PERMISOS Y LICENCIAS (ART. 46)

Transcripción

1 PERMISOS Y LICENCIAS (ART. 46) COMPUTO Y RETRIBUCION SP LICENCIAS EN EL ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES La cuantía de la remuneración de los permisos y licencias retribuidas viene dada por el artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores y no por los Convenios Colectivos. La expresión "derecho a remuneración", se refiere a todos los componentes salariales que conforman el propio SALARIO REAL, interpretación que ya expuso la Sentencia del Tribunal Supremo de y tal es el sentir mayoritario de la doctrina de Suplicación de los distintos Tribunales Superiores de Justicia. En defecto de mayor precisión legal, ya que el citado artículo solo precisa que sea retribuido, la remuneración ha de ser la equivalente al salario real, esto es, el salario base más complementos salariales. ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES Artículo 37. Descanso semanal, fiestas y permisos 3. El trabajador, previo aviso y justificación, podrá ausentarse del trabajo, con derecho a remuneración, por alguno de los motivos y por el tiempo siguiente: El trabajador no puede sufrir disminución o minoración de derechos económicos en relación con la que habrían percibido de haber prestado servicios efectivos. La garantía de mantenimiento de la retribución se debe aplicar a todo el día de disfrute del permiso en que el trabajador tiene fijado el trabajo efectivo ordinario por lo que es abonable el mismo salario (salario base, pagas extraordinarias y todos los complementos) que el trabajador percibiría realizando su jornada normal prefijada para el día o días de la licencia retributiva. Como ejemplo, la Sentencia del TSJ del País Vasco ha reiterado que la interpretación sistemática y finalista de la norma conduce a estimar que ha de retribuirse por el importe del salario que hubiera percibido la persona trabajadora de haber prestado servicios con arreglo a la jornada prefijada para el concreto día en que disfrutó del permiso de cuya retribución se trata. Durante las situaciones de licencias retribuidas, los trabajadores tienen derecho a percibir el total de los conceptos salariales, tanto fijos como variables, y a ser retribuidos con un salario igual al que habrían percibido de haber prestado servicios con arreglo a la jornada prefijada para esos días 1

2 Las Sentencias del TSJ del País Vasco de y resolvió un supuesto en el que la empresa había pretendido se resolviera que sólo había de pagar, en los permisos del artículo 37.3 ET, el salario base y los complementos personales, pero no así los restantes complementos. La Sala interpretó el precepto discutido entendiendo que el mismo, al prever el derecho a la remuneración, pero no determinar su alcance, exige una interpretación sistemática y finalista, de la que se deriva que el salario a abonar en los casos de disfrute de tales permisos, es el salario que se habría percibido de haberse prestado los servicios con arreglo a la jornada prefijada para el día de disfrute de la ausencia en cuestión. La Sentencia del Tribunal Supremo de , AS 939 argumenta que el artículo 37.3 del E.T., al prever el derecho a la remuneración, pero no determinar su alcance, exige una interpretación sistemática y finalista, de la que se deriva, como se entendió también en la Sentencia anteriormente citada, que el salario a abonar en los casos de disfrute de tales permisos, es el salario que se habría percibido de haberse prestado los servicios con arreglo a la jornada prefijada para el día de disfrute de la ausencia en cuestión. Añade, como reflexión interpretativa, que la clave del precepto es la exención de la obligación de trabajar conservando el derecho a la remuneración, de donde se desprende que es la remuneración que trae causa de la concreta prestación de servicios de que se dispensa a la persona trabajadora, esto es, el salario correspondiente al trabajo que no se ha de cumplir y no más (no otras remuneraciones que no lo retribuyen), ni menos (esto es, todo el salario), remitiéndose para ello a la precitada STS de 20 de mayo de Por lo tanto, LAS LICENCIAS DEBEN RETRIBUIRSE POR EL IMPORTE DEL SALARIO que hubiera recibido el trabajador de haber prestado servicios CON ARREGLO A LAS HORAS DE JORNADA QUE TUVIERA PREFIJADA PARA ESE DÍA. Y todo ello de acuerdo con una interpretación sistemática y finalista del art del Estatuto de los Trabajadores. La Ley ha querido que se abone todo el salario sin prestar los servicios, retribuyendo la licencia conforme a la jornada estipulada en los cuadrantes de servicios para el citado día siendo abonable el mismo salario que el trabajador percibiría realizando su jornada normal. En la retribución de esas licencias ha de comprender los conceptos fijos que la empresa viene ya abonando o si, por el contrario, han de abonarse también los pluses que la persona trabajadora habría percibido de haber prestado servicios en la jornada prefijada en la que después disfruta de la licencia en cuestión, claramente equiparable a la prestación de trabajo efectiva, pues sino el concepto retribuido no tendría razón de ser. 2

