Análisis normas criminalidad organizada

Transcripción

1 Análisis normas criminalidad organizada Análisis de las Leyes N y Ley contra el crimen organizado Dr. Miguel Falla Rosado Director del CIDAJ Facultad de Derecho

2 Política Criminal Roxin: No sólo es la elección de sanciones más eficaces para la prevención del delito, sino también al conjunto de los aspectos fundamentales que según Constitución y el CP deben presidir la fijación y desarrollo de los presupuestos de la penalidad

3 Política Criminal Constituida por un conjunto de estrategias o procedimientos por medios de los cuales el Estado y la sociedad organizan sus respuestas al problema de la criminalidad.

4 Se aclara el término Organización criminal: Cualquier agrupación de tres o más personas que se reparten diversas tareas o funciones, cualquiera sea su estructura y ámbito de acción, que, con carácter estable o por tiempo indefinido, se crea, existe o funciona, inequívoca y directamente, de manera concertada y coordinada, con la finalidad de cometer uno o más delitos graves señalados en el artículo 3 de la Ley

5 Es lo mismo organización criminal que asociación ilícita? Según el artículo 317 del CP (modificado por la Ley N 30077), el delito de asociación ilícita se consuma cuando dos o más personas,de manera organizada y permanente, entre otro supuesto, se agrupan en base a una estructura jerárquica y una división funcional de roles con la finalidad de perpetrar delitos, adquiriendo relevancia jurídico penal el solo hecho de formar parte de la organización, sin llegar a materializar los planes delictivos, por lo que este ilícito presenta una estructura típica autónoma e independiente del delito o de los delitos que a través de ella se cometan.

6 Mientras el grupo solo exige una pluralidad de personas que se juntan de modo temporal y ocasional, sin una estructura organizativa propia; la asociación requiere una estabilidad y permanencia en el tiempo, una estructura de división de funciones y la imposición de un sistema de reglas de naturaleza disciplinaria que marcan las relaciones de sus integrantes. De esta forma, se delimita el contenido del concepto de organización criminal, superando su relativismo e imprecisión. Castillo Alva. Asociación para delinquir, Grijley, Lima, 2005, pp. 68 y 69.

7 La definición que sobre grupo delictivo organizado se encuentra en la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo), ratificada por el Perú mediante Decreto Supremo N RE, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de noviembre del año 2001 y vigente desde el 29 de setiembre del año De acuerdo con este Tratado, se entiende por grupo delictivo organizado a todo grupo estructurado de tres o más personas que exista durante cierto tiempo y que actúe concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves (delito punible con mínimo de 4 años de pena privativa de libertad), con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material.

8 Delitos comprendidos 1. Homicidio calificado-asesinato 2. Secuestro 3. Trata de personas 4. Violación del secreto de las comunicaciones Delitos contra el patrimonio. 6. Pornografía infantil. 7. Extorsión. 8. Usurpación. Tipo base y agravada.

9 9. Delitos informáticos. 10.Delito contra la propiedad industrial. 11.Delitos monetarios. 12.Tenencia, fabricación, tráfico ilícito de armas, municiones y explosivos. 13.Delitos contra la salud pública. 14.Tráfico ilícito de drogas. 15.Delito de tráfico ilícito de migrantes.

10 16. Delitos ambientales 17. Delito de marcaje o reglaje. 18. Genocidio, desaparición forzada y tortura, 19. Delitos contra la administración pública (artículos 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400 y 401 del CP). 20. Delito de falsificación de documentos. 21. Lavado de activos, en las modalidades delictivas tipificadas en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 D. Leg

11 Inhabilitación Art. 36 CP Pérdida, o suspensión de uno o más derechos de modo diferente al que establecen las penas de prisión y multa. Tiene naturaleza de pena y los efectos son la restricción de derechos del condenado (Art. 36 CP). Se amplía el plazo de 6 meses a 10 años con excepción de los supuestos del Art. 36 inc. 6 (portar armas), 7 (cancelación de licencia de conducir) y 9 (terrorismo y otros) que es definitiva. (Art. 38 CP)

12 Otras modalidades de inhabilitación: 10. Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos. Finalidad alejar a los agentes del delito de los lugares donde reside la víctima por ser un peligro potencial para ésta.

13 11. Prohibición de acercarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el Juez. Generalmente es para evitar amedrentamiento o puesta en peligro 12. Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penales. Desde los centros penitenciarios se dirige el accionar delictivo.

14 Determinación judicial de la pena Artículo 46. Circunstancias de atenuación y agravación Establecida responsabilidad de un imputado, se abre paso a fijación concreta de la sanción penal. Dos fenómenos con impacto en la ciudadanía: Se dictan sentencias con penas mínimas y en desproporción frente a la lesión del BJ tutelado, o sanciones excesivas.

