REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

Transcripción

1 REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Popayán, dieciocho de noviembre de dos mil diez. Magistrado ponente: CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO. Expediente: Actor: MARTHA SIERRA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN-FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la actora, señora MARTHA SIERRA LONDOÑO, contra el fallo de 26 de junio de 2.008, proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán. I. ANTECEDENTES. 1. La demanda (Fls. 2 a 20 C. Ppal). La señora MARTHA SIERRA LONDOÑO, identificada con cédula de ciudadanía No expedida en Popayán, por intermedio de apoderado, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dirigida contra la Nación--Fiscalía General de da Nación, donde solicitó a esta Corporación que se hagan las siguientes declaraciones: PRIMERA: que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

2 Mediante oficio DSAYF-0972 de 8 de abril de 2005, por medio de la cual la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Popayán negó a MARTHA SIERRA LONDOÑO, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional por la no inclusión del 2.5 al realizar el pago de su salario incrementado como lo disponen los decretos 57, 104 y 110 de 1994; 43 y 47 de 1995; 34 y 36 de 1996; 47 y 48 de 1997; 64 y 65 de 1998; 43 y 44 de Resolución de 16 de junio de 2005 notificada el 22 de julio del mismo año, por medio de la cual la DIRECCION NACIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, confirmó la decisión de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera De Popayán. SEGUNDA. Se ordene a la entidad demandada, pagarle a la parte demandante la diferencia entre lo cancelado por concepto de salarios a partir del día en que se elevo la petición de reconocimiento y pago ante la administración seccional y lo que se debe cancelar en el desempeño del cargo de servidora de la fiscalía general de la nación y se ordene a la demandada, la cancelación de lo correspondiente a la diferencia de los incrementos reales en las primas de antigüedad, servicio, bonificaciones, navidad, de vacaciones, subsidios, y el reajuste de las cesantías parciales canceladas hasta el momento de la demanda. TERCERA: Se ordene a la DIRECCION NACIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA, que a partir de lo sucesivo imparta estricto cumplimiento a los decretos expedidos por el gobierno nacional con fundamento en el artículo 147, parágrafo de la ley 4 de 1992 en relación con los funcionarios y empleados de la rama judicial que no se acogieron al nuevo régimen, en el sentido de liquidar el incremento adicional sobre la remuneración total que le corresponde y no sobre el salario básico del año inmediatamente anterior, atendiendo el incremento legal a partir del año 1993 hasta la actualidad. CUARTA: Las sumas de dinero que se reconozcan de los numerales anteriores, deben ser reajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor (I,P.C.), (SIC) conforme lo establecido en el artículo 179 C.C.A. QUINTA: Las sumas que se reconozcan de los numerales anteriores, devengaran los intereses señalados en el articulo 177 C.C.A., desde la fecha de la ejecutoria del fallo. SEXTA: (SIC) La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia dentro de los 30 días siguientes a su ejecutoria. 2

3 1.1 Hechos. Como fundamento fáctico de la demanda, expuso lo siguiente: Que la señora MARTHA SIERRA LONDOÑO, prestó sus servicios a la Fiscalía General de la Nación desde la creación de la entidad, luego de pertenecer a la rama judicial, y no haberse acogido al nuevo régimen salarial establecido para los servidores públicos de la Fiscalía. Que lleva laborando en la entidad veinte años y actualmente ocupa el cargo de secretario II de la Fiscalía General de la Nación. Que mediante el decreto 51 de 1993 se estableció el salario básico mensual del régimen ordinario para los funcionarios y empleados de la rama judicial que no optaron por el nuevo régimen especial, y que en el artículo 17 de decreto 57 del mismo año se estableció un incremento del 2.5 % sobre la asignación básica mensual percibida por los trabajadores a 31 de diciembre de Que en el año 1994 se expidió el decreto 104 que fijo un incremento del 21% sobre la asignación contemplada en el articulo 17 del decreto 57 de Señaló que el decreto 47 de 1995 expresa claramente que los funcionarios y empleados que no se acogieron al nuevo régimen salarial tiene derecho a un incremento del 18% a partir del 1 de enero de 1995 con base en la asignación básica percibida a 31 de diciembre de Para el año 1996 para los funcionarios de la rama judicial que no optaron por el nuevo régimen salarial tendrán derecho a partir del 1 de enero de 1996 a un incremento de la remuneración que venían percibiendo a 31 de diciembre de 1995, de acuerdo con los siguientes limites y porcentajes: remuneración mensual desde hasta con un porcentaje de incremento de 18.5%. (Copia fiel del texto) Que el decreto 47 de enero de 1997 señaló que quienes no se sometieron al régimen establecido en los decretos 57 y 110 de 1993 y 43 de 1995 tienen derecho a partir del 1 3

