DICTAMEN N.º 239/2012, de 17 de octubre. *

Transcripción

1 DICTAMEN N.º 239/2012, de 17 de octubre. * Expediente relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial tramitado a instancia de D. Z, en nombre y representación de D.ª X, por los daños y perjuicios causados como consecuencia de la inadecuada asistencia sanitaria recibida en el tratamiento de la hipertensión craneal benigna de la que estaba diagnosticada. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- El día 30 de junio de 2011 el letrado D. Z, en nombre y representación de D.ª X presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), en la que solicita una indemnización de euros por las secuelas que padece su representada como consecuencia de la inadecuada asistencia sanitaria que le fue prestada en el tratamiento de la hipertensión craneal de la que estaba diagnosticada. Dice el reclamante que su representada, de 42 años, fue diagnosticada de hipertensión intracraneal benigna en el año 2002, siendo tratada inicialmente mediante punciones lumbares periódicas y que al no experimentar mejoría, fue intervenida en el Hospital H (agosto de 2009), mediante desviación lumbo peritoneal, y en relación a la intervención comenzó a presentar dolor radicular en la pierna, persistiendo los síntomas de hipertensión intracraneal, y presentando desde entonces una lumbociática derecha con déficit motor asociado, como efecto adverso de la cirugía, así como un empeoramiento del campo visual, comprobado en febrero de 2010, y obedeciendo ello a falta de eficacia de la técnica, como consecuencia de que el catéter estaba provocando una fuerte compresión, al no estar bien colocado. Como consecuencia de ello, se le realiza nueva intervención quirúrgica el 28 de mayo de 2010 en el Hospital R, de la localidad de Madrid, en donde se le implanta una válvula ventrículo peritoneal, y se le retira el anterior catéter con la que cedió la cefalea aunque persistió la reducción del campo visual y la lumbociática. Añade que meses más tarde al continuar el dolor a nivel del hipocondrio izquierdo, el cual estaba provocado por los restos de la válvula peritoneal que no había sido correctamente retirada, dio lugar a una nueva cirugía el mes de febrero de 2011 que agravó la sintomatología que venía arrastrando tras la intervención quirúrgica realizada en agosto de 2009, respecto de la cual, dice, fue realizada sin el preceptivo documento de consentimiento informado. Según el reclamante, la presencia de lumbociática es una complicación que aparece en los casos de desviación lumboperitoneal, siendo la mayoría leves, cediendo con analgesia o bien con recolocación precoz del catéter, y en el presente caso, no consta se valorase la recolocación precoz o la retirada del catéter, que es obligado hacerlo a partir del segundo mes del postoperatorio, siendo la demora en la retirada del catéter la que ha dado lugar a las secuelas de su representada, la cual ha perdido totalmente la agudeza visual en el ojo derecho, teniendo en el izquierdo solo una agudeza visual de 0,15. Asimismo, según el informe de seguimiento de la Dra. M, en la paciente persiste el dolor lumbar que se inició tras la implantación de la válvula lumbo peritoneal, presentando dificultad al caminar y sin poder estar mucho tiempo sentada. Para el reclamante, la pretensión indemnizatoria se fundamenta en lo siguiente: 1.-Colocación de válvula lumboperitoneal de la que se ha derivado lumbociativa y pérdida de agudeza visual, ante la colocación inadecuada del catéter. 2.- Colocación de catéter sin valorarse su retirada en tiempo protocolizado agravándose con ello la sintomatología. 3.- Presunta retirada del referido catéter y colocación de válvula ventrículo peritoneal. 4.- Sometimiento de una nueva intervención para serle retirado de forma definitiva el referido catéter, el cual por todo ello le ha estado provocando compresión desde el mes de agosto de 2009, y hasta el momento de la última cirugía realizada en el mes de febrero de De todo ello se ha derivado una ceguera total en el ojo derecho y una pérdida de AV en ojo izquierdo de 0,15 y lumbociática, así como las lesiones isquémicas que aparecen en el historial clínico que se adjunta, resultando todo ello determinante en el reconocimiento a una invalidez permanente en el grado de absoluta. Solicita una indemnización de , que desglosa de la siguiente forma: Secuelas: Ceguera total en el ojo derecho Agudeza visual en ojo izquierdo de 0,15 Neuralgia lumbar 25 puntos. 20 puntos. 25 puntos. * Ponente: José Sanroma Aldea 1