15 Aplicación de la pena. Presupuestos para fundamentarla. Se agregó en art. 45 CP: abuso de cargo, posición económica, formación poder, oficio, profesión o función que ocupa el imputado en la sociedad. Las carencias sociales son para atenuar pena y el abuso de cargo o posición económica son para agravar pena.

16 Determinación para agravantes y atenuantes genéricas Art. 45 A CP La norma dispone que para determinar la pena aplicable se deba desarrollar las siguientes etapas (Debida motivación) 1. Identifica espacio punitivo determinado a partir de pena prevista en la ley para el delito. (entre máximo y mínimo)

17 2. Determina pena concreta evaluando concurrencia de agravantes y atenuantes. a. Si no hay atenuantes ni agravantes, pena dentro del tercio inferior. b. Si hay agravación y atenuación, pena dentro del tercio intermedio. c. Cuando hay agravación, pena dentro del tercio superior.

18 Ejemplo Delito de Homicidio Espacio punitivo (pena mínima 6 - pena máxima 20)= 14 años Espacio punitivo debe dividirse en tercios = 14 años x 12 meses = 168 / 3 = 56 meses por cada tercio. Atenuantes (56 meses) (Tercio inferior) Agravantes y Atenuantes (Tercio medio) 6 años 0 72 meses (56 meses) años meses años o 128 meses (56 meses) años o 184 meses Agravantes (Tercio superior) años o 184 meses (56 meses) 20 años o 240 meses

19 Determinación para agravantes privilegiadas y atenuantes cualificadas Art. 45 A.3.- Ellas rompen los mínimos y máximos señalados (problemas tipos indeterminados en los máximos): a. Si hay atenuantes, por debajo del tercio. (Se entiende debajo del mínimo legal). b. Si hay agravantes, por encima del tercio superior. c. Concurrencia de atenuantes y agravantes, se determina dentro de los límites de la pena básica correspondiente al delito.

20 Circunstancias cualificadas Falsedad Ideológica 4 a 6 años Tercio Superior 6 a 8 años AGRAVANTES Reincidencia Pena básica 4 a 6 años AGRAVANTES y ATENUANTES Tercio inferior 3 a 2 años ATENUANTES Responsabilidad restringida

21 Determinación para agravantes y atenuantes genéricas Art 46 CP Art CP Atenuantes circunstancias que no están previstas para sancionar el delito y no son elementos constitutivos del hecho punible: a. Carecer de antecedentes penales (primario). b. Obrar por móviles nobles y altruistas. c. Obrar en estado de emoción o temor excusables (altera conciencia ilicitud acto).

22 d.influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares. Ejem. Situaciones de pobreza o enfermedad. e.disminución de las consecuencias. Voluntariamente y consumado delito. Minimiza las consecuencias. f. Reparar voluntariamente daño ocasionado (signo de arrepentimiento) g.presentarse voluntariamente a las autoridades (equipara para algunos confesión sincera) h. La edad del imputado (cerca a 18 y 65 años).

23 Art CP Agravantes no deben estar previstas específicamente para sancionar el delito y que no sean sus elementos constitutivos: a. Delito sobre Bs o recursos destinados a actividades de utilidad común o necesidades básicas de la colectividad. b. Conducta sobre Bs o recursos públicos. c. Conducta por motivo vil, insignificante o pago o promesa de pago de un servicio.

24 d) Delito bajo móviles de intolerancia o discriminación de cualquier índole; e) Ejecución conducta punible con medios que generen peligro común para las personas; f) Realiza conducta en forma secreta, aprovecha su situación de superioridad sobre la víctima o usa circunstancias del vulnerabilidad a la víctima o la identificación del interviniente;

25 g)agente se extralimita en medios empleados. Actuar criminal de forma desproporcionada. Golpea fuertemente y después roba; h) El agente para cometer hecho delictivo abusa de su cargo, posición económica, formación, poder, oficio, profesión o función; i) Pluralidad de agentes que intervienen en la ejecución del delito. Plurintervención no establecida en tipo; j) Instrumentaliza a un inimputable;

26 k) Agrava porque las cárceles no pueden ser centros de operaciones de conductas delictivas, o cuando es desde el extranjero; l) Daño grave producido a los ecosistemas naturales; ejemp. Minería Ilegal m) Objetos de peligro e instrumentos (armas, explosivos, venenos, etc) que coadyuvan a la pluriofensividad de algunos delitos

27 Circunstancias agravantes cualificadas La reincidencia. Art. 46 B La reincidencia y habitualidad tienen críticas, se retorna a un D penal de autor, porque viola el nem bis in idem. Es reincidente quien comete nuevo delito durante los 5 años que cumplió todo o en parte una pena. Reincidente es quién condenado por una falta dolosa, dentro de 3 años comete una falta o delito dolosa.