3 2. COMPLEMENTOS DE PUESTO DE TRABAJO Pero algunas sentencias entienden que las retribuciones están constituidas por el salario base y los complementos personales que suman el salario real (Sentencia del TS de ) y para percibir los complementos de puesto de trabajo se exige el trabajo efectivo, lo que no se da cuando se disfruta de una licencia, que es un acto dependiente de la voluntad del trabajador. Argumentan dichas sentencias, para OTROS SECTORES DE ACTIVIDAD, que tales complementos son de índole funcional y por eso su percepción está indisolublemente relacionada con la asistencia real y efectiva al trabajo, de modo que, si no se prestan servicios efectivos en horario nocturno, o en domingo, o en festivo, no nace el derecho a su devengo. 1) En primer lugar, el Tribunal Supremo ha negado expresamente el derecho de los trabajadores que disfrutan un permiso retribuido en un domingo o en un festivo en el que les correspondería haber prestado servicios con arreglo al calendario que tuvieran prefijado, a percibir el PLUS DE DOMINGOS Y FESTIVOS. Se argumenta al efecto que dado que la finalidad de ese plus es la de resarcir de las incomodidades resultantes de trabajar en esas fechas, distinto del trabajo corriente, tratándose por tanto de un complemento al puesto de trabajo de índole funcional, su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional; por lo que si no se trabaja por un acto dependiente de la voluntad del trabajador, éste no tiene derecho al percibo del citado complemento (Sentencia del Tribunal Supremo de , Rec. 119/04) 2) En segundo lugar, El PLUS DE NOCTURNIDAD es un complemento salarial de puesto de trabajo que exige el trabajo efectivo, lo que no se da cuando se disfruta de dichas licencias ya que su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, dada su índole funcional y de carácter no consolidable. Si los sujetos firmantes del convenio hubieran querido reconocer el derecho a la percepción del PLUS DE NOCTURNIDAD en los días de ausencia al trabajo por disfrute de permisos retribuidos lo hubieran hecho expresamente. Tal interpretación se atiene al criterio que el complemento salarial de trabajos nocturnos no se abona en los permisos y licencias retribuidos (Sentencias del Tribunal Supremo de (Rec. 1997/94) y (Rec. 98/07) 3

4 3) Lo dispuesto en el citado art del ET debe completarse con la regulación del PLUS DE NOCTURNIDAD establecida en el Convenio Colectivo de la empresa, cuyo art. 60 establece que se percibirá "por cada jornada nocturna efectivamente trabajada", lo cual impide con claridad el devengo del citado complemento cuando, por permiso o por cualquier otra causa, no se ha trabajado de noche en una determinada jornada, como ocurre en el supuesto litigioso. (Sentencia del T.S.J. de Asturias de (Rec. 74/2006) 3. LICENCIAS EN EL SECTOR DE LA SEGURIDAD PRIVADA Las partes negociadoras del Convenio creyeron conveniente limitarse a fijar la jornada anual y la jornada mensual. Pero nada dijeron de la diaria. No se olvide que estamos ante un sector laboral muy característico, debido a que las empresas de seguridad privada tienen que someterse, en la organización de su trabajo, a las necesidades de aquellas entidades en las que prestan servicio, lo que influye de manera decisiva en los horarios de trabajo diario, y en lo que denominamos en lenguaje profesional, "cuadrante" de cada trabajador. Los preceptos de la autonomía negocial, más bien muestran que los interesados han preferido omitir la fijación de un horario que podría dificultar su tarea habitual. En el sector de la seguridad privada, a los trabajadores que disfrutan de cualquiera de los días de permiso o licencia que contempla el artículo 46 del Convenio Colectivo, se les viene descontando la parte correspondiente, por no considerar que un día de licencia o permiso equivale a un día de trabajo, equiparando día de permiso o licencia a jornada ordinaria, calculando la jornada laboral diaria sobre 162 horas en computo mensual, en base a una Sentencia de la Audiencia Nacional de que fue confirmada en casación por otra del TS de , a pesar de que el Tribunal Supremo aclaró en el AUTO de PROSEGUR que los preceptos que se analizan en su Sentencia de son los referidos a jornada de trabajo, horas extraordinarias, descanso anual compensatorio y vacaciones, sin mención al artículo referido a licencias y permisos. En base a las anteriores resoluciones judiciales, y al amparo del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, las empresas vienen retribuyendo a sus trabajadores los permisos y licencias no sobre jornadas completas sino calculando la jornada diaria conforme artículo 41 del convenio colectivo en función a 162 horas mensuales. Estos días de permiso o licencia que han de ser retribuidos, las empresas los acaban abonando en menor cantidad que los días en que el trabajador hubiera efectuado su jornada completa, ESTABLECIENDO ASÍ UNA DIFERENCIA ECONÓMICA, ENTRE DÍA DE TRABAJO ORDINARIO Y DÍA DE PERMISO O LICENCIA, QUE NO SE JUSTIFICA. 4

