas a la recurrente con cargo al Fondo de reestructuración de PYMES. Tramitado el recurso con el nº 1057/2016, la Sala de instancia lo desestima en Sentencia nº 319, de 29 de mayo de 2017, poniendo de manifiesto, en primer lugar, que el artículo 13.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria (LGP) establece la posibilidad de aplazar o fraccionar las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública estatal «en los casos, medios y a través de los procedimientos establecidos reglamentariamente». En esta línea, se argumenta en la sentencia, para descartar la ausencia de motivación de la resolución administrativa alegada por la recurrente, que ésta puede ser sucinta «Máxime en un supuesto como el que nos ocupa, en el que el ordenamiento no concede un derecho subjetivo a la concesión del fraccionamiento. De tal modo, en el presente supuesto, no nos encontramos ante la limitación por la Administración de un derecho preconcedido por el ordenamiento, sino ante la explicación administrativa de que, no existiendo un derecho automático al fraccionamiento, la normativa sectorial no lo incluye y la general lo erige en meramente potestativo, a ponderar ad causam (...)». Motivación que resulta, por tanto y al parecer de la Sala, suficiente. Añade la Sala de instancia que, aun concurriendo el presupuesto habilitante de la concesión del aplazamiento -que no se acredita en este caso de forma concluyente-, la Administración no vendría obligada a su concesión pues «ni las normas del Fondo de Reestructuración prevén dicha posibilidad, ni el 13.1 de la Ley 47/2003 introduce el carácter obligatorio de la misma» sin que, por otra parte, concluye, se haya realizado un esfuerzo argumental, alegatorio o acreditativo alguno de «la imposibilidad de hacer frente a la totalidad de la deuda en el momento presente». SEGUNDO.- Notificada la sentencia a la parte recurrente, ha preparado contra la misma recurso de casación, apuntando en el escrito de preparación (elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/ LJCA- en su redacción aplicable, dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio) que la sentencia impugnada infringe el artículo LGP en cuanto este precepto prevé la potestad reglada -no discrecional- de aplazar o fraccionar las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública, en virtud de una relación jurídica de derecho público y en los casos, por los medios y a través del procedimiento establecido reglamentariamente (en este caso, el Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación); infringiendo, asimismo, la jurisprudencia sentada al respecto en las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2015 (rec. 4479/2015 ) y de 12 de noviembre de Se denuncia también como infringido el artículo 21.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley General de Subvenciones que, según se alega, prevé expresamente el aplazamiento y fraccionamiento del pago de reintegro de subvenciones. Por último se denuncia la infracción de la jurisprudencia de la Sala Tercera del TS relativa a la posibilidad de aportar en vía judicial nuevos elementos de prueba no esgrimidos con anterioridad en la vía administrativa para avalar los hechos sobre los que se funda la pretensión ejercitada, no siendo obstáculo para ello el carácter revisor de la Jurisdicción ( STS. de 11 de Febrero de rec. 9779/ y STS. de 20 junio de rec. 421/2010 )-. En la misma línea se alega la infracción del artículo del Reglamento General de Recaudación que obliga a la Administración a emitir requerimiento de subsanación de solicitud o de aportación de documentación, en caso de considerar que la prueba aportada en la vía administrativa por el solicitante del aplazamiento es insuficiente. 2

3 En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por la mercantil la concurrencia de los supuestos de interés casacional previstos en los apartados a) del artículo LJCA y b) del artículo LJCA justificándolo en los términos que, brevemente, se exponen a continuación. Por lo que atañe al supuesto previsto en el art a) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada contradice abiertamente la jurisprudencia de la Sala Tercera relativa al aplazamiento y fraccionamiento de deudas, en particular en lo referente a la obligación de motivar la denegación de tales aplazamientos y su alcance. Así, se alega, la Sentencia impugnada considera suficiente la apodíctica mención de la resolución administrativa a que las normas reguladoras de la subvención y el artículo 13 LGP configuran la facultad de conceder el aplazamiento con carácter potestativo. Afirmación ésta que resulta contraria a la jurisprudencia citada según la cual «la potestad que se atribuye a la Administración para resolver las solicitudes de aplazamiento no es técnicamente discrecional (...) se trata, pues, de una potestad reglada que la Administración tributaria ha de ejercer aplicando al caso concreto los conceptos jurídicos indeterminados contenidos en la norma ("situación económico-financiera que impida de forma transitoria efectuar el pago", "suficiencia e idoneidad de las garantías", "concurrencia de las condiciones precisas para obtener la dispensa de presentarlas")». En definitiva, se concluye en este punto, el pronunciamiento impugnado constituye un aval de la motivación meramente formalista contenida en el acuerdo recurrido que «dista absolutamente de la consideración como potestad reglada de la concesión-denegación de aplazamientos que se contiene en la citada jurisprudencia». En lo relativo a la concurrencia de la