28 Segundo párrafo la reincidencia es circunstancia agravante cualificada, eleva la pena un ½ del máximo legal. Tercer párrafo se incorporan los tipos arts. 108 A (Homicidio por condición oficial del agente), 195 (Receptación agravada) y 317-A (Marcaje o Reglaje) y se ha ampliado pena en no menos de 2/3 del máximo legal.

29 La habitualidad. Art. 46.C CP La habitualidad (3 delitos dentro de 5 años). Plazo no se considera para delitos graves (pena aumenta ½ máximo legal). Ampliándose a los tipos arts.108-a, 195, 317-A y 322 CP. Aplicable a las faltas C/persona y patrimonio (3 o más faltas dentro de 3 años) Efectos sobre pena abstracta. Aumento para todos los delitos 1/3 sobre pena máxima no para delitos agravados.

30 Circunstancias atenuantes cualificadas Art. 22 CP Responsabilidad restringida La criminalidad se ha concentrado no sólo en las capas de jóvenes de la población sino en menores de edad que son utilizados en robo, asesinatos por encargo o extorsiones. Reducción pena mas de 18 años y menos de 21 y mayor de 65 años No aplica para integrantes de organización criminal y delitos señalados en modificatoria

31 Art. 22 de la Ley Agravantes especiales El Juez aumenta pena hasta en una 1/3 por encima del máximo legal fijado por el delito cometido, sin que en ningún caso pueda exceder los 35 años, en los siguientes supuestos: a) Agente es líder, jefe o cabecilla o ejerce funciones de administración, dirección y supervisión de la O. C. b) Agente financia O.C.

32 c) Agente es integrante, es persona vinculada o actúa por encargo de la O.C. Es funcionario, servidor público, ha abusado o se ha valido de su cargo, para cometer, facilitar o encubrir el delito. d) Si el agente es persona vinculada o actúa por encargo de O.C. utiliza a menores de edad u otros inimputables para la comisión del delito.

33 e) Agente es integrante, persona vinculada o actúa por encargo de la O.C., atenta contra la integridad física o sicológica de menores de edad u otros inimputables. f) Agente es integrante, persona vinculada o actúa por encargo de la O.C., que utiliza a terceras personas valiéndose de su conocimiento, profesión u oficio, o abusando de su posición de dominio, cargo, vínculo familiar u otra relación que le otorgue confianza, poder o autoridad sobre ellas.

34 g) Agente hace uso de armas de guerra para cometer los delitos señalados h) Agente es integrante, es persona vinculada o actúa por encargo de la O.C. posee armas de guerra, material explosivo o cualquier otro medio análogo. Art Estas circunstancias agravantes no son aplicables cuando se encuentren ya previstas como tales por la ley penal.

35 Ley Art. 23. Consecuencias accesorias 1. Los delitos de Criminalidad organizada han sido cometidos en ejercicio de la actividad de una persona jurídica o valiéndose de su estructura organizativa para favorecerlo, facilitarlo o encubrirlo, el Juez debe imponer (ver gravedad y naturaleza de los hechos, la relevancia de la intervención de la persona jurídica en el delito y las características particulares de la O.C.) las consecuencias accesorias (en forma alternativa o conjunta): a) Multa por un monto no menor del doble ni mayor del triple del valor de la transacción real que se obtuvo como beneficio económico por la comisión del delito.

36 b) Clausura definitiva de locales o establecimientos. c) Suspensión de actividades por no más de cinco años. d) Prohibición de realizar actividades de la misma clase o naturaleza por realización se cometió, favorecido o encubierto el delito. e) Cancelación de licencias, D s y otras autorizaciones administrativas o municipales. f) Disolución de la persona jurídica.

37 2. Simultáneamente el Juez ordena a autoridad competente que disponga, de ser el caso, la intervención de la persona jurídica para salvaguardar los derechos de los trabajadores y de los acreedores, hasta por 2 años. 3. Para la aplicación de las medidas previstas en el inc. 1 del presente art, el Juez tiene en consideración lo establecido en el 105-A del Código Penal.

38 Rehabilitación Art. 69 CP Rehabilitación D del condenado y obligación del órgano jurisdiccional declararla. El dato de vencimiento de pena debe manejarse desde un sistema de gestión automático que informará al órgano jurisdiccional para que realice la rehabilitación, sin que medie reincidencia o habitualidad.