4 de enero de 1997 a un incremento del 14 % si percibían remuneración contemplada en los límites entre hasta pesos. Que en 1998 se expidió el decreto 65, que estableció, que quienes no optaron por el nuevo régimen salarial, tenían derecho a que a partir del 1 de enero de 1998, tendrán derecho a la remuneración resultante de la suma de la asignación básica con la prima de nivelación que percibían a 31 de diciembre de 1997 incrementada en un 16%. En 1999 el decreto 44 estableció, que los miembros de la rama judicial que no se acogieron al nuevo régimen tenían derecho a partir del 1 de enero de 1999 a un incremento de la remuneración que venían percibiendo a 31 de diciembre de 1998 de acuerdo con los limites y porcentajes establecidos en dicho decreto hasta el 18%. Dijo también que en el mismo sentido se realizaron ajustes salariales en los años 2000 a 2005 y que la entidad demandada no ha dado estricto cumplimiento a los decretos expedidos por el gobierno. Afirmó que la entidad demandada no le ha realizado el incremento del 2.5% que les fue establecido legalmente, por lo presentó solicitud de reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional, derivada del no incremento del 2.5% establecido en el artículo 17 del decreto 57 de 1993, petición que le fue negada mediante oficio DSAYF del 8 de abril de Ante la negativa, presentó recurso de apelación y éste fue resuelto mediante resolución del 16 de junio de 2005, notificada el 22 de julio del mismo año, donde se confirmó la decisión inicial. Por último, expresó su inconformidad con las decisiones adoptadas en los actos administrativos demandados, y en franco desacuerdo con los argumentos esbozados es estas decisiones, por considerar que no son suficientes ni válidos para negar el incremento reclamado Normas violadas y concepto de violación. La parte demandante señaló que se violaron: Constitución Política de Colombia, artículos 1,2, 25, 53, 58 y 90. Y los decretos 57 de 1993, 104 y 106 de 1994, 43 y 47 de 1995, 4

5 34 y 36 de 1996, 47 y 76 de 1997, 64 y 65 de 1998, 044 de 1999, 43 y 44 de 1999 y 2740 de Y otros decretos y normas concordantes de ( decreto 1475 y 2777 de 2001), 2002, ( 3568 y ) y 2004, relacionados con salarios de los funcionarios y empleados de la rama judicial, de la justicia penal militar y de la fiscalía (sic) (copia fiel del texto). Considera que se violaron los artículos 1,2, 25, 53, 58 y 90, de la Constitución Política al negarse la cancelación del incremento del 2.5% a que tiene derecho por mandato legal. Como fundamento legal de las pretensiones, solicitó que sean tenidas en cuenta las sentencias de 15 de septiembre de 1999 (EXP ) y 13 de febrero de 2003 emanadas del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá y del Consejo de Estado, lo mismo que citó la sentencia de 29 de marzo de 2001, expediente (0162) , donde se han fallado asuntos a favor de los reclamantes. En el concepto violación, expresó que el hecho que un empleado sea vinculado a otra dependencia perteneciente a la rama judicial, no puede traer la consecuencia de excluirlo de los derechos salariales y prestacionales que ya traía, motivo por el cual no se le podría negar el derecho al incremento, derivado del ordenamiento legal. Citó las sentencias del Consejo del 5 de septiembre de 1999 expediente 110 consejero ponente ALBERTO ARANGO MANTILLA, que ratificó la sentencia del 8 de mayo de 1997 expediente consejera ponente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, y transcribió apartes de la sentencia, para sustentar que al no haberse sometido la actora el régimen salarial nuevo para los empleados de la Fiscalía General de la Nación, tiene derecho a que se le realice el incremento solicitado con el libelo. Dijo también, que la oposición a la aplicación de normas que rigen a los empleados de la fiscalía y lo correspondiente a los derechos anteriores de los empleados de la rama judicial, atentan contra el principio de inescindibilidad de la norma, ya que esto seria inequitativo para quienes se acogieron al régimen antiguo de la rama, y mencionó las sentencias T.564 y T. 565 de