presunción de interés objetivo casacional prevista en el artículo b) LJCA entiende la mercantil que la sentencia impugnada se aparta deliberadamente de la jurisprudencia que aporta como contraste porque, habiendo sido ésta expresamente invocada en el escrito de demanda, la Sala de instancia decide obviarla «en el entendido de que parece considerarla errónea siquiera implícitamente». Y también con encaje en esta presunción de interés objetivo casacional aduce la recurrente que la resolución impugnada se aparta deliberadamente de las Sentencias de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2010 (rec. 9779/2014 ) y 20 de junio de 2012 (rec. 3421/2010 ) acerca de la posibilidad de aportar en vía judicial nuevos elementos de prueba no esgrimidos por el recurrente con anterioridad en la vía administrativa. A la vista del grado de consolidación del tal doctrina y de lo manifestado en la resolución recurrida, se dice, es preciso un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo para unificar la mencionada doctrina. TERCERO.- Habiendo dictado el Tribunal de instancia auto teniendo por debidamente preparado el recurso de casación con fecha 21 de julio de 2017, con emplazamiento a las partes para su comparecencia ante este Tribunal Supremo, la parte recurrente, en la indicada representación procesal, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma. Se ha personado asimismo ante este Tribunal Supremo, en calidad de parte recurrida, el Sr. Abogado del Estado, en la representación que le es propia y por Ley ostenta, formulando oposición a la admisión del recurso. Aduce el Abogado del Estado, en resumen, que no concurre la presunción del artículo b) LJCA, con arreglo a lo sostenido por esta sección en el auto de 8 de marzo de 2017 (RCA 40/2017 ) sin que tampoco pueda apreciarse el supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo a) LJCA, pues tales sentencias se refieren al aplazamiento y fraccionamiento de deudas tributarias, regidas por su propia normativa que es distinta a la que rige en el ámbito de las subvenciones y de los procedimientos de reintegro. En cualquier caso, concluye el Abogado del Estado, el recurso carece de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia pues plantea cuestiones de carácter fáctico, del caso concreto enjuiciado, teniendo el nuevo recurso de casación una vocación nomofiláctica y de generación de jurisprudencia uniforme. Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS PRIMERO. - Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple suficientemente con los requisitos que el artículo 89.2 LJCA exige al escrito de preparación, excepto en lo relativo a la pretendida concurrencia de la alegada presunción del art b) LJCA pues no se dan los requisitos establecidos para que dicha presunción resulte operativa tal y como ya hemos puesto de manifiesto, y trae a colación el Abogado del Estado, en el auto de 8 de marzo de 2017 (RCA 40/2017 ). En dicho auto, así como en los dictados con fecha 13 de julio de 2017 (recurso de queja 379/2017) y 20 de julio de 2017 (recurso de queja 393/2017), hemos puesto de manifiesto que la invocación del artículo 88.3.b) LJCA exige dar un paso más en el razonamiento, justificando que el supuesto apartamiento ha sido "deliberado" -esto es, consciente y reflexivo- y por considerar "errónea" la jurisprudencia 3

4 de la que se aparta. Y en este caso ni se aprecia en el escrito de preparación tal razonamiento -por lo que no concurre el presupuesto de la presunción- ni en la sentencia de instancia se produce manifestación alguna en este sentido. Con la salvedad descrita, el escrito cumple con la debida identificación de las normas y la jurisprudencia cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, así como con la carga procesal de justificar, primero, su incardinación en el Derecho estatal; segundo, su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero, su relevancia en el sentido del «fallo»; razonándose la concurrencia de alguno o algunos de los supuestos de interés casacional objetivo del artículo 88.2 LJCA. Nada puede oponerse, por tanto, a la admisibilidad del recurso desde esta perspectiva. SEGUNDO.- Despejados los obstáculos formales para la admisibilidad del recurso de casación, hemos de determinar si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la creación de jurisprudencia. Como se ha puesto de manifiesto en los antecedentes fácticos de esta resolución, considera el Tribunal a quo que la resolución administrativa impugnada que deniega el aplazamiento/fraccionamiento solicitado por la recurrente está suficientemente motivada porque las Normas de Aplicación del Fondo de Reestructuración (NAFOR) aplicables al proyecto de inversión no prevén el aplazamiento o fraccionamiento de la deuda y porque el artículo 13.1 LGP regula la facultad administrativa de aplazamiento o fraccionamiento de deuda configurándola como potestativa. Se pone de relieve en la sentencia recurrida, en resumen, que el ordenamiento no concede un derecho subjetivo a la concesión del fraccionamiento, que se configura en la normativa general de aplicación como meramente potestativa, sin estar prevista en la normativa sectorial. Entiende la recurrente, por el contrario, que del artículo 13 LGP y de la jurisprudencia dictada respecto del aplazamiento y fraccionamiento de las deudas tributarias, se desprende su configuración como una potestad reglada en el caso en que concurran los requisitos establecidos reglamentariamente, debiendo por tanto la Administración motivar suficientemente su