39 Prohibición de comunicación de antecedentes Art 69 CP Rehabilitación automática, supone que el condenado ya ha cumplido con la sanción que se le impuso por un delito. La excepción es cuando ese informe lo solicita el MP y los órganos jurisdiccionales. Ejemplo: verificar si hay reincidencia.

40 Art Violación sexual Considera tipo base y agravado Se agregó el inciso 6. Si la víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad. Retorna al supuesto de violación sexual bajo violencia o grave amenaza como se estableció por la ley N

41 Ausencia de agravante cuando agresor sea padre o quien tenga autoridad sobre la víctima, pues no diferencia entre sujetos del entorno familiar y fuera de él. Este supuesto se encuentran en el mismo nivel en el inciso 2, sin establecer diferencias si es que se trata de menor de 14 a 18 y el agente tiene vínculo familiar con la víctima.

42 El legislador recoge lo expuesto por la doctrina y la Corte Suprema. El adolescente puede disponer de su libertad sexual? Sí. Todo adolescente mayor de 14 y menor de 18 puede decidir sobre su vida sexual, sin que conlleve a una responsabilidad de terceros.

43 Artículo 186. Hurto agravado Artículo 189. Robo agravado Antes se utilizaba el término casa habitada. Hoy es inmueble habitado. La modificatoria alude al espacio físico, al utilizar el término inmueble, dejando de lado el de casa.

44 Modalidad agravada hurto o robo recaiga sobre autopartes o accesorios, siendo acertada la opción de autopartes, pues dichos instrumentos resultan necesarios para la normal funcionalidad del medio de transporte. Lo criticable es que se incluya el hurto o robo de accesorios de vehículos, ya que estos muchas veces tienen carácter decorativo o una función distinta a su naturaleza.

45 Artículo 194. Receptación Aumentó el máximo de la pena de 3 a 4 años, no existe justificación el cambio cuantitativo. Resulta desproporcional, que quien reciba un bien que conocía procedía de un delito de hurto simple se le sancione con una pena de 4 años, y al autor de la sustracción por 3 años.

46 Artículo 194. Receptación agravada Resulta desproporcional también sancionar hasta con una pena de 6 años a alguien que haya guardado un espejo retrovisor o una radio que había sido hurtada.

47 Artículo 200. Extorsión La construcción en el nivel básico, no requiere personal especializado, por lo que hay oportunidad para incorporar mano de obra que es utilizada por grupos bajo la modalidad de sindicatos. Personas jurídicas herramientas para darle legalidad a la organización formada generalmente por ex delincuentes; de tal formas que sean disueltas como consecuencia accesoria.

48 Se ha incorporado como sujeto pasivo de la extorsión al propietario de la obra, al contratista de obras públicas y privadas de construcción civil. Se agrava la pena (cadena perpetua), entre otros supuestos, cuando el agente se vale de menores de edad. Este es un supuesto de autoría mediata regulado expresamente en la ley.

49 Artículo 202. Usurpación Se agrega el inciso 4. Se considera usurpación ingreso clandestino al inmueble, situación que recoge una realidad social, en la que una persona que tiene varios inmuebles y no se encuentra posesionando en uno de ellos, puede ser víctima de despojo de su propiedad.

50 Se considera que los inc. 2 y 3 la violencia se hace sobre las personas como sobre las cosas. No es acertada por: a. Desde un plano lógico en delitos contra el patrimonio, la violencia es sobre la integridad de la persona, no sobre las cosas.

51 b. De acuerdo a principios pro homine y pro libertatis, la interpretación debe procurar siempre una mejor protección de los derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio; por lo que en lugar de optar por ampliar la violencia sobre las cosas, se debe considerar que esta solo alcanza a aquella dirigida sobre las personas.

52 Artículo 204. Formas agravadas de usurpación Se incrementa la pena. No menor de 4 ni mayor de 8 años y la pena de inhabilitación. Se incluyen nuevos supuestos. (inc. 4, 5, 6 y 7). 5. Afectando la libre circulación en vías de comunicación. Agente usurpe un inmueble afectado el normal funcionamiento de las vías de comunicación. El acto de mera obstaculización sin el propósito de asentamiento, está tipificado en el art. 283 (entorpecimiento de la vías de comunicación).

53 6. Colocando hitos, cercos perimétricos, cercos vivos, paneles o anuncios A diferencia de usurpar por alteración de linderos, en este supuesto se sanciona a quien demarca o establece limites al terreno a través de instrumentos físicos (naturales o artificiales).

