INVESTIGACIÓN LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS EN LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA

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1 INVESTIGACIÓN LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS EN LA DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA 19 de Noviembre de 2008

2 INDICE Pág. INTRODUCCIÓN 4 I. ANTECEDENTES 5 1. Definiciones y Caracterización Estadística Conceptos relacionados Bases de la cuenta estadística 7 2. Caracterización de la Población Indígena 8 3. Políticas sobre etnias y pueblos indígenas 12 II. ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA INDIGENA Imputados ingresados según pertenencia étnica años Imputados por declaración de etnia indígena Imputados con pertenencia étnica según sexo y región Imputados por grupo de edad y sexo Delitos que se imputan Delitos imputados según sexo Delitos imputados por grupo de edad Delitos imputados a jóvenes Formas de Término 25 6 Aplicación de Medidas Cautelares 26 III. MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO OIT 1. La ley Indígena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal El ámbito de aplicación del Convenio se establece en el art Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario Extensión de la Autonomía Restricciones a la autonomía de los pueblos Naturaleza jurídica del Convenio 169 OIT Disposiciones específicas sobre derecho penal La Normativa Institucional Revisión de Brechas 38 IV EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDÍGENA La Defensa Indígena en las Regiones de Arica Parinacota y Tarapacá Breve historia de la defensa indígena en la Región Caracterización de la defensa indígena en Arica-Parinacota y Tarapacá Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y 48 en la práctica del Ministerio Público 2. La Defensa Indígena en la Región del Bío Bío Breve historia de la defensa indígena en la Región Características Culturales del pueblo mapuche en la Región del Bío-Bío Descripción de la Defensa Impacto de la temática indígena en la Jurisprudencia de los tribunales y 57 2

3 en la práctica del Ministerio Público 2.5. Dificultades, logros y proyecciones La Defensa Indígena en la Región De La Araucanía Historia de la defensoría indígena en la Región Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal Descripción de la Defensa en la región de la Araucanía Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y 66 en la práctica del Ministerio Público 3.5. Dificultades, logros y proyecciones 69 V. COMENTARIO FINAL 71 Bibliografia 73 Anexos 74 3

4 INTRODUCCIÓN Este informe pretende difundir la situación de la defensa indígena en la Defensoría Penal Pública. Para contextualizar la defensa indígena se describen algunas de las reformas relacionadas con derechos de los pueblos indígenas. En ese mismo sentido se proporciona una descripción de la población indígena del país con base en datos censales. Luego se presenta la cuenta de imputados que han declarado tener pertenencia indígena entre los años 2006 y Esta cuenta permite conocer el volumen de población que la defensoría debe filtrar para decidir, caso por caso, si existen los elementos que permiten determinar la necesidad de una defensa indígena. Se examina la norma que regula la defensa de imputados indígenas en la Defensoría Penal Pública y se sondean brechas en su aplicación. También se revisan las implicancias del convenio 169 OIT para la defensa indígena y las necesidades de capacitación en la materia. Una parte importante del estudio es la descripción de las experiencias regionales, proporcionadas por defensores y facilitadores culturales que están involucrados en el tema. Por ultimo se presentan las conclusiones y sugerencias del estudio. La información se obtuvo de diferentes fuentes entre las que se encuentran los datos censales, algunos estudios realizados en poblaciones indígenas, el sistema de información de la Defensoría Penal Pública, documentos oficiales, un cuestionario respondido por los Jefes de Estudios Regionales y los defensores que realizan defensa a imputados indígenas y un informe sobre la práctica de la defensa elaborado por defensores en conjunto con el facilitador cultural. El estudio incorpora una visión interdisciplinaria donde se contó con un análisis conjunto entre Miguel Macchino, sociólogo y José Manuel Fernandez, abogado, ambos profesionales del Departamento de Estudios. Queremos hacer presente nuestro reconocimiento a los equipos regionales por aportar la sistematización de sus experiencias en defensa de imputados indígenas, el cual se incorporó a este estudio. Creemos que su aporte es muy importante y ayuda a comprender la complejidad que conlleva proporcionar defensa a imputados indígenas. También, reconocer el tiempo que restaron a sus labores los Jefes Técnicos regionales que participaron respondiendo el cuestionario que se les envió. 4