5 Las empresas calculan la jornada diaria dividiendo la anual prevista en el convenio colectivo (actualmente horas anuales) por 11, y la cifra resultante (162 horas, que es el cómputo mensual establecido en el convenio) la dividen por el número de días del mes correspondiente, fijando la jornada diaria en: 5 horas 14 minutos en los meses de 31 días (5,225) 5 horas 24 minutos en los meses de 30 días (5,400) 5 horas 35 minutos en febrero (5,586) La mayoría de las empresas computan 5 horas y 30 minutos cada día, de tal manera que todos aquellos trabajadores que tengan como jornada diaria de trabajo más horas que 5h30m, se les aplica ese cómputo, perdiendo su nocturnidad o festividad si las hubiera y las horas restantes de su jornada. En las licencias del artículo 46 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad se reconocen y disfrutan sin perdida de retribución, por lo que la interrupción en la prestación de sus servicios por parte del trabajador no ha de significar o provocar disminución alguna de su retribución. Artículo 46. Licencias Los trabajadores regidos por este Convenio colectivo tendrán derecho al disfrute de licencias sin pérdida de la retribución, en los casos y con la duración que a continuación se indican en días naturales: Existe un término principal, la palabra "licencia", que significa permiso o acuerdo para no trabajar durante un determinado periodo de tiempo, y la expresión "sin pérdida de la retribución", que significa que se cobra el salario como si se trabajase. Y debemos de interpretar el artículo 46, de acuerdo con lo que él mismo prevé. Dicho artículo no habla de jornadas de permiso o licencia sino de "días" u "horas", estableciendo en sus apartados, duraciones diferentes en función de la causa que las origina, quedando fuera de los supuestos contemplados en dicho artículo, el de un trabajador que estuviese todo el mes de permiso. a) Matrimonio del trabajador, diecisiete días b) Durante dos días, que podrán ampliarse hasta cuatro máximo cuando c) Durante un mínimo de dos días para traslado de su domicilio f) Por el matrimonio de padres, hijos, hermanos y nietos de uno u otro cónyuge, y previa justificación, tendrán derecho a un día de licencias para asistir a la boda, ampliable a tres días por desplazamiento. g) Por bautizo de un hijo o nieto, un día de permiso. h) Por Primera Comunión de un hijo o nieto, un día de permiso. i) Por cita de médico especialista del INSALUD u organismo oficial de salud equivalente de las Comunidades Autónomas, tres horas de permiso como máximo j) Permiso retribuido de un día por asuntos propios, estando sujeto a las siguientes condiciones: 5