6 2. Recuento procesal. La demanda fue presentada el 4 de octubre de (Fl. 35 C. Ppal); se admitió mediante auto de 27 de febrero de 2006 (Fl 37 C. Ppal.) y fue notificada en debida forma. 3. La contestación de la demanda. 3.1 CONTESTACIÓN DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN En escrito presentado el 19 de mayo de (FL. 74 a 85 C. Ppal), la Fiscalía General de la Nación, frente a los hechos expresó que se atenía a lo que se probara en el proceso y se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en estos argumentos: Que no existen fundamentos ni de hecho ni de derecho que sustenten las peticiones. Expresó que el oficio DSAYF- 0972, del cual se busca la nulidad es la respuesta a una petición sin fundamento, pues el incremento solicitado por la actora con base en el artículo 17 del decreto 57 de 1993, no era aplicable a los servidores de la Fiscalía, sino a los de la rama judicial. Manifestó la entidad que teniendo en cuenta que la demandante no se acogió a la escala salarial establecida en el articulo 54 del decreto 2699 de 1991, ni a la fijada por el decreto 53 de 1993, por tanto la liquidación que ha efectuado la Fiscalía General de la Nación de los salarios y prestaciones sociales de la parte actora, se ha efectuado de acuerdo con el régimen salarial por el cual optó, es decir el de aquellos funcionarios que optaron por quedarse en el régimen salarial y prestacional que traían para el año 1992, lo que tiene fundamento en claras disposiciones legales, dando aplicación correcta a estas normas y en ello no ha habido irregularidad alguna. Para dar sustento a lo anterior refirió el fallo del Consejo de Estado del 13 de septiembre de 2001 Sección Segunda, Consejero Ponente DR NICOLAS PAJARO PEÑARANDA, en los cuales según la entidad se negó el reconocimiento y pago del incremento del 2.5% a los actores, por cuanto se estimó que el incremento solicitado era aplicable a los servidores de la rama judicial y no a los que se encontraban vinculados en la Fiscalía. 6

7 Por ultimo, indicó que la aplicación de los Decretos que en materia salarial expide el Gobierno Nacional son atendidos de manera inmediata y así se ha hecho con los que generan incrementos a los servidores de la Fiscalía General de la Nación y solicitó sean denegadas las pretensiones de la demanda. 4. De la sentencia apelada. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, mediante fallo del 26 de junio de (Fls. 136 a 154 C. Ppal.), decidió negar las pretensiones de la demanda, por encontrar ajustados a derecho los actos demandados. 1. Oficio DSAYF-0972 de 8 de abril de 2005, por medio del cual la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Popayán negó a MARTHA SIERRA LONDOÑO, el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional por la no inclusión del 2.5%. 2. Resolución de 16 de junio de 2005 notificada el 22 de julio del mismo año, por medio de la cual la DIRECCION NACIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, confirmó la decisión de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera De Popayán. Hizo un detallado análisis de la normatividad mencionada en el proceso, como son, decreto 57 de 1993, decretos 104 y 106 de 1994, decretos 43 y 47 de 1995, decretos 34 y 36 de 1996, decretos 47 y 76 de 1997, decretos 64 y 65 de 1998, decretos 044 de 1999 y los decretos 43 y 44 de 1999 y 2740 de 2000, esto con el fin de identificar el régimen salarial que corresponde y los incrementos establecidos para los servidores de la rama judicial. Mencionó lo nutrido de la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado que ha estudiado el tema del régimen salarial de la Rama Judicial y específicamente en lo que se refiere al incremento del 2.5% señalado en el decreto 057 de 1993, y mencionó que con la sentencia del 3 de marzo de 2005 Consejera ponente ANA MARGARITA OLAYA FORERO, expediente 6048 actor Julio Roberto Quimbaya la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado unificó su posición, por lo que ha rectificado 7

8 la jurisprudencia en relación con la decisión favorable del reconocimiento del reajuste salarial del 2.5%. Encontró probado en el proceso que a la actora se le hicieron los incrementos salariales, establecidos por los decretos citados en la demanda, año tras año, por lo que no encontró demostradas las causales de anulación propuestas copn la demanda. El a quo consideró, que con base en el análisis de las normas salariales citadas se puede concluir que el incremento fue sobre la asignación básica y sólo se realizó durante un año, por lo que no es posible acceder a la nivelación solicitada sobre todos los factores salariales entre ellos la prima de antigüedad, servicios, Navidad, bonificaciones, vacaciones y subsidios. Dijo el Juez que además, a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, que fueron incorporados de la Rama Judicial no les asiste el derecho al incremento del 2.5%. Afirmó que de acuerdo con la interpretación que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado le dio al parágrafo 5 del decreto 43 de 1995 y a los artículos cuartos de los decretos 36 de 1996, 76 de 1997, 64 de 1998, 44 de 1999, y 2740 de 1999, la nivelación que solicita la señora Sierra Londoño implicaría doble incremento de salarios y prestaciones sociales, toda vez que con base en los decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999, y 2739 de 2000 se fijaron los valores nominales para cada cargo debidamente incrementados en los porcentajes de ley. 6. Del recurso de apelación. Mediante escrito de 10 de julio de 2.008, (Fl. 156 C. Ppal), la actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de 26 de junio de 2008 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Popayán, el cual sustentó en los siguientes términos (Fls. 156 a 161C. ppal.): Primero manifestó que se debía tener claridad en que el decreto 2699 de 1991 creó la Fiscalía General de la Nación, y determinó el régimen salarial y prestacional de dicha corporación. 8