5 I.- ANTECEDENTES En esta parte se revisan algunos conceptos asociados al análisis de la población indígena, se presentan datos censales que enmarcan el análisis sobre imputados indígenas. También, se presenta una visión general sobre la política indígena de nuestro país. 1. DEFINICIONES Y CARACTERIZACIÓN ESTADISTICA La metodología usada para conocer la cifra de población indígena ha sido diferente según el país que se examine, solo recientemente se ha logrado concensuar una metodología de medición que se está aplicando en los censos de América Latina. En lo que sigue, se examina este tema porque tiene implicancias para la prestación de la defensa de imputados indígenas Conceptos relacionados Las definiciones que se utilizan para la cuenta de personas pertenecientes a etnias, grupos y pueblos conllevan una selección y exclusión de características que en definitiva es lo que sustenta la información estadística. Revisaremos algunos de estos atributos. Al revisar el concepto de pueblo Stavenhagen (1992) distingue dos maneras de utilizar el concepto de Pueblo. Por una parte, aquella que comprende al conjunto de ciudadanos que conforman al País, y por otra la que se refiere al conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en términos territoriales, históricos, culturales, étnicos, y le dan un sentido de identidad. Stavenhagen (1991) señala que un grupo étnico o etnia es una colectividad que se identifica a si misma y que es identificada por los demás en función de elementos comunes, entre ellos: el idioma, la religión, la tribu, la nacionalidad, la raza o una combinación de estos y, que comparte un sentimiento común de identidad con otros miembros del grupo. Este concepto puede aplicarse a pueblos, naciones, nacionalidades, minorías, tribus, o comunidades, según los distintos contextos y circunstancias. Sostiene que a menudo se identifica a los grupos étnicos en función de sus relaciones con grupos similares y con el Estado. En este sentido, los pueblos indígenas y tribales son un caso especial de grupo étnico que son considerados minorías, en razón de los procesos de conquista e incorporación a estructuras estatales, a su apego a la tierra y al territorio y su resistencia al genocidio, el etnocidio y la asimilación. Concluye que este concepto resulta ser el más adecuado para identificar a los pueblos indígenas de América. Schkolnik y Del Popolo (2005) consideran que es posible usar como sinónimos de pueblos indígenas a las expresiones aborígenes, autóctonos u originarios. El grupo étnico sería una categoría más amplia que puede ser originario o no y en 5

6 relación con un territorio determinado. Antón y Del Popolo (2008) sostienen que el grupo étnico no supone una homogeneidad social y que aún cuando la estructura social permite una redefinición de identidad colectiva, el grupo tiene diferencias internas en lo social, económico y político. Por ello, el concepto de población indígena se puede aplicar a un grupo de población sin distinción del pueblo al que se pertenece o con el cual se identifican. En consecuencia, la etnicidad corresponde a un proceso de toma de conciencia de un grupo social sobre su identidad étnica, donde un grupo étnico es el resultado de un proceso histórico de reconstrucción de identidad como grupo cultural. Por otra parte, la Organización Internacional del Trabajo (1989) en el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptó un criterio práctico y descriptivo para referirse a los pueblos indígenas y tribales. En el artículo 1.1 del convenio se establece que el convenio se aplica a los siguientes casos: a) pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. El Banco Interamericano del Desarrollo (2004) utiliza la definición de la OIT y reconoce a los pueblos indígenas como: a) descendientes de las culturas preexistentes a la colonización, b) que ocupaban una región geográfica antes de la conquista y, c) que con independencia de su situación jurídica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, económicas culturales y políticas, siendo la autoidentificación un criterio importante en esta definición. El Estado de Chile establece definiciones relevantes en la Ley Indígena (ley , promulgada el 5 de octubre de 1993), entre las cuales se destacan: Indígenas: Los descendientes de agrupaciones humanas que habitan el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes (artículo 1). Las personas de nacionalidad chilena que: a) sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva; Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre; c) que posean a lo menos un apellido indígena; Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y d) que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por 6