denegación. Planteada en estos términos la controversia, la cuestión jurídica suscitada -adelantamos ya- reviste interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia a efectos de delimitar cómo se configura el aplazamiento y/o fraccionamiento de las deudas con la Hacienda Pública en el ámbito de las subvenciones (deudas de reintegro). No es posible obviar, en este sentido, que la normativa sectorial reguladora de las subvenciones no contiene norma específica al respecto -aunque se prevea la posibilidad, de forma tangencial, en algunas disposiciones del Reglamento de desarrollo de la Ley General de Subvencionesdebiéndose acudir, por tanto, sin que este extremo sea discutido, a la regulación contenida en la Ley General Presupuestaria (art ). Tampoco es posible obviar, como subraya la mercantil recurrente en su escrito de preparación, que en el ámbito de las deudas tributarias esta Sala ha señalado que, configurándose el aplazamiento (y/o fraccionamiento) como una excepción a la forma ordinaria de pago de las deudas tributarias, constituye «un derecho del contribuyente siempre que se den las circunstancias y se cumplan los requisitos a los que el legislador condiciona su concesión. Por lo tanto, la potestad que se atribuye a la Administración para resolver las solicitudes de aplazamiento no es técnicamente discrecional (...)» sino que habrá de ejercerse aplicando al caso concreto los conceptos jurídicos indeterminados que prevé la norma tributaria (como, por ejemplo, "situación económico-financiera que impida de forma transitoria efectuar el pago"), debiendo evaluar la Administración la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos, sin que exista, de acuerdo con lo previsto en la normativa tributaria (Reglamento General de Recaudación), ningún margen de maniobra para la Administración si concurren los requisitos señalados por el legislador, de forma tal que si concurren tales presupuestos no le cabe denegar el aplazamiento (vid. STS de 15 de octubre de 2015 antes citada). Teniendo en cuenta lo anterior, cabe preguntase si la doctrina sentada en el ámbito de las deudas tributarias es trasladable al ámbito de las deudas públicas (por reintegro de subvención) por la vía de la formulación contenida en el artículo 13.1 LGT según cuyo tenor «Podrán aplazarse o fraccionarse, devengando el correspondiente interés de demora, las cantidades adeudadas a la Hacienda Pública estatal, en virtud de una relación jurídica de derecho público, en los casos, por los medios y a través del procedimiento establecido reglamentariamente». Remisión que podría entenderse referida al Reglamento General de Recaudación, invocado como norma infringida por la recurrente, porque como se establece en el propio Reglamento, esta disposición «tiene, desde el punto de vista material, un ámbito de aplicación más amplio que el contenido en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, puesto que no se circunscribe al cobro de las deudas y sanciones tributarias, sino también al de los demás recursos de naturaleza pública, tal y como ocurría con el reglamento hasta ahora vigente». 4

5 TERCERO.- En definitiva, apreciada en la cuestión planteada la concurrencia de ese interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, y en cumplimiento de lo dispuesto en el art LJCA, declaramos que el interés casacional objetivo consiste en interpretar el artículo LGP a efectos de aclarar si el aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvención se configura, en caso de cumplirse los requisitos establecidos por la normativa correspondiente, como un derecho del deudor -y correlativo ejercicio de una potestad reglada por parte de la Administración- resultando trasladable a este ámbito la jurisprudencia dictada al respecto en el ámbito de la deuda tributaria o si, por el contrario, el otorgamiento de dicho aplazamiento y fraccionamiento de la deuda es una facultad potestativa (o discrecional) de la Administración ante la ausencia de previsión concreta en la normativa sectorial. CUARTO.- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. QUINTO.- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA, remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto. Por todo lo anterior, La Sección de Admisión acuerda: 1º) Admitir el recurso de casación nº 4403/2017 preparado por la representación procesal de la mercantil Astilleros Rías de Avilés S.L. contra la Sentencia, de 29 de mayo de 2017, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta), dictada en el recurso nº 1057/ º) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar el artículo LGP a efectos de aclarar si el aplazamiento y/o fraccionamiento de deudas derivadas de un procedimiento de reintegro de subvención se configura, en caso de cumplirse los requisitos establecidos por la normativa correspondiente, como un derecho del deudor -y correlativo ejercicio de una potestad reglada por parte de la Administración- resultando trasladable a este ámbito la jurisprudencia dictada al respecto en el ámbito de la deuda tributaria o si, por el contrario, el otorgamiento de dicho aplazamiento y fraccionamiento de la deuda es una facultad potestativa (o discrecional) de la Administración ante la ausencia de previsión concreta en la normativa sectorial. 3º) Se ordena publicar este Auto en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación. 4º) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto. 5º) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos. Así lo acuerdan y firman. D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano 5