9 Que si bien con posterioridad y con fundamento en la ley 4 de 1992 se expidieron disposiciones que regularon el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, esto no puede prestarse para desconocer la prerrogativa que tienen quienes pertenecían a la rama judicial y que se incorporaron a la fiscalía, de mantener el régimen salarial que traían. Que al optar por seguir con el régimen retroactivo de cesantías y no acogerse a alguno de los regimenes especiales establecidos por la fiscalía para los nuevos funcionarios debió conservársele el sistema de remuneración que devengaba desde que estaba al servicio de la rama judicial. Que por haber continuado con el régimen anterior, es decir el que venia cubriéndola desde que estaba vinculada al servicio de la rama judicial, y que entre otras cosas implica que su remuneración es menor y tiene menos privilegios, pues es mucho mejor la remuneración que tienen las personas que entraron en los regimenes de creación de la Fiscalía General de la Nación, y por esto no es lógico que el Juez de instancia en la providencia recurrida afirme categóricamente que no tiene derecho, cuando es evidente que si las personas que están en el régimen anterior de la rama judicial si lo tienen. Que hay personas en sus mismas condiciones, a quienes se les reconoce el incremento desde el momento de la expedición de los actos, por lo que es violatorio del principio de igualdad que el juez de instancia niegue el reconocimiento sin razón. Que no se puede desconocer que la Fiscalía General de la Nación, no aplicó el contenido de las normas de incremento a los funcionarios que de la rama judicial se trasladaron a la fiscalía pero que optaron por no acogerse al nuevo régimen salarial como lo hizo la señora Martha Sierra Londoño. Por lo expuesto la parte apelante solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y en consecuencia le sean concedidas las pretensiones de la demanda. 9

10 7. Alegatos en segunda instancia. La parte demandada presentó sus alegatos el 19 de agosto de En síntesis reiteró lo dicho en la contestación de la demanda. Explicó que la Fiscalía General de la Nación, siempre ha realizado los pagos de los salarios y las prestaciones sociales de acuerdo a la normatividad vigente sobre la materia y respetando los preceptos constitucionales. Aportó una relación de las normas que rigieron los incrementos de los funcionarios de la fiscalía para cada vigencia fiscal, para referir el cumplimiento de la entidad con todos los requisitos exigidos en materia laboral. Citó fallos del órgano vértice de la jurisdicción que versan sobre el mismo aspecto aquí discutido, donde se ha manifestado que acceder al incremento en los términos de la demanda implicaría hacer un aumento no autorizado ni previsto por la ley, por lo que solicitó que se confirmara la sentencia objeto de la protesta. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL. 1. La competencia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia, de conformidad al numeral 1 del artículo 133 del CCA. 2. Lo probado en el proceso De conformidad con el acervo obrante en el expediente el Tribunal encuentra probado lo siguiente: - La actora ha venido laborando en la Rama Judicial desde el 1 de enero de l977, hasta el 30 de junio de 1999, donde se desempeñó como secretaria grado diez de la Unidad de indagación preliminar. A partir del 1 de julio de 1999, pasó a ocupar el cargo de secretaria grado II de la Dirección Administrativa y Financiera de la Fiscalía, donde 10