7 tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas. La calidad de indígena se acredita con un certificado que otorga la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (artículo 3 ). Comunidad Indígena: Toda agrupación de personas pertenecientes a una misma etnia indígena y que se encuentren en una o más de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan poseído tierras indígenas en común, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo (artículo 9 ). Áreas de desarrollo indígena: Son espacios territoriales donde el Estado focaliza su acción en beneficio del desarrollo armónico de los indígenas y sus comunidades. Estas áreas deben cumplir con los siguientes criterios: a) Espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indígenas; b) Alta densidad de población indígena; c) Existencia de tierras de comunidades o individuos indígenas; d) Homogeneidad ecológica, y e) Dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ríos, riberas, flora y fauna (Artículo 26). Como se aprecia en estos conceptos subyacen propiedades o atributos que dan origen a las cuentas estadísticas. Por otra parte, en el concepto (indígena o pueblo indígena, etc.) también subyace una forma de relación específica con el Estado y que se expresa en su normatividad. En esta parte, emerge el debate sobre el monismo jurídico y el pluralismo jurídico y que se encuentran en la base de esas definiciones Estatales y por tanto de su cuenta oficial. Independiente de la adhesión por uno u otro paradigma se puede constatar que este hecho enmarca la visibilización social de los pueblos indígenas y de sus miembros. Los estudios que han buscado conocer la cantidad de la población indígena en América Latina, han utilizado diferentes atributos o propiedades que han permitido llevar la cuenta de etnias y pueblos aborígenes, entre ellos: el idioma, la localización territorial y la adscripción declarada por sujeto en relación con un pueblo indígena o grupo étnico. En lo que sigue se presentan, de forma general, las estadísticas realizadas en Íbero América Bases de la cuenta estadística En Ibero-América el idioma y la localización geográfica han complicado la obtención de estadísticas sobre población indígena principalmente por efecto de los procesos migratorios, la pérdida de lenguaje, el dominio de una lengua vernácula entre quienes no pertenecen a estos pueblos y etnias, la aculturación, la inclusión de personas ajenas a estos pueblos y que declaran pertenencia por razones ideológicas, por simpatía u otros motivos. En sentido opuesto, se ha observado otra dificultad, especialmente compleja, nos referimos a la subdeclaración (no declaración) de pertenencia, la que se ha explicado por el deseo de evitar la reiteración de experiencias de exclusión que fueron experimentadas previamente en la interacción social, dando por resultado una cuenta inferior a la real. 7

8 Pese a las dificultades presentes en el indicador de autoidentificación de pertenencia, a partir del año 2000 los censos latinoamericanos, comienzan el uso de de este indicador como base de la cuenta estadística. Esta decisión se adoptó en consideración a que su resultado presenta escasa diferencia con la cuenta que se obtiene usando otros indicadores y metodologías más complejas. En Chile se aplica la metodología de la autoidentificación en la cuenta de población indígena, en el censo de 2002, considerando las etnias indígenas que reconoce el Estado en la Ley Nº Esta estadística queda a cargo del Instituto Nacional de Estadísticas conforme al Artículo 6 de la Ley Caracterización de la Población Indígena Para contextualizar los datos de la Defensoría Penal Pública se presentan las cifras de población indígena del país, obtenidas principalmente del Instituto Nacional de Estadísticas (INE) y de estudios de realizados en el ámbito Iberoamericano. Países y año censal Cuadro 1 PAISES DE AMÉRICA LATINA Y POBLACIÓN INDÍGENA, CENSOS DEL AÑO 2000 Nº Población país Nº Población Indígena % Población indígena Costa Rica (2000) ,7% Paraguay (2002) ,7% Panamá (2000) ,0% Honduras (2001) ,2% Chile (2002) ,6% Brasil (2000) ,4% Ecuador (2001) ,8% Guatemala (2002) ,5% Bolivia (2001) ,2% México (2000) ,9% Fuente: Del Popolo y Oyarce (2005t) En Chile (ver cuadro 1), sólo un 4.6% de la población es población indígena y sus características generales (considerando los datos del último censo) son las siguientes: Distribución regional. Las regiones con mayor población indígena son (ver gráfico 1): Región de la Araucanía (29,5%), Metropolitana (27,7%), Región de los Lagos (14,7%), Región del Bío Bío (7,8%) y las actuales regiones de Arica Parinacota y Tarapacá (7,1%). Las regiones con menor cantidad de población 8