2 2 Lesión isquémica Suma ponderada: 90 puntos. Indemnización secuelas: 2.241,63 x 90 = euros. Factor de corrección: Invalidez permanente absoluta: Total indemnización secuelas: euros euros. 20 puntos. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el Coordinador Provincial del SESCAM en Ciudad Real, mediante resolución de 18 de julio de 2011 comunicó al reclamante la admisión a trámite de la reclamación, así como el nombre del instructor, informándole al mismo tiempo del plazo de resolución y de los efectos jurídicos que se derivaban del silencio administrativo. Tercero. Informes médicos.- Al expediente se ha incorporado el informe de las Dras. M. y V, adscritas al Servicio de neurología del Hospital H, que dice lo siguiente: Mujer de 43 años de edad, estudiada en Neurología desde 2002, en relación a una hipertensión intracraneal benigna, proceso que se caracteriza por una alta presión en el líquido cefalorraquídeo, que comprime el parénquima cerebral y especialmente el nervio óptico. Este proceso cursa con pérdida de agudeza visual concéntrica, así como cefaleas muy frecuentes. El proceso mejora tras pérdida de peso. Se le recomendó pérdida de peso y se le realizaron punciones lumbares periódicas. A pesar de las punciones lumbares la paciente no mejoró. En 2009 persistía una presión en el líquido cefalorraquídeo de 30 cm de H 2 O (lo normal es de cm H 2 O), y al no haber mejorado se le programó una intervención, que consistía en una derivación desde la zona lumbar hasta el peritoneo para extraer continuamente el líquido cefalorraquídeo, bajando así la presión cerebral. Se intervino en dos ocasiones, el 13 y el 18 de agosto. Después de la segunda intervención comenzó con dolor a nivel lumbar irradiado a la pierna derecha. Mejoró la cefalea y también en alguna medida la agudeza visual, en los meses siguientes el dolor radicular se exacerbó y fue empeorando. Fue tratado con fármacos para el dolor crónico (LYRICA). En 2010, de nuevo comenzó a disminuir la agudeza visual y el dolor lumbar se incrementó. A petición de la paciente se solicita un traslado al Hospital R. En este centro, al parecer, se programó la retirada de la válvula del lugar en que estaba implantada, posiblemente presionando las raíces ciáticas, y se procedió una derivación ventrículo peritoneal. Ésta va desde el cerebro al peritoneo. Tras la aparente retirada de la válvula, la paciente, según indica en la revisión de julio de 2010, había mejorado claramente del dolor de cabeza, y veía más claro, aunque persistía un cierto dolor en la pierna. En los meses siguientes, la paciente refiere un dolor intenso a nivel de hipocondrio. En Atención Primaria, la médica de cabecera realiza un RX en la que se observa que no se había retirado enteramente la derivación lumboperitoneal, y era el catéter de la derivación lumboperitoneal el que le producía un cierto dolor a nivel de hipocondrio izquierdo. Valorada en Atención Primaria, se comprobó que a nivel del hipocondrio izquierdo persistía el catéter de una válvula de derivación. Esta válvula era la primera que se había puesto en agosto de Se le retiró la válvula lumboperitoneal en febrero de A principios de abril de 2011 y durante una semana comenzó con episodios de disartria (se le va la voz) y episodios de desorientación. Se le realizó una RESONANCIA MAGNÉTICA CRANEAL, en la que se observan lesiones isquémicas de pequeño vaso. Estas lesiones isquémicas de pequeño vaso no guardan relación con la implantación de la válvula ventrículo-peritoneal, sino que pueden estar relacionadas con factores de riesgo cerebro vascular. En conclusión, la paciente presenta un dolor de tipo ciático, que podría guardar relación con la implantación de la válvula ventrículo peritoneal, procedimiento que conlleva ese riesgo; tiene una disminución concéntrica de la agudeza visual muy importante, en el último informe de oftalmología se señala que la agudeza visual del ojo izquierdo es de 0,15 y la del derecho, 0,2. Además, tiene lesiones de tipo isquémico, que no guardan relación con la hipertensión craneal ni con la válvula, y que habría que estudiar factores de riesgo vascular. Actualmente la paciente presenta: Una reducción concéntrica de la agudeza visual, provocada por el proceso de base (hipertensión intracraneal benigna). Dolor de tipo ciático, consecuencia de la implantación de la válvula lumboperitoneal. Dolor en hipocondrio izquierdo, ya resuelto tras el movimiento del catéter lumboperitoneal, que no se retiró en su día y al parecer este proceso ya está resuelto. Por último, la paciente ha presentado un episodio que es compatible con proceso de tipo vascular cerebral que no tiene relación alguna con la derivación lumboperitoneal ni con la hipertensión intracraneal benigna que padecía la paciente. También consta otro informe suscrito por el Dr. B, del Servicio de Neurocirugía del Hospital H, en el que se manifiesta lo siguiente: Existe consentimiento informado firmado por la propia paciente y el facultativo (Dr. L) donde consta el diagnóstico de su enfermedad y el tipo de intervención a la que se somete la paciente, con fecha del Es cierto que existen posteriormente dos consentimientos quirúrgicos preparados para la segunda intervención de urgencias