11 permaneció en su cargo hasta el 1 de enero del 2007, cuando le fue aceptada su renuncia. (Fl.6 del C.Pbas) - La actora, mediante petición solicitó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional a la que pudiera tener derecho a partir del 1º de enero de 1993 y hasta el 5005, en su calidad de empleada de la Rama Judicial. La Dirección Seccional Administrativa y financiera de la Fiscalía, mediante escrito del 8 de abril del 2005 dio respuesta a la petición negando los derechos reclamados por la demandante (Fl 22 a 27 del C. Ppal) - La demandante interpuso recurso de apelación contra la resolución anterior, el cual fue resulto por la Dirección Nacional Administrativa y Financiera, mediante Resolución No 205 de 16 de junio del 2005, que confirmó en todas y cada una de sus partes la decisión proferida por la Dirección Administrativa y Financiera Seccional del Cauca (Fls. 28 a 33 del C. ppal). Como se observa, se trata de analizar si la demandante, quien fue incorporada a la Fiscalía General de la Nación, se le puede aplicar el régimen ordinario de los empleados de la Rama Judicial, para así poderle reconocer la diferencia salarial y prestacional que de allí surge, en especial el reajuste salarial del 2.5% que pretende, dado que no se acogió al régimen nuevo de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. 3. Reiteración de jurisprudencia sobre el tema debatido. Si bien el a quo trajo a colación una sentencia del Consejo de Estado, donde se unificó la jurisprudencia de la sección segunda sobre la aplicación del incremento salarial del 2.5 para los funcionarios de la rama judicial, tal precedente no es aplicable al caso propuesto, toda vez que se trata de una persona que siendo servidora de la rama judicial, quedó incorporada a la Fiscalía General de la Nación al momento de su creación y no optó por el nuevo régimen salarial para los funcionarios y empleados de la Fiscalía, esto es que conservó el régimen de retroactividad de sus cesantías y las asignaciones salariales y prestaciones que ya traía. 11

12 Por lo anterior, la Sala tomará como referente jurisprudencial la sentencia del 26 de febrero del 2009, M.P. Bertha Lucía Ramírez, expediente No , donde en caso igual al aquí planteado dijo sobre el punto concreto: LO PROBADO EN EL PROCESO De folios 2 a 11 obra derecho de petición dirigido a la Fiscalía General de la Nación, en el que el actor solicitó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y prestacionales, en virtud de que no se acogió al régimen especial previsto en los Decretos 53 de 1993 y 108 de 1994, es decir, que le es aplicable el Decreto 52 de ANÁLISIS DE LA SALA Para resolver el presente asunto la Sala lo hará bajo el siguiente orden: 1) Régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación; 2) Solución al caso concreto. 1) Régimen salarial y prestacional de la Fiscalía General de la Nación. Esta Corporación ha reiterado en asuntos de esta naturaleza, que con la creación de la Fiscalía General de la Nación por la Constitución de 1991, se expidió del Estatuto Orgánico de la entidad, Decreto 2699 de 1991, en el cual se estableció su régimen salarial y prestacional. 1 Por las parte los artículos 63 y 64, del citado estatuto, preceptúan: ARTICULO 63. El régimen prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación será el establecido por la ley para los servidores de la Rama Judicial. El reconocimiento y pago de las cesantías seguirán realizándose por intermedio de las Direcciones Nacionales y Seccionales de Administración Judicial, mientras la Fiscalía los asume directamente.. ARTICULO 64. El Fiscal General establecerá la nomenclatura de empleos, teniendo en cuenta los niveles establecidos en ese Capítulo e incorporando los distintos servidores a la planta de personal establecida para la Fiscalía. En ningún caso tal reglamentación implicará el desmejoramiento del sueldo que se tenga al momento de la incorporación. PARAGRAFO 1o. Las personas que se vinculen por primera vez o se acojan a la escala salarial prevista en el artículo 54, solo tendrán derecho al sueldo que corresponda al cargo según la nomenclatura y escala de salarios aquí señalados; no tendrán derecho a las primas de antigüedad, ascencional y de capacitación u otras especiales que estuvieren percibiendo antes de su incorporación a la nueva planta. 1 Sentencias del 26 de Noviembre de 1998, expedientes Nos y