9 indígena son: Región de Coquimbo, Región de Atacama, y la Región del Libertador Bernardo O Higgins. Distribución rural/urbana: Chile tiene mayor población indígena residente en áreas urbanas (64,8%). No obstante, esta población representa solo el 3,4% del total de población urbana y el 12% de la población rural del país. Gráfico 1 Población Indígena por Región I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID) Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo Distribución de la población indígena por etnia: Mapuche 87,3%, Aimara (7%), Atacameño (3%), Colla (0,5%), Rapa Nui (0,7%), Quechua (0,9%), Yámana (0,2%) y Alacalufe (0,4%). Composición por sexo. Del total de población indígena las mujeres conforman el 49,6% y hombres el 50,5% (ver cuadro 2). Sin embargo se aprecian diferencias al interior de cada etnia. Los porcentajes por sexo del censo 2002 muestran una escasa diferencia entre la población no indígena y la indígena. La población indígena tiene un índice de masculinidad de 101,6 y en la población no indígena el índice es 96,9. Jefatura Femenina en el hogar: Las mujeres indígenas asumen el rol de jefatura en la zona urbana en mayor medida que en la zona rural (32,2% y 23,8%). Esta situación no difiere notoriamente en las mujeres no indígenas. 9

10 mas Población Cuadro 2 Población indígena por Sexo en el Censo 2002 Mujeres hombres Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Alacalufe , ,3 Atacameño , ,6 Aimara , ,9 Colla , ,8 Mapuche , ,4 Quechua , ,2 Rapanui , ,7 Yamana , ,0 Total Población Indígena , ,4 Total Población No Indígena , ,2 Total de población país , ,3 Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID). Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo ,00% 9,00% 8,00% 7,00% 6,00% 5,00% Gráfico 2 Porcentaje de Poblacion Indigena y no Indigena de Chile según tramo de edad (Censo 2002) 4,00% 3,00% Poblacion no indigena Población indigena 2,00% 1,00% 0,00% tramo de edad (quinquenales) Fuente: Instituto Nacional de Estadísticas (INE). Programa Orígenes (MIDEPLAN / BID) Estadísticas Sociales de los pueblos indígenas en Chile Censo

11 Composición por Edad. La diferencia de edad entre la población indígena y no indígena es pequeña. La población indígena es un poco más joven que la no indígena (gráfico 2). La estructura de edades de la población indígena de Chile no difiere notoriamente de la que presenta la población no indígena (ver gráfico 3). Un dato interesante es que el censo 2002 reveló que todos los grupos étnicos han disminuido el número de hijos. Gráfico 3 Fuente: Fabiana Del Popolo y Ana María Oyarce. CEPAL/CELADE Estado conyugal: Más de la mitad de la población indígena con más de 15 años tiene una situación de pareja con unión civil o de hecho y presenta una mayor proporción de uniones de hecho comparadas con la población no indígena. Organización familiar: Tanto en la población indígena y como no indígena, la estructura familiar es nuclear (correlativamente 58,1% y 57%). Educación: El alfabetismo en la población indígena mayor de 10 años alcanza el 91,8% y en población no indígena un 96%. En general, la mujer presenta mayor analfabetismo que el hombre y la diferencia se incrementa en las áreas rurales. La población indígena con Educación Media alcanza el 29,8%, siendo superada por la no indígena con un 36.3%. La diferencia se incrementa en la educación superior con 7.9% y 16.8% respectivamente. Población Económicamente Activa: La población indígena tiene un 84,6% de población ocupada con un 15,4% de desocupados y que corresponde a un 2% más que los no indígenas. Como se puede apreciar, las cifras de los indicadores sociodemográficos no muestran grandes diferencias entre la población indígena y la no indígena. Sin embargo, es necesario destacar que se observa mayor vulnerabilidad en la población indígena sobre todo en la población rural y en mujeres. El dato de 11