3 firmados por el facultativo pero no firmados por la paciente. Estos tres documentos constan en el interior de la historia de consultas. [ ] Finalmente, nuestra relación con la paciente finaliza al mes de la intervención, cuando acude a consultas externas con molestias moderadas en la pierna derecha por lo que se le solicitó una RM y valoración por oftalmología. A partir de aquí perdemos el contacto con ésta por cuando es derivada por Neurología de nuestro Hospital a Neurocirugía del Hospital R. Cuarto. Historia clínica.- Se ha aportado al expediente la historia clínica del paciente, en la que figuran diversos informes, así como los resultados de las analíticas y pruebas practicadas, entre las cuales se encuentran los siguientes: - Informe del oftalmólogo Dr. W, emitido el día 17 de junio de 1998, del siguiente tenor: Dña. X, presenta un edema de papila bilateral. [ ] Tiene una pérdida de AV en OD reducido a 0,4 y en OI a 0,6. Se le practica una perimetría computarizada y se aprecia una reducción concéntrica y marcada en ambos ojos. Por tanto, se le remite al neurólogo, con carácter urgente. - Informe de seguimiento efectuado el día 27 de mayo de 2011, por la Dra. M y citado por el reclamante en fundamento de su pretensión, que dice lo siguiente: Mujer de 42 años de edad, diagnosticada de hipertensión intracraneal benigna en 2002, proceso que cursa con cefaleas y reducción concéntrica del campo visual, se trató inicialmente mediante punciones lumbares periódicas. Al no mejorar y presentar pérdida importante de campo y agudeza visual, fue intervenida en el Hospital H, mediante derivación lumboperitoneal, y en relación a la intervención comenzó a presentar dolor radicular en la pierna, persistiendo los síntomas de hipertensión intracraneal. Se realizó intervención quirúrgica en el Hospital R y persistió la reducción del campo visual. [ ] Unos meses más tarde de la derivación ventrículo peritoneal, la paciente comenzó con dolor a nivel del hipocondrio izquierdo. Este dolor se relacionó con restos de la válvula ventrículo peritoneal, que hubo de ser retirada, lo cual se realizó en febrero de [ ] La paciente en la actualidad ha perdido AV, no ve prácticamente nada por el ojo derecho y el izquierdo tiene una AV de 0,15. Persiste el dolor lumbar que se inició tras la implantación de la válvula lumboperitoneal, por lo que presenta dificultad al caminar y no puede estar mucho tiempo sentada. [ ] La paciente no puede realizar su trabajo como taxista, porque casi no ve, y no puede realizar trabajos de tipo físico ni intelectual. - Consentimiento informado para el procedimiento de Derivación lumbo-peritoneal, firmado por el médico y la interesada el día 15 de julio de En el texto que figura en dicho documento consta lo siguiente: Conocido el diagnóstico y procedimiento propuesto, he recibido información clara y suficiente acerca de los objetivos del procedimiento (en qué consiste y para que sirve), de los eventuales riesgos próximos y remotos del procedimiento en general y en relación a mis circunstancias personales, así como de las consecuencias que pudieran derivarse de mi negativa y de la posibilidad de alternativas posibles. Con todo lo anterior, me encuentro en condiciones de tomar la siguiente decisión: [ ] DOY MI CONSENTIMIENTO a la práctica del procedimiento propuesto por los profesionales que corresponda y en las condiciones de la práctica clínica de nuestro medio, siendo esta decisión firme hasta que la revoque. - Informe de alta del Servicio de Neurocirugía del Hospital R correspondiente al día 4 de junio de En el apartado de enfermedad actual dice: Mujer de 41 años intervenida de derivación lumboperitoneal en otro centro por pseudotumor cerebro. Presentaba cefaleas y afectación del campo visual. Tras la cirugía comenzó con lumbociática derecha intensa hasta los dedos de los pies y sensación de pérdida de fuerza. Se recambió catéter lumbar sin mejoría. [ ] No disminuyeron las cefaleas y no se cambió su medicación base. Como antecedentes se reflejan Pseudotumor cerebral. Intervenida de válvula lumboperitoneal en Agosto de 2009 en el Hospital H. Se diagnostica Hipertensión intracraneal tratada con derivación ventriculoperitoneal programable. [ ] Estenosis del canal lumbar. En el apartado de tratamiento figura lo siguiente: Con fecha se realiza bajo anestesia general retirada de válvula lumboperitoneal y colocación de válvula ventrículo-peritoneal programable (Medtronic) sin incidencias. - Informe de alta del Servicio de Neurocirugía del Hospital R, en el que consta que la paciente ingresó el día 10 de febrero de 2011 y fue dada de alta