13 Si por razón de estas primas tuvieren un sueldo superior al que les corresponde en el nuevo cargo, seguirán percibiendo éste hasta su retiro y sobre dicho sueldo se liquidaran los incrementos anuales en el porcentaje que señale la ley. 2. Las actuales fiscalías de los juzgados superiores, penales del circuito y superiores de aduana, y de orden público, pasarán a la Fiscalía General de la Nación. Igualmente pasaran a la Fiscalía General de la Nación. la dirección nacional y las direcciones seccionales de Instrucción Criminal, el Cuerpo Técnico de Policía Judicial, y los Juzgados de Instrucción Criminal de la Justicia Ordinaria, de orden público y penal aduanera. Para los Jueces municipales la implantación se podrá extender por el término de cuatro años contados a partir de la expedición de la Constitución Nacional. Igualmente se incorporarán los funcionarios y empleados de la Dirección Nacional de Medicina Legal del Ministerio de Justicia con sus dependencias seccionales, al Instituto Nacional de Medicina legal y Ciencias Forenses, creado por este Decreto. 3. Los funcionarios y empleados mencionados anteriormente, podrán optar por una sola vez, entre el régimen salarial y Prestacional que actualmente tienen o la escala de salarios prevista en el artículo 54 de este estatuto. Dicha opción podrá ejercitarse dentro de los seis meses siguientes a la incorporación del funcionario o empleado a la Fiscalía General de la Nación.. Conforme a la norma trascrita quienes se vincularan por primera vez o se acogieran a la escala salarial indicada sólo tendrían derecho al sueldo correspondiente al cargo, según la nomenclatura y escala de salario sin las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación u otras que estuvieren percibiendo antes de su incorporación. El parágrafo 3º de la norma citada permite a los empleados incorporados optar por el régimen antiguo. Esta opción es otorgada por el legislador, en la mayoría de los regímenes nuevos que cambian la naturaleza de una entidad o la reestructuran, en relación con los empleados que vienen desempeñando las funciones, para evitar la violación de los derechos adquiridos, es decir, se ordena un régimen de transición o les otorga la posibilidad a los nuevos empleados de optar por escoger entre el antiguo y el nuevo. En el mismo sentido, conviene precisar, como ya lo ha reiterado esta Corporación que esta escogencia del nuevo régimen implica su selección tanto en lo favorable como lo desfavorable, de manera que no es procedente, escoger lo favorable de uno u otro, pues ello violaría el principio de inescindibilidad del régimen. 2 2 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2009, Expediente No ( ), Actor: MANUEL ALBERTO CORRALES ROA, Consejera Ponente: Dra. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ (E). 13

14 En consecuencia a partir de la expedición del Decreto aludido en la naciente Fiscalía General de la Nación sólo se consagró una escala salarial para quienes optaran por el régimen nuevo que creó y contempló la posibilidad de acogerse al régimen del cual venían gozando los empleados. Por medio de la Ley 4ª de 1992, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y en esta norma se ordenó revisar el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la rama judicial sobre la base de nivelación o reclasificación, atendiendo criterios de equidad.. (artículo 14, parágrafo). Por medio del Decreto 900 de junio 2 de 1992 se fija la escala de remuneración para los empleos de la Fiscalía General de la Nación con efectos a partir de enero 1º y se modificó en lo pertinente el Decreto 2699 de El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992 el 7 de enero de 1993, expidió los siguientes Decretos salariales y prestacionales aplicables a servidores de la Jurisdicción y la Fiscalía General de la Nación, así: El Decreto 51 de enero 7 de 1993 por el cual se dictan unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la Rama judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar, determinó para este año los salarios y dispuso: Artículo 26 Las normas contenidas en el presente Decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, que no opten por el régimen especial establecido en el desarrollo del parágrafo del articulo 14 de la Ley 4ª de 1992.[...]. El Decreto 57 de enero 7 de 1993 por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores Públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, que es aplicables a los servidores citados que se acogieron al nuevo régimen y, en ninguno de sus apartes, se hace extensivo a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. El Decreto 52 de enero 7 de 1993 por el cual se fija la escala de remuneración para los empleos de la Fiscalía General de la Nación y del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con efectos fiscales a partir de enero 1º y delimitó su campo de aplicación, así: Artículo 13.- Las normas contenidas en el presente decreto se aplicarán a los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación que no opten por el régimen especial establecido en desarrollo del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 [ ]. La norma anterior derogó el Decreto 900 de 1992 y fijó una nueva escala salarial. 14