12 educación, jefatura femenina en el hogar, estado conyugal y trabajo debieran ser considerados al momento evaluar la comprensión de su situación al tomar contacto con el sistema de justicia penal. Las cifras censales reflejan el peso numérico de este tipo de población y evidencia que se trata de minorías con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situación de pueblos originarios relaciona con temas de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numérico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusión y de gobernabilidad. La revisión de las investigaciones realizadas por organismos internacionales, como también tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes reformas en política indígena, aporta argumentos útiles a la defensa indígena. 3.- Políticas sobre etnias y pueblos indígenas Se han realizado críticas a la ley indígena Nº porque reconoce a los pueblos indígenas en calidad de etnias. Existen críticas que sostienen que dicha definición no permite la discusión sobre materias relevantes, entre otras: la autonomía, los sistemas de justicia indígena, el reconocimiento de los pueblos indígenas y sus derechos en la Constitución. No se encuentra fuera de esta discusión lo que sostiene Stavenhagen (1991) respecto de que el impacto de ambos conceptos (etnia y pueblo indígena) es diferente cuando se contrastan con la idea del Estado Unitario Nacional. La diferencia puede cambiar la visión de cómo se enfrenta el reclamo sobre tierras y aguas, la viabilidad de proyectos nacionales de desarrollo asociados a la explotación de recursos naturales situados en tierras indígenas, considerando que el Senado de Chile aprobó el Tratado Nº 169 de la OIT con una declaración interpretativa al artículo 35 y que en su momento generó controversia sobre su aplicabilidad. Esta declaración interpretativa se encuentra en el Acta De Sesión del Senado de Chile del 4 de marzo de 2008 y cuyo texto es el que sigue: "El Gobierno de la República de Chile, al ratificar el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, formula una declaración interpretativa al artículo 35 del referido instrumento internacional en el sentido que éste sólo es aplicable en relación a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (Senado de Chile 2008). La ratificación del convenio OIT Nº 169 se hace operativa sin la declaración interpretativa, el año Este hecho implica la posibilidad de realizar ajustes normativos (legales y administrativos) e institucionales. Parte de esos ajustes se anuncian por la Presidente de Chile en su Mensaje del 21 de mayo de 2008, donde informa la ratificación del Convenio Nº 169 y anticipa los cambios que se impulsarán, entre ellos destaca: 12

13 La ratificación de este convenio va a significar readecuar leyes, normas y reglamentos. Para ello, hace un mes presenté un plan integral, llamado Pacto Social de la Multiculturalidad. Este pacto se basa en tres ejes fundamentales. El primero, el de derechos y representación política indígena, que plantea entre otras cosas la inclusión de representantes indígenas en el Congreso y en los Consejos Regionales. El segundo eje se refiere al desarrollo integral de los pueblos originarios, en el cual se profundizan las políticas de tierras, agua, salud, educación y cultura. El tercer eje se refiere a la multiculturalidad, que cambia el enfoque de la relación con los pueblos originarios, para que no sólo sea el Estado sino la sociedad en su conjunto la que asuma como suyos los derechos de representación, participación e inclusión de nuestros hermanos indígenas (Mensaje Presidencial 2008). El Pacto Social de la Multiculturalidad, mencionado en el Mensaje Presidencial, se cristaliza en un Plan de Acción centrado en tres ejes articuladores que se conectan con el cumplimiento del convenio Nº 169. Las medidas particulares que se apliquen posteriormente, serán materia de discusión legislativa porque implican cambios en leyes y normativas. Entre estos cambios y modificaciones, se pueden destacar (Gobierno de Chile, Pacto Social por la Multiculturalidad. 2008): El reconocimiento constitucional de los pueblos indígenas como parte del Estado de Chile, La participación directa en el Parlamento a través de la elección de representantes indígenas en el Senado y en la Cámara de Diputados, La participación directa en los Consejos Regionales de regiones con alta proporción de población indígena, La participación directa en los Concejos Comunales en municipios de alta proporción de población indígena, El reconocimiento de las comunidades indígenas en la Ley de Municipalidades y en la de Participación Ciudadana, La institucionalización del derecho a participación en la definición de leyes, políticas y programas que afecten a los pueblos indígenas, El reconocimiento y operacionalización del derecho a participar en la gestión de las Áreas de Desarrollo Indígena, El Proyecto de reforma constitucional que crea el Defensor del Ciudadano... Con independencia de la celeridad con que ingresen los cambios que implica el Plan de Acción del Pacto de la Multiculturalidad, el debate legislativo no queda exento de presión para integrar otras reformas derivadas del Convenio Nº 169. Entre ellas las contenidas en los artículos 8, 9, 10, y 12 del convenio y que tratan lo que sigue: Artículo 8: La aplicación de una la legislación nacional con ajuste a las costumbres y al derecho consuetudinario de los pueblos indígenas. Establecer el derecho de conservar costumbres e instituciones propias, compatibles con los derechos fundamentales del jurídico nacional y los derechos humanos. También, establecer procedimientos para solucionar los conflictos producto de la aplicación de este principio. Artículo 9: Cuando sea compatible con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos, se deberá respetar los métodos que los pueblos indígenas usan 13