el día 14 del mismo mes. En el apartado de enfermedad actual, además de lo reflejado en el anterior informe, consta lo siguiente: Se le retiró el catéter lumbar con mejoría ciática. Además se colocó derivación ventriculoperitoneal programable con resolución de cefaleas. Actualmente presenta dolor en flanco izquierdo desde hace semanas, que se acentúa con los cambios de postura. No ha tenido fiebre. El diagnóstico es Hipertensión intracraneal tratada con derivación ventriculoperitoneal programable. [ ] Estenosis del canal lumbar. [ ] Retirada de reservorio de válvula lumboritoneal. - Informe del Servicio de Diagnóstico por Imagen de la Clínica T, sobre la resonancia magnética de cráneo, en el que consta como conclusión: Drenaje ventricular lateral derecho. Artefacto de señal. Lesiones isquémicas de pequeño vaso. Quinto. Declaración de incapacidad permanente absoluta.- Consta en el expediente la propuesta de resolución de incapacidad permanente absoluta de D.ª X, efectuada el día 24 de noviembre de 2010 por el Equipo de Valoración de Incapacidades de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social (INSS) en Ciudad Real, con fundamento en el siguiente dictamen médico: Hipertensión intracraneal tratada con derivación ventriculoperitoneal residuando: reducción concéntrica del campo visual con visión en tubo y ciatalgia bilateral que requiere analgésicos diarios. AV de 0,02 OD y 0,03 en OI. También se ha incorporado al expediente la resolución de la Directora Provincial del INSS en Ciudad Real, de 11 de diciembre de 2010, mediante la que se aprueba la anterior propuesta y se reconoce a la misma una prestación por incapacidad permanente absoluta de 764,39 euros. 3

4 En el apartado de datos personales de la propuesta figura como profesión habitual de la reclamante pensionista por incapacidad permanente total, pero en el expediente no consta la fecha en la que fue declarada en dicha situación, ni tampoco el informe médico que dio lugar a la misma. Sexto. Informe de la Inspección Médica.- Con fecha 3 de febrero de 2012, la Inspectora Médica emitió un informe en el que se contienen las siguientes conclusiones: Del estudio de toda la información que consta en el expediente se desprende que D.ª X, fue diagnosticada de hipertensión intracraneal benigna, enfermedad que cursa con cefaleas y cuya principal complicación es la pérdida de agudeza visual, que hasta en el 10 % de los pacientes puede llegar a ceguera. Se trató en principio con medidas conservadoras y punciones lumbares evacuadoras de repetición. A pesar de las punciones, la paciente no mejoraba, por lo que se le propuso para derivación lumboperitoneal, firmando la paciente el Consentimiento Informado. Se realizó en agosto de Una de las complicaciones descritas en la literatura es la radiculopatía lumbar, con una incidencia de entre 0,1 al 4,5 %. Como consecuencia de la misma se recolocó el catéter de urgencia a los 5 días. En este caso, el Consentimiento Informado aparece firmado por el médico, pero no por la paciente. Tras la intervención mejoró la cefalea y, en alguna medida, la agudeza visual. En 2010 vuelve a empeorar la agudeza visual y el dolor reticular, por lo que la paciente solicita valoración en el Hospital R. En este centro se programa la retirada de la válvula y se procede a derivación ventrículo-peritoneal (mayo de 2010). La derivación lumboperitoneal no se retiró del todo en el R, por lo que tuvo que ser intervenida en este centro para su retirada en febrero de 2011, hecho, por lo tanto, no imputable al SESCAM. La derivación lumboperitoneal y ventrículo peritoneal se realiza para controlar la hipertensión intracraneal, pero a veces la alteración visual no logra resolverse. En el caso de la derivación lumboperitoneal se consiguen resultados óptimos hasta en el 70 % de los casos. En la última RM cerebral practicada, se observan lesiones isquémicas de pequeño vaso que no guardan relación ni con la HICB ni con la derivación lumboperitoneal, sino con factores de riesgo cardiovascular como la obesidad y el tabaquismo, factores que figuran entre los antecedentes personales de la paciente. Se han empleado los procedimientos que mejores resultados ofrecen según la literatura científica. La ejecución de los procedimientos quirúrgicos se ha desarrollado, al igual que los postoperatorios, sin incidencias. Ante la aparición de dolor radicular tras la intervención en agosto de 2009, se actuó a los cinco días, procediéndose al recambio valvular. Por tanto, la Instructora que suscribe, considera que la actuación de los profesionales que han intervenido en la atención de la reclamante, ha sido acorde con la lex artis, no existiendo indicios de mala praxis. Séptimo. Dictamen médico.