15 El Decreto 53 de enero 7 de 1993 por el cual se dictan normas sobre le régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, 3 en su artículo 2º autorizó a los servidores vinculados de la Entidad hasta el 28 de febrero de 1993 para optar por este régimen, por una sola vez, y determinó que quienes no opten por este régimen continuarán rigiéndose por las normas legales vigentes a la fecha y en el artículo 3º fijó, a partir del 1o. de enero de 1993, la remuneración mensual de los empleos de la Fiscalía General de la Nación. En consecuencia los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que venían con su anterior régimen salarial y prestacional 4 lo conservaron. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 104 de enero 13 de 1994, reguló la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el régimen anterior, es decir, aplicable a quienes no optaron por el régimen especial establecido en desarrollo del artículo 14 de la ley 4ª de El Decreto 84 de enero 10 de 1994, fijó la asignación básica para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, que no optaron por el régimen especial previsto en el Decreto 53 de 1993 y derogó el Decreto 52 de 1993, además de que la escala salarial allí señalada regula el denominado régimen especial, que anteriormente establecía el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, y los Decretos 900 de 1992 y 52 de El Decreto 108 de enero 13 de 1994, consagró normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, aplicable de acuerdo con el artículo 1º a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993; le otorga una nueva posibilidad de optar por el nuevo régimen allí consagrado; y deroga el Decreto 53 de Entonces, los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que venían con el régimen anterior salarial y prestacional continuaron con éste, con las modificaciones e incrementos determinados en el Decreto No. 104 de El Decreto 47 de enero 10 de 1995, reguló la materia salarial y prestacional para la Rama Judicial, el Ministerio Publico y la Justicia Penal Militar, dirigido a los funcionarios que siguieron con el régimen anterior. 3 Norma que fue expedida en ejercicio del mandato contenido en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, produce efectos fiscales a partir de enero 1º de 1993, se aplica a quienes se vinculen con posterioridad a su vigencia y no es aplicable a otros funcionarios en cuanto a su remuneración. 4 Régimen que se caracterizaba por la retroactividad de cesantías y la existencia de unas primas especiales como la de antigüedad, entre otras. 15

16 El Decreto 50 de enero 10 de 1995, fijó la asignación básica para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, que no optaron por el régimen especial previsto en el Decreto 53 de 1993 y 108 de 1994, derogó el Decreto 84 de 1994 y reguló la escala salarial que anteriormente regularon el artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, el Decreto 900 de 1992 y el Decreto 52 de 1993 y el 84 de El Decreto 49 de enero 10 de 1995, consagró normas sobre el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, aplicable a los servidores vinculados al servicio del organismo con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993 y derogó el Decreto 108 de Los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación que venían con el régimen anterior continuaron con dicho régimen que para el año de 1995 se determinó en el Decreto No. 47 de ) Solución al caso concreto Conforme a las certificaciones que obran de folios 33 a 40 esta probado que el demandante al ser incorporado en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación continuó con el régimen anterior que venía disfrutando, pues, entre otras prestaciones devengó la denominada prima de antigüedad en porcentaje del 96%. La parte demandante pretende que se le otorgue la posibilidad de continuar disfrutando de su régimen anterior pero con base en las asignaciones básicas fijadas en el nuevo régimen y el reconocimiento y pago del incremento del 2.5%, consagrado en el Decreto 57 de Para la Sala como ya se esbozó no es posible que un empleado pueda, simultáneamente, beneficiarse de ambos regímenes porque esto rompe el principio de inescindibilidad además, de que el régimen nuevo y el anterior no son compatibles, tienen características propias que los hacen autónomos e independientes, aceptar la posibilidad de mezclar los regímenes implica una intromisión en la función del legislador porque se estaría creando un régimen nuevo y, por supuesto, alteraría el funcionamiento de la administración pues el Juez estaría usurpando competencias de otras autoridades. Empero el demandante conservó el régimen que disfrutaba antes de la creación de la Fiscalía General de la Nación, con los incrementos y modificaciones contenidas en los Decretos 51 de 1993, 104 de 1994 y 47 de A él no le era aplicable el Decreto 50 de 1995, disposición que reemplazó el Decreto 84 de 1994, que sustituyó al Decreto 52 de 1993, que a su vez modificó el Decreto 900 de 1992 y que 16