14 tradicionalmente para reprimir los delitos cometidos por sus miembros. Las autoridades y los tribunales encargados de cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas. Artículo 10: Al imponer sanciones penales previstas por la legislación general se deberá tener en cuenta las características económicas, sociales y culturales de los pueblos indígenas. Además, Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Artículo 12: Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces. Como se aprecia, este nuevo escenario posiciona al derecho consuetudinario como parte de la discusión de lo penal. Aún cuando ese debate puede no ser parte del presente inmediato, presenta la necesidad de una revisión de los criterios con que se aplica la defensa indígena para anticipar y proyectar sus posibles efectos legislativos. 14

15 II.- ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA INDIGENA En el año 2006, de un total de imputados un 0.52% declaró pertenencia étnica indígena y, en el año 2007 del total de imputados ( ) el 0.42% declaró pertenencia. En lo que siguen se detallan cifras nacionales y regionales de sexo, grupo de edad, delitos imputados y tipos de término. Los datos que se proporcionarán solo constituyen un antecedente para otro estudio de mayor profundidad destinado a esclarecer prioridades, establecer la relación entre la oferta, la demanda y la revisión del diseño de la defensa especializada. Aún cuando los datos de este informe, no lo permiten, también será necesario evaluar el número de defensores especializados por región y etnia. Todo ello, para revisar el actual modelo de defensa en un contexto de plena vigencia del Tratado 169 OIT. Este análisis se orienta a proporcionar elementos que permitan revisar la demanda de defensa especializada con base a la declaración de pertenencia a una etnia indígena con independencia de los otros criterios de prestación de la defensa especializada. Datos, que como se podrá apreciar, parecen no ser suficientes para tal propósito 1. En consecuencia, se pretende proporcionar antecedentes para la toma de decisiones en esta materia. 1. Imputados ingresados según pertenencia étnica años La Defensoría Penal Pública aplica como base de cuenta de la población de imputados indígenas, la declaración de pertenencia étnica, dato que es ingresado en su sistema de información, pero esta declaración no implica necesariamente la aplicación de una defensa indígena. Esta constatación permite sugerir la separación de la cuenta de imputados que declaran una autoidentificación indígena de la cuenta de imputados con defensa indígena (proporcionada con base al Oficio 177 de 2003). Parte importante de este estudio hace evidente dicha necesidad. Al examinar la distribución de los datos de la población indígena de los años 2006, 2007 y del primer trimestre del año 2008, se pudo apreciar que las mayores cifras de imputados con declaración de pertenencia étnica se concentraban en las regiones Metropolitana Norte y Sur (usando la división administrativa territorial de la Defensoría Penal Pública), Valparaíso, Bío Bío y Araucanía. 1 Ver comentarios de la página 50 15

16 Cuadro 3 Población imputada que declara pertenencia étnica por Año Región Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Arica-Parinacota 1 0,09 3 0,28 Tarapacá 5 0, ,64 Antofagasta 16 1, ,32 Atacama 6 0,56 6 0,56 Coquimbo 5 0,47 5 0,47 Valparaíso , ,52 O'Higgins 11 1, ,20 Del Maule 7 0, ,94 Bío Bío , ,58 Araucanía , ,13 Los Ríos 8 0, ,88 Los Lagos 23 2, ,67 Aysén 2 0,19 5 0,47 Magallanes 1 0,09 1 0,09 Def. Reg. Metrop. Norte 102 9, ,23 Def. Reg. Metrop. Sur 39 3, ,00 Total , ,0 Fuente: SIGDP. Las cifras del último censo mostraron la presencia de diferencias regionales en la distribución de la población indígena, en consecuencia se esperaba encontrar una distribución parecida en la población de imputados con declaración de pertenencia indígena. Esta suposición, que conectaba el dato censal con la población indígena imputada, resultó ser parcialmente correcta (ver gráfico 2) dado que: a) las regiones Metropolitana, Araucanía y del Bío-Bio mostraron cifras y que se corresponden a la pauta censal y, b) las regiones de bajas cifras y similares al censo son: Atacama, Coquimbo, Aysén y Magallanes. No obstante, las otras seis regiones no presentaron una pauta parecida al valor del censo. Lo anterior, permite suponer que por la complejidad la defensa indígena, el criterio de autoidentificación no resulta ser suficiente. 16