- Posteriormente se ha incorporado al expediente el dictamen aportado por la aseguradora de la Administración en el que se contienen las siguientes conclusiones: 1.- Todas las actuaciones médicas, diagnósticas y terapéuticas llevadas a cabo en esta paciente, han sido correctas. 2.- La implantación de una derivación lumboperitoneal, dada su patología de pérdida de visión por pseudo tumor cerebral, estaba justificada. 3.- La implantación de la válvula lumboperitoneal se realizó de forma técnicamente correcta. 4.- La única complicación de esta implantación fue la aparición de una ciática, que obligó a la recolocación del catéter lumbar. Esta clínica no significa el mal funcionamiento de la derivación. 5.- La derivación lumboperitoneal redujo los síntomas de hipertensión intracraneal. Su pérdida de agudeza visual es irreversible por lesión isquémica de los nervios ópticos, no por mal función o colocación incorrecta de la derivación. 6.- Cuando se retira una derivación, en muchas ocasiones no puede extirparse todo el trayecto del catéter por adherencias y cicatrices formadas a su alrededor, lo cual no significa que no se haya retirado la derivación o que no se haya tratado de retirar. 7.- Por todo lo anterior, no consideramos justificada esta reclamación. Octavo. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 17 de abril de 2012 se notifica al reclamante la apertura del trámite de audiencia por un plazo de 15 días, indicando en la comunicación los documentos obrantes en el expediente. Consta en el expediente la notificación de dicha comunicación. No consta en el expediente que se hayan efectuado alegaciones. 4

5 Noveno. Propuesta de resolución.- A la vista de lo actuado, el Secretario General del SESCAM efectuó, el 19 de junio de 2012, propuesta de resolución, en sentido desestimatorio, fundamentando la misma en que la paciente fue asistida correctamente. Décimo. Informe del Gabinete Jurídico.- Igualmente consta en el expediente el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, emitido el 30 de julio de 2012, en el que se informa favorablemente la propuesta de resolución. En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 17 de septiembre de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 54.9.a) de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, este último deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial por cuantía superior a seiscientos un euros. Por su parte, el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común dispone que, para la determinación de la responsabilidad patrimonial se establecerá reglamentariamente un procedimiento general con inclusión de un procedimiento abreviado para los supuestos en que concurran las condiciones previstas en el artículo 143 de esta Ley. En el procedimiento general será preceptivo el dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica. En el supuesto sometido a consulta se cuantifica la indemnización solicitada en euros por lo que el dictamen se emite con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- Las normas aplicables a los procedimientos tramitados como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas a la Administración se encuentran recogidas en el citado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, disposición mediante la que se produjo el desarrollo reglamentario expresamente previsto en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Del examen del expediente se desprende que su tramitación se ha ajustado a las prescripciones normativas que le son de aplicación. No obstante lo anterior, cabe indicar que en la instrucción del expediente no se ha efectuado la valoración del alcance de las secuelas que padece la reclamante ni tampoco consta en el expediente las ponderaciones de dichas secuelas en la declaración de incapacidad permanente absoluta, ni en la anterior declaración de incapacidad permanente total. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. 5

6 A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. 6

7 También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su exclusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo 12.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Expuestos los presupuestos jurídicos exigidos legalmente para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial, procede examinar si concurren en el supuesto objeto de consulta. En relación con la legitimación activa vinculada a la reclamación formulada, queda acreditada por cuanto la persona que formula la reclamación es la que ha sufrido los daños y perjuicios por los que reclama. En el plano opuesto, el de la legitimación pasiva, la misma ha quedado acreditada por cuanto la atención sanitaria a la que se vincula el daño ha sido prestada por personal dependiente del servicio público sanitario de la Administración regional. Por lo que al plazo del ejercicio de la acción se refiere, los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, establecen que el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el presente supuesto, el último documento que obra en el expediente relacionado con la patología por la que reclama es de 11 de mayo de 2011, por lo que la acción no ha prescrito. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En el expediente está consta que la reclamante tiene un gran pérdida de la agudeza visual, que según el informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital H es del 0,15 en el ojo izquierdo y el 0,20 en el ojo derecho. Igualmente la paciente padece neuralgia del nervio ciático y una pequeña lesión isquémica, por lo que el daño se encuentra acreditado. El representante de la reclamante efectúa diversas imputaciones al servicio público de salud, que han de ser objeto de tratamiento diferenciado. En primer lugar imputa a la Administración sanitaria la pérdida de agudeza visual de su representada, manifestando que tiene una ceguera total en el ojo derecho y sólo una agudeza visual de 0,15 en el ojo izquierdo. En la reclamación se vincula esta pérdida de visión a diversos actos médicos, entre los que cita la deficiencia técnica en la intervención efectuada para la derivación peritoneal y al retraso en la retirada del catéter. Pero esta imputación, que se encuentra huérfana de sustrato probatorio, ha sido desvirtuada por la Médico Inspectora, quien afirma en su informe que la pérdida visual tiene su origen en la hipertensión intracraneal benigna que desde hace varios años presenta la paciente y que ha dado lugar a una progresiva pérdida visual. En el expediente obra un informe del oftalmólogo Dr. W, según el cual en el año 1998 la interesada ya presentaba una notable pérdida de visión, que era de 0,4 en el ojo derecho y 0,6 en el ojo izquierdo, razón por la que fue remitida con el carácter de urgente al Servicio de Neurología del Hospital H. En este Servicio se recomendó la pérdida de peso y se realizaron punciones lumbares periódicas, pero al no dar resultados el tratamiento conservador, se programó la derivación lumboperitoneal a la que antes se ha hecho referencia. Según consta en los informes médicos, en un principio tuvo una ligera mejoría de la agudeza visual, pero al año se reinició la pérdida de visión como consecuencia de su enfermedad de base que es la hipertensión intracraneal. Según el Inspector Médico, las pérdidas del campo visual se detectan en más del 7

8 90 % de los pacientes de hipertensión intracraneal benigna y no tiene ninguna relación con la intervención quirúrgica que le fue practicada. En el mismo sentido se pronuncia el informe aportado por la aseguradora, en el que se afirma que Su pérdida de agudeza visual es irreversible por lesión isquémica de los nervios ópticos, no por malfunción o colocación incorrecta de la derivación. En consecuencia, ninguna relación causal existe entre la actuación sanitaria prestada a la paciente y la pérdida de su agudeza visual. En segundo lugar solicita una indemnización por la lesión isquémica que tiene la Sra. X, sin que en la reclamación se haga ninguna referencia al acto médico al que vincula dicha lesión y que pudiera ser susceptible de indemnización si el mismo no se hubiera ajustado a la lex artis. Esta falta de concreción de la causa ya es por sí suficiente para no tener por acreditada la relación causal de dicha lesión con el servicio público sanitario. Pero, además, el informe emitido por la Médico Inspectora sobre esta cuestión es concluyente al respecto al afirmar que En la última RM cerebral practicada, se observan lesiones isquémicas de pequeño vaso que no guardan relación ni con la HICB ni con la derivación lumboperitoneal, sino con factores de riesgo cardiovascular como la obesidad y el tabaquismo, factores que figuran entre los antecedentes personales de la paciente. En consecuencia, tampoco procede declarar que exista relación causal entre esta lesión y el funcionamiento del servicio público de salud. Finalmente, imputa al servicio público sanitario la neuralgia lumbar que padece su representada. Al efecto, manifiesta que al no presentar su representada mejoría de la hipertensión craneal benigna, fue intervenida en el mes de agosto de 2009 en el Hospital H, practicándole un desviación lumboperitoneal, y que tras la intervención, además de la persistencia de los síntomas de la hipertensión intracraneal, comenzó a presentar dolor radicular en la pierna, obedeciendo ello a la falta de eficacia de la técnica empleada. No se cuestiona en la reclamación la conveniencia de la intervención practicada a su representada, sino que imputa una deficiente realización de la misma. Apoya su reclamación en el informe de seguimiento emitido por la Dra. M, pero este informe no contiene