6 Estos permisos retribuidos están ligados al momento en que se produce este hecho, coincida o no con la jornada de trabajo y se destacan en ellos las siguientes características: a) Se trata de permisos vinculados a sucesos que impiden la asistencia al trabajo. b) Son ausencias de corta duración. c) La persona trabajadora ha de avisar a la empleadora de la ausencia al trabajo y debe justificar su causa. d) Cumplidos los requisitos legales o convencionales de causa, preaviso y justificación, la ausencia al trabajo es lícita, ha de concederse necesariamente la autorización. e) La ausencia ha de ser RETRIBUIDA. Sentencia del TSJ de Castilla y León de EULEN SEGURIDAD. El cómputo de los días de licencia y permisos retribuidos del artículo 46 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad debe de realizarse en la misma forma y número de horas que si se hubiere entendido efectivamente trabajado el citado día en el calendario laboral del trabajador, por cuanto la concesión de los permisos y licencias no se realiza por jornadas, sino por días, con lo que la garantía de mantenimiento de la retribución que contempla el artículo 46 se aplica a todo el día de disfrute del permiso en que el actor tiene en principio fijado de trabajo ordinario. Sentencia del TSJ de Andalucía de PROSEGUR Sentencia del TSJ de Andalucía de PROSEGUR En la misma línea, declaran NO AJUSTADO A DERECHO la interpretación y aplicación del contenido de la Sentencia del Tribunal Supremo de y en consecuencia no son tampoco ajustadas a derecho LOS DESCUENTOS ECONÓMICOS QUE EFECTÚA LA EMPRESA TRAS EL DISFRUTE DE LICENCIAS por no considerar que un día de licencia o permiso equivale a un día de trabajo, al equiparar la empresa día de licencia a una jornada ordinaria, calculada sobre la jornada mensual de 162 horas. Argumentan dichas sentencias que un día de licencia o permiso equivale a un día de trabajo sin pérdida de retribución y los descuentos tras sus disfrute supondría que los días de permiso o licencia que han de ser retribuidos, se acaben abonando en menor cantidad que los días que se trabaja efectuando la jornada completa, estableciéndose así una diferencia económica entre día de trabajo ordinario y día de permiso o licencia que no se justifica, toda vez que la propia norma dice que las licencias se disfrutan sin pérdida de retribución y cuando habla de permisos, dice "permisos retribuidos. 6

7 3.1 DIA DE ASUNTOS PROPIOS El artículo 46 del CONVENIO COLECTIVO ESTATAL DE LAS EMPRESAS DE SEGURIDAD estableció EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES AL DISFRUTE DE UN DÍA DE ASUNTOS PROPIOS DE PERMISO RETRIBUIDO. En principio, nos encontramos ante un problema relativo al estudio de las reglas y los métodos a la hora de elaborar el texto de los sucesivos convenios sectoriales que regulan los días de asuntos propios, sin cómputo específico en la jornada anual a la hora de establecer si tiene carácter recuperable o no. Y atendiendo a que, en el caso del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad, el día de ausencia por asuntos propios lo es con derecho a remuneración, las empresas deberían conceder dicho día sin establecer recuperación posterior, no teniendo sentido alguno que la jornada perdida deba ser recuperada. Abunda en esta solución el hecho de que la jornada anual sectorialmente pactada es de máximos, permitiendo acuerdos o pactos de mejora en las empresas. Pero es de reconocer que los negociadores del convenio (patronal y sindicatos) no han sido muy precisas a la hora establecer si para llegar a la jornada anual han deducido o no los días de permiso por asuntos propios. Existen numerosas sentencias sobre la materia. Pero tales sentencias han sido dictadas por Juzgados de lo Social o por algunas Salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia; resoluciones que no constituyen jurisprudencia, concepto que identifica nuestro Código civil con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho. Resolviendo el debate sobre si tales permisos deben computarse como jornada efectiva de trabajo y el consiguiente carácter recuperable o no de los mismos, a efectos del cumplimiento de la jornada laboral establecida en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad, la doctrina del TRIBUNAL SUPREMO hace prevalecer la regulación sobre la jornada al precepto sobre los permisos. El TRIBUNAL SUPREMO ha considerado que LOS PERMISOS POR ASUNTOS PROPIOS NO SON TIEMPO DE TRABAJO EFECTIVO, teniendo por lo tanto el carácter de recuperable, por lo que resultaba comprensible las exigencias empresariales de recuperación de esos días, debiendo estarse a la interpretación literal de la previsión convencional, PUES EN CASO DE HABER PRETENDIDO QUE LOS DÍAS DE PERMISO POR ASUNTOS PROPIOS NO FUERAN RECUPERABLES LOS NEGOCIADORES DEL CONVENIO HABRÍAN REALIZADO LAS CORRESPONDIENTES DEDUCCIONES EN LA JORNADA DE FORMA QUE NO FUESE PRECISO RECUPERAR ESOS DÍAS PARA CUMPLIRLA. 7