17 2.- Imputados por declaración de etnia indígena El cuadro 4 contiene la distribución de imputados con declaración de pertenencia étnica, este dato permite una primera aproximación a la demanda de defensa especializada. Algo que parece obvio es que las diferencias numéricas de imputados se corresponden con la cantidad de población de cada etnia indígena (considerando cifras del censo 2000). Dicho de otra forma, las etnias con mayor población presentan mayor número de imputados. El dato de imputados por etnia indígena permite hacer una primera aproximación a la relación oferta/demanda de defensa especializada, dado que la atención especializada se encuentra localizada en 3 regiones (contando como una las regiones de Arica Parinacota y Tarapacá que cuentan con un facilitador intercultural compartido). El cuadro 4 entrega información para visualizar contenidos de un posible estudio más detallado sobre las necesidades de defensa por etnia y región. También permite que en las regiones revisen si cuentan con los perfiles profesionales necesarios para atender esa demanda. Mapuche Rapa Nui Aimara Étnia Cuadro 4 Imputados con declaración de Pertenencia Étnica ingresados. Año 2006 Año 2007 Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje , , , ,4 69 6, ,4 Atacameño 17 1,6 23 2,2 Alacalufe(Kawashkar) Colla Quechua 14 1,3 7 0,7 14 1,3 10 0,9 6 0,6 18 1,7 Yámana (yagán) 5 0,5 6 0,6 Diaguita Total Fuente: SIGDP. 2 0,2 6 0, Asociado al perfil del defensor especializado, algunos elementos básicos serían: el conocimiento de costumbres y normas culturales, la estructura social, el idioma de cada Etnia, los tratados internacionales vinculantes, la jurisprudencia específica, entre otras materias. Lo dicho se justifica porque cada pueblo indígena implica una especialización específica por efecto de la diversidad de sus culturas, interacciones sociales y sus particulares relaciones con la propiedad y uso de los recursos naturales. Un estudio de ese tipo debería responder satisfactoriamente al hecho de que la declaración de pertenencia no permite constatar con toda seguridad que el imputado sea portador de brechas culturales o sociales que hagan necesaria la defensa especializada. 17

18 3.- Imputados con pertenencia étnica según sexo y región En el censo del año 2002 se pudo constatar que del total de población indígena, las mujeres alcanzaban el 49,6% y los hombres el 50,5%. Esos porcentajes censales no se corresponden con los porcentajes de imputados que han declarado pertenencia étnica indígena. Los datos de la Defensoría Penal Pública muestran que del total de imputados que declaran su pertenencia a una etnia indígena (ver grafico 4), los hombres alcanzan el 84,9% en el año 2006 y el 85,6% en el año Complementariamente, la cantidad de mujeres imputadas disminuye de un 15,1% en el año 2006 a un 14,4% en el año Gráfico 4 Comparacion entre Poblaciones Indigenas por Sexo Años 2006 y % 80% 70% 84,9% 85,6% hombre mujer 60% 50% 40% 30% 20% 10% 15,1% 14,4% 0% imputados etnicos 2006 imputados etnicos 2007 Fuente: SIGDP. La distribución regional por sexo de la población imputada con declaración de pertenencia étnica indígena, permite constatar que en el año 2006 seis regiones no presentaron mujeres indígenas imputadas y que las regiones con mayor porcentaje de mujeres fueron las que se mencionan: Metropolitana, Valparaíso, Bío Bío y Los Lagos (ver cuadro 5). El año 2007 se observa que solo tres regiones no tienen mujeres indígenas (con base a la declaración de pertenencia) imputadas y que el porcentaje de mujeres es menor. La diferencia con el año 2006 no va acompañada de un incremento en el número de mujeres imputadas, pero se distribuye en un mayor número de regiones. Durante el año 2007 las cinco regiones que presentan los más 18