apreciaciones ni juicios sobre la técnica empleada, sino que se limita a constatar el hecho de que tras la realización de la desviación lumboperitoneal la paciente comenzó a presentar dolor radicular, persistiendo los síntomas de hipertensión intracraneal, efectos a los que también se refiere el informe emitido por el Servicio de Neurología del Hospital H, el cual está suscrito conjuntamente por la Dra. M y V. En consecuencia, la complicación neurológica referida es un hecho incontrovertido, pero ello no supone que haya existido mala técnica, sino que se trata de un riesgo típico de la intervención que le fue efectuada. A ella se refiera la Médico Inspectora en su informe cuando dice que A pesar de que la derivación lumboperitoneal suele ser una técnica segura y con buenos resultados no está exenta de complicaciones. Están descritas en la literatura las siguientes: [ ] Dolor de espalda y/o radiculopatía (0,1-2 %). La radiculopatía lumbar en algunos estudios llega incluso al 4,5 %. En consecuencia, existe relación causal entre la derivación lumboperitoneal y el dolor radicular que padece la reclamante, pero la intervención estaba indicada y la reclamante no ha acreditado que su realización fuese deficiente, pues ni siquiera aporta informe o prueba alguna que fundamente su imputación. Por otra parte, el riesgo que se concretó en la intervención constituía un riesgo típico de la intervención de derivación lumboperitoneal, y así lo manifiesta la Médico Inspectora en su informe, razón por la cual el mismo debería ser asumido por la paciente en el caso de haber prestado el consentimiento informado en las condiciones y forma establecida legalmente. En la reclamación se dice que la intervención quirúrgica efectuada en el mes de agosto de 2009 fue realizada sin el preceptivo consentimiento informado, lo que de ser cierto constituiría una infracción a la lex artis formal. Esta afirmación no se corresponde totalmente a la realidad, puesto que en la página 203 del expediente consta un documento de consentimiento informado firmado por la paciente el día 15 de julio de 2009, mediante el que da su consentimiento a la práctica del procedimiento quirúrgico de Derivación lumbo-peritoneal. En este documento figura que la paciente ha recibido información clara y suficiente acerca de los objetivos del procedimiento y de los eventuales riesgos, pero no se relacionan en el mismo los riesgos a los que de forma genérica se refiere el documento. Por ello, procede examinar si el consentimiento informado suscrito por la paciente se ajusta a las prescripciones legales que le resultan de aplicación. Según dijo este Consejo en su dictamen 33/2006, de 7 de marzo, el documento en el que conste el consentimiento informado debe ajustarse a las prescripciones que establece la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la Autonomía del Paciente y de Derechos y Obligaciones en Materia de Información y Documentación Clínica El artículo 8, establece en el apartado 1 que Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso, añadiendo en el apartado 2 que El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. 8 Por su parte, en el artículo 4 de la misma Ley se dispone que: 1. Los pacientes tienen derecho a conocer, con motivo de cualquier actuación en el ámbito de su salud, toda la información disponible sobre la misma, salvando los supuestos exceptuados por la Ley. Además, toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada. La información, que como regla general se proporcionará

9 verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias 2. La información clínica forma parte de todas las actuaciones asistenciales, será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad. 3. El médico responsable del paciente le garantiza el cumplimiento de su derecho a la información. Los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial o le apliquen una técnica o un procedimiento concreto también serán responsables de informarle. En su Fundamento de Derecho cuarto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Contencioso-Administrativa, Sección 6ª, de 25 de abril de 2005 (Ar. RJ 2005/4448), afirma: la doctrina de esta Sala 3ª del TS acerca de este deber de informar al paciente de los riesgos que asume al someterse a un determinado acto sanitario está establecido en términos suficientemente claros y añade Es posiblemente en la STS de 4 de abril de 2000, de esta Sala 3ª, Sección 6ª, donde de forma más completa ha expuesto este Tribunal uno de los aspectos esenciales de esa doctrina sobre el consentimiento informado: la carga de la prueba. A ella cabe remitirse bastando aquí con citar lo siguiente: [...] al exigir que el consentimiento informado se ajuste a esta forma documental, más adecuada para dejar la debida constancia de