8 Sentencia del Tribunal Supremo de SECURITAS Sentencia del Tribunal Supremo de APROSER Sentencia del Tribunal Supremo de EULEN Según el TRIBUNAL SUPREMO aparece una contradicción entre la jornada del art. 41 del Convenio y el efecto sobre esta jornada del permiso de un día por asuntos propios, pues, si el permiso se disfruta sin recuperación, la jornada no será con carácter general la fijada en el art. 41 del Convenio, sino la que resulte de restar a esa cifra las horas de permiso. Esta contradicción no se produciría si los permisos hubiesen sido deducidos de la jornada, con lo que no habría desfase ni recuperación. La contradicción obliga a decidir si, a efectos de la recuperación, debe prevalecer la norma sobre la jornada o la norma sobre los permisos, lo que, conforme a la doctrina de las sentencias citadas, hay que resolver a favor de la prevalencia de la regla sobre la jornada por las siguientes razones: 1. En caso de haber pretendido los negociadores que los días de permiso por asuntos propios no fueran recuperables, habrían realizado las correspondientes deducciones en la jornada de forma que no fuese preciso recuperar esos días para cumplirla. 2. El mantenimiento de la regla sobre la jornada es compatible con la subsistencia de los permisos en régimen de recuperación, lo que no sucede en el caso contrario: la jornada convencional no se aplica si los permisos por asuntos propios no son recuperables 3. La recuperación permite conciliar el interés de los trabajadores en obtener más días de libre disposición y el interés de la empresa en que con carácter general se cumpla la jornada pactada En el CONVENIO SECTORIAL los negociadores establecieron en la DISPOSICIÓN ADICIONAL SEGUNDA del Convenio que a partir del 1 de enero de 2015, el día de asuntos propios tendrá la consideración de jornada efectiva de trabajo a los efectos de determinar el cumplimiento de la jornada ordinaria anual, no teniendo, por tanto, la condición de recuperable Pero en los CONVENIOS SECTORIALES DE 2015 Y DE JULIO DE 2015 A DICIEMBRE DE 2016 se suprimió dicha DISPOSICION ADICIONAL sobre el día de Asuntos Propios... 8

9 Por lo tanto, en aplicación de las anteriormente citadas Sentencias del Tribunal Supremo, las empresas consideran que esos días no han sido efectivamente trabajados y pueden exigir que las horas empleadas en el disfrute de dicha licencia se recuperen con posterioridad imponiendo su recuperación en caso de defecto de jornada a fin de alcanzar la jornada de 1782 horas anuales de trabajo efectivo pactada en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad. SE PUEDE SOLICITAR EL DIA POR ASUNTOS PROPIOS, PERO DEBE RECUPERARSE Dicho tiempo de recuperación no se retribuye como horas extraordinarias, pues si estamos en el marco de una recuperación que se mueve dentro del límite de la jornada del convenio, es claro que no se da el supuesto necesario para las horas extraordinarias. No obstante, debe aclararse o complementarse la doctrina expuesta, en el sentido de que, partiendo del principio general de la condición de recuperable del día por asuntos propios previsto en la regulación del Convenio que examinamos, TAL RECUPERACIÓN NO RESULTARÁ EXIGIBLE en aquellos casos en los que se ponga de manifiesto que la jornada de trabajo exigible de conformidad con el art. 41 del texto del Convenio ya se hubiese completado por el trabajador, o, lo que es lo mismo, cuando la recuperación de ese día no sea necesaria para completar la jornada anual pactada en el Convenio. SECRETARIA SECTORIAL DE SEGURIDAD PRIVADA y SERV. AUXILIARES FeS UGT MURCIA Antonio Quesada - Ginés Martínez Baños - Adela Ros 9