17 sucedió a la escala salarial del Artículo 54 del Decreto 2699 de 1991, todos ellos pertenecientes al nuevo régimen creado para la Fiscalía General de la Nación. Tampoco le resultaba aplicable el Decreto 57 de 1993 porque además de no estar dentro de las normas que regulan el régimen que beneficiaba al actor, el régimen anterior a la creación de la Fiscalía, este beneficio sólo es aplicable a quienes se vinculen a partir de la vigencia de este decreto. 5 En otras palabras las pretensiones no pueden prosperar porque la parte demandante al no acogerse simultáneamente a los aspectos más favorables que han venido ofreciendo los regímenes alternativos arriba aludidos, porque de aceptarse esta situación se vulneraría el principio de inescindibilidad de las normas, sino que no sería justo ni equitativo frente a quienes se encuentran bajo el ordenamiento expedido en cumplimiento de la Ley 4ª de 1992, que sólo tienen derecho a la asignación básica sin primas de ninguna índole. Al respecto la Corte Constitucional en lo referente a la aplicación del Decreto 84 de 1994, en fallo del 6 de octubre de 1994, con ponencia del Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz; advirtió: (..) de aceptarse la aplicación de las disposiciones salariales establecidas en el decreto 84 de 1994 a los funcionarios de la fiscalía regidos por el régimen ordinario(con derecho a primas y demás prestaciones), estos terminarían recibiendo una mayor remuneración por su trabajo que aquellos funcionarios de la fiscalía, con igual cargo y graduación, regidos por el régimen de la entidad (decreto 52 de 1993, decreto 84 de 1994) y que optaron por el decreto 53 de 1993, ya que estos últimos no tienen derecho a primas y demás prestaciones sociales como si la tienen los primeros. En conclusión, teniendo en cuenta que la Parte actora continuó con el régimen anterior no resultan aplicables los beneficios de los regímenes nuevos. Negrillas por fuera del texto. 4. Conclusión del caso. De lo anterior, la Sala concluye entonces que la actora al quedarse con el régimen anterior, no podía como lo pretende que se le aplicara el porcentaje del 2.5 de incremento salarial que había sido establecido con el decreto 57 de 1993, que entre otras cosas era sólo aplicable a los servidores de la rama judicial y de la justicia penal 5 ARTICULO 1o. El régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen al servicio con posterioridad a la vigencia del mismo y no se tendrá en cuenta para la determinación de la remuneración de otros funcionarios de cualquiera de las ramas del Poder Público, organismos o instituciones del Sector Público. ARTICULO 2o. Los servidores públicos vinculados a la Rama Judicial y a la Justicia Penal Militar podrán optar por una sola vez, antes del 28 de febrero de 1993, por el régimen salarial y prestacional establecido en el presente Decreto. Los servidores públicos que no opten por el régimen aquí establecido continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes a la fecha. 17

18 militar, y no a los de la Fiscalía, es decir que no podía acogerse a lo favorable del régimen salarial y prestacional que traía y a la vez, pretender que se le aplique lo favorable de los decretos aplicables a los funcionarios que optaron por el nuevo régimen salarial y prestacional en la Fiscalía, porque ello está en contra del principio de inescendibilidad, por lo que en esas condiciones se deberá confirmar la sentencia objeto de la protesta, entre otras razones, porque los argumentos que se han expuesto en su contra no han desvirtuado la presunción de legalidad de los actos cuestionados, en cuanto la actora sostiene sin demostrarlo, que su régimen salarial era inferior, o en su defecto que se le ha causado una disminución al mismo, cuando se observa que precisamente estos decretos estuvieron orientados a diferenciar las distintas situaciones de los servidores públicos, y a quienes se les ha dado la posibilidad de optar por el de su conveniencia, según sus personales situaciones. Menos atendible al argumento de la vulneración del derecho a la igualdad, cuando postula que a otras personas en idéntica situación laboral a la suya, se les ha reconocido el incremento, situación no demostrada y que por ese solo aspecto de afirmarse no es que exista en la realidad. Finalmente, debe la Sala puntualizar que todas las normas citadas por la actora como vulneradas, esto es los decretos 57 de 1993, 104 y 106 de 1994, 43 y 47 de 1995, 34 y 36 de 1996, 46 y 47 de 1997, 64 y 65 de 1998, 64 de 1999, y 43 y 44 de 1999 no son aplicables a los funcionarios y empleados de la Fiscalía General de la Nación, sino a los de la Rama judicial, lo que implica entonces que el actor ha confundido el marco legal aplicable al supuesto de hecho en que se encontraba, toda vez que lo probado es que fue incorporada a la Fiscalía y no optó por el nuevo régimen salarial, por lo que las normas aplicables eran las citadas en la providencia que se ha tomado como referente, situación que igual ha llevado al juez de instancia a no diferenciar que se trataba de una persona incorporada a la Fiscalía y no a la rama judicial, lo cual lo orientó a estudiar referentes jurisprudenciales no aplicables al caso, salvo las referencias finales a los decretos 53 de 1993 y 2699 de 1991, que resultan apropiados a los empleados de la Fiscalía. Por todo lo anterior, deberá entonces confirmase la sentencia objeto de la alzada, pero por las razones expuestas en esta sentencia. 18

19 4. DECISIÓN El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A 1. CONFIRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Popayán, de fecha 26 de junio del 2008, por las razones expuestas en esta sentencia. 2. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y ARCHÍVESE. Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala en sesión de la fecha según Acta No. Los Magistrados, CARLOS. H. JARAMILLO DELGADO HILDA CALVACHE ROJAS PRESIDENTE HILDA CALVACHE ROJAS Encargada del despacho del que era titular el Dr. Hernán Andrade Rincón 19