su existencia y contenido, la nueva normativa contenida en la Ley General de Sanidad tiene virtualidad suficiente para invertir la regla general sobre la carga de la prueba, invocada en su defensa por la Administración recurrida (según la cual, en tesis general, incumbe la prueba de las circunstancias determinantes de la responsabilidad a quien pretendía exigirla a la Administración). La obligación de recabar el consentimiento informado de palabra y por escrito obliga a entender que, de haberse cumplido de manera adecuada la obligación, habría podido fácilmente la Administración demostrar la existencia de dicha información. El documento de consentimiento informado para la derivación lumboperitoneal que obra en el expediente no cumple con los requisitos exigidos en la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, tal y como ha sido interpretada tanto por los tribunales como por este Consejo. En dicho documento no se describe la finalidad de la intervención ni tampoco los riesgos y complicaciones que de la misma se puedan derivar. Se trata de un impreso donde consta una fórmula de consentimiento que puede ser de aplicación a todas las intervenciones quirúrgicas, figurando en un recuadro correspondiente al procedimiento una anotación manual que dice Derivación lumbo-peritoneal. Se trata, por tanto, de un documento genérico que no tienen validez per se para entender que se ha cumplido con la obligación legal. A esta cuestión se refirió el Tribunal Supremo en su Sentencia de 21 de marzo de 2007 (RJ 2007,3145) en la que rechaza los documentos genéricos al señalar que Si la exigencia del consentimiento informado no quiere convertirse en una mera rutina formularia sino que responda a la realidad de ofrecer al paciente la posibilidad de plena información que le permita adoptar decisión en orden a la prestación sanitaria a recibir, con mayor motivo en un caso del riesgo de la operación padecida por el recurrente, es evidente que ha de considerarse que la hoja de consentimiento informado suscrita por el mismo no cumple con las exigencias que la interpretación jurisprudencial determina que han de concurrir para ofrecer al paciente una posibilidad de opción entre alternativas, como es el mantenimiento con asistencia de otros medios de la situación que padece o de optar, con pleno conocimiento de los riesgos que asume, por la práctica de la intervención quirúrgica. En esta misma línea se pronuncia la posterior Sentencia de 25 de octubre de 2010 (RJ 2010,7550), al señalar que el formulario impreso no contiene una información precisa y detallada de las posibles consecuencias adversas y gravísimas secuelas que se le ocasionaron por la intervención quirúrgica, dado que en aquél impreso estrictamente se contemplaba una posible lesión de algún nervio en las maniobras propias del acto quirúrgico. Igualmente, este Consejo ha considerado inválidos los consentimientos genéricos en diversos dictámenes entre los que se pueden citar el 72/2008, de 9 de abril; el 49/2010, de 14 de abril y el 104/2011, de 4 de mayo. Por lo tanto, la intervención quirúrgica de derivación lumboperitoneal se ajustó a la lex artis material pero no a la lex artis formal, pudiendo ello dar lugar a indemnización, en función de la concurrencia de los criterios a los que se refirió este Consejo en el citado dictamen 33/2006, de 7 de marzo, en el que se dijo lo siguiente: Entiende este Consejo, que ante los casos en los que se practique una intervención sanitaria en sentido estricto de acuerdo a la lex artis pero sin el obligado consentimiento informado, la argumentación jurídica y los fallos que para esos supuestos viene produciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo le permiten mantener los siguientes criterios: Primero: que sólo cabe la configuración de un daño moral autónomo indemnizable cuando dicha intervención ha causado un daño en la salud de la persona que no la consintió (por sí misma o sus más allegados familiares); específicamente cuando se han materializado los riesgos típicos de la concreta intervención sanitaria. Afirmación que implica que se ha acreditado la relación causal entre intervención y daños en la salud, o que éstos resulten desproporcionados con la patología intervenida. Este criterio no afirma la irrelevancia de la falta del consentimiento informado en esos casos en que no hay daño en la salud, sino de su intrascendencia en la responsabilidad patrimonial de la Administración. Segundo: que para indemnizar el daño moral por falta de consentimiento informado no es preciso acudir a la ficción de convertir aquélla en causa de los daños producidos en la salud de la persona que no la ha consentido; al igual que puede producirse una concurrencia en la causación de un daño, puede producirse una concurrencia en el deber jurídico 9