54 7. Abusando de su condición o cargo de funcionario o servidor público. Sanciona abuso de la función pública del sujeto cualificado. Sanciona con igual pena a quien realiza meros actos de participación, organice actos de usurpación a la propiedad pública o privada, es decir al coautor cuyo aporte relevante se presenta en la etapa preparatoria. Y como autor a quien ayude a usurpar sin necesidad que el autor haya empezado a ejecutar el hecho criminal.

55 Art Daños El motivo del aumento de pena es permitir que si hay reincidencia, esto es, hasta seis años, haya posibilidad de aplicar en estos casos la medida cautelar de prisión preventiva, es decir, en reincidencia garantizar que se pueda cumplir con la prognosis de pena pues en este caso sería la sanción mayor a cuatro años.

56 Artículo 317-A. Marcaje o reglaje Se asemeja a la conspiración para delinquir, basado en la voluntad criminal del agente que interviene en esta conducta. El marcaje forma parte de los actos preparatorios de un futuro delito. La doctrina siempre señaló que los actos preparatorios no eran punibles, pero dado el contexto de inseguridad, ahora es determinante para la realización del delito.

57 El marcaje lo acerca al Derecho Penal del Enemigo porque hay tres particularidades concretas: Flexibilización de garantías. Incremento de las penas o gravedad en la medida Adelantamiento de la barrera de punibilidad. Cancio Meliá: La esencia del Derecho Penal del enemigo es que constituye una reacción de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especialmente peligrosos.

58 Lo que trae a preocupación es la flexibilización de las garantías. Hay un marco de garantías mínimas que tienen que ser respetadas, por lo que entendemos que cuando se combate este tipo de delitos más graves, se deben optimizar los instrumentos para atacar la conducta delictiva, y limitar los derechos fundamentales en función de la compejidad de estas, lo que no significa un arrasamiento de los derechos de los imputados.

59 Aumenta la pena y se incorpora el delito de feminicidio y se excluye el de lesiones al feto. Regula que sea cometido por funcionario o servidor público y aprovecha su cargo para la comisión del delito, vínculo laboral, que tenga como intermediario a un menor de edad, que sea cometido por una persona que labora en el sistema financiero y abuse de su función, y cuando se actúe en el marco de una organización criminal.

60 Crítica: a. No es proporcional que se sancione con más pena el acto preparatorio que el delito de hurto simple. b. El delito sanciona a quien brinda información a otro a fin que se cometa el delito, entre otros el de extorsión. Debe entenderse que la información el autor no la obtuvo con ocasión de su cargo u oficio, pues en caso haya ocurrido esto último, el tipo penal aplicable sería el del art. 200.

61 Los verbos rectores son: 1. Acopio o entrega información 2. Realiza vigilancia o seguimiento. 3. Colabora en los actos precedentes 4. del delito.

62 Ley Disposiciones Complementarias Modificatorias En su Primera Disposición se ha establecido: La duplicidad en el plazo de prescripción cometido por funcionarios y servidores públicos. Se agrava la pena en delito de Secuestro, Favorecimiento a la prostitución, proxenetismo, Hurto agravado, robo agravado, comercio clandestino por condiciones especiales del agente.

63 Asimismo el delito de Asociación Ilícita se agrava la pena cuando la asociación esté destinada a cometer delitos regulados en los arts. 106, 108, 116, 152, 153, 162, 183-A, 186, 188, 189, 195, 200, 202, 204, 207-B, 207-C, 222, 252, 253, 254, 279, 279-A, 279-B, 279-C, 279- D, 294-A, 294-B, 307-A, 307-B, 307-C, 307-D, 307-E, 310-A, 310-B, 310-C, 317-A, 319, 320, 321, 324, 382, 383, 384, 387, 393, 393-A, 394, 395, 396, 397, 397-A, 398, 399, 400, 401, 427 primer párrafo y en la Sección II del Capítulo III del Título XII del Libro Segundo del Código Penal; en los artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto Legislativo 1106, de lucha eficaz contra el lavado de activos y otros actos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado y en la Ley 28008, Ley de los Delitos Aduaneros, y sus respectivas normas modificatorias. Del mismo modo cuando el integrante fuera el líder, jefe o dirigente de la organización, y Cuando el agente es quien financia la organización.

64 Segunda Disposición incorpora el art. 105-A CP sobre los criterios para la determinación de las consecuencias aplicables a las personas jurídicas, según corresponda: 1. Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas. 2. La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible. 3. La gravedad del hecho punible realizado. 4. La extensión del daño o peligro causado. 5. El beneficio económico obtenido con el delito. 6. La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible. 7. La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica.

65 MUCHAS GRACIAS