19 altos porcentajes de mujeres (entre el 20 al 31,7) fueron las siguientes: Tarapacá, Coquimbo, Los Lagos, Aysén y Metropolitana. Estos datos evidencian la necesidad de conectar el componente de género en el marco de la defensa indígena. El enlace de ambas políticas públicas (sobre población indígena y género) permitiría un mejor examen de la defensa de ambas poblaciones. Región Cuadro 5 Imputados e imputadas con pertenencia étnica por Región Año 2006 y Hombres Mujeres Hombres mujeres Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Arica- Parinacota 1 100,0 0 0, ,0 0 0,0 Tarapacá 5 100,0 0 0, ,6 6 21,4 Antofagasta 15 93,8 1 6, ,9 1 7,1 Atacama 6 100,0 0 0, ,0 0 0,0 Coquimbo 5 100,0 0 0,0 4 80,0 1 20,0 Valparaíso , , , ,8 O'Higgins ,0 0 0, ,2 4 11,8 Del Maule 7 100,0 0 0,0 9 90,0 1 10,0 Bío Bío , , ,1 11 8,9 Araucanía , , ,4 44 9,6 Los Ríos 8 100,0 0 0, ,0 1 5,0 Los Lagos 17 73,9 6 26, ,5 8 20,5 Aysén 2 100,0 0 0,0 4 80,0 1 20,0 Magallanes 1 100,0 0 0, ,0 0 0,0 DR Metrop. Norte 79 77, , , ,6 DR Metrop. Sur 30 76,9 9 23, , ,1 Total , , , ,4 Fuente. SIGDP 19

20 4. Imputados por grupo de edad y sexo La cifra de jóvenes imputados con pertenencia indígena declarada es pequeña comparada con los adultos, suman un 7,7% (82 imputados) donde el 7.7% son hombres y el 0.6% mujeres. Los adultos son la mayoría y alcanzan el 92,3% del total de imputados que declaran pertenencia indígena y se compone de un 76,7% de hombres y un 15,6% de mujeres (ver gráfico 5). Los imputados menores de 18 años, desde el inicio de la reforma penal adolescente al mes de mayo de 2008, que se declaran indígenas corresponden a 82 casos. Al dividir los jóvenes en 2 grupos de edad que corresponde a los cambios que introduce la reforma penal adolescente, se observa que el 18,3% de los jóvenes tiene entre 14 y 15 años y que el 81,7% tiene entre 16 y 17 años de edad. También se constata que las mujeres tienen porcentajes más bajos de imputación. Gráfico 5 Imputados Jóvenes y Adultos que Declaran Pertenencia Etnica desde el inicio de la RPA al 8 de Marzo de ,6% 7,1% 0,6% 76,7% Hombre joven Mujer Joven Hombre Adulto Mujer Adulta Fuente: SIGDP El aporte de los jóvenes al total de la población imputada con declaración de pertenencia indígena es muy pequeño. Específicamente, el grupo de 14 a 15 años de edad contribuye con un 1,4% al total de la población en estudio y el grupo de 16 a 17 años contribuye con un 6,3%. En conjunto aportan un 7,7% del total de la población imputada con declaración de pertenencia étnica indígena. Los datos permiten preguntar como se produce el enlace entre la defensa indígena y la defensa de jóvenes? Corresponde a una doble competencia del defensor?, la respuesta implica una decisión sobre la forma de atender estos casos 20

21 y sobre el perfil profesional necesario. Como el propósito del estudio es describir la situación presente solo se deja la pregunta como materia para un análisis posterior. Cuadro 6 Imputados jóvenes con declaración de pertenencia indígena Cuenta desde el inicio RPA a 8 marzo de 2008 Tramo Edad Hombre Mujer Total Porcentaje Porcentaje Porcentaje 14 a 15 años 15,9 2,4 18,3 16 a 17 años 76,8 4,9 81,7 Total (n=82) 92,7 7,3 100,0 Fuente: SIGDP. 5.- Delitos que se imputan El cuadro 7 muestra los delitos que se imputaron en los años 2006 y 2007 a población que declaró pertenencia indígena. Estos porcentajes no muestran grandes diferencias con los que presenta la población de imputados del país (ver los informes estadísticos anuales de la Defensoría Penal Publica para los años 2006 y 2007). Cuadro 7 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia indígena ingresados entre los años 2006 y 2007 Delitos imputados Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Robos 53 4,6 64 5,3 Robos no violentos 77 6,6 75 6,2 Hurto , ,3 Otros Delitos contra la propiedad , ,9 Lesiones , ,5 Homicidios 15 1,3 14 1,2 Delitos sexuales 16 1,4 18 1,5 Contra la Libertad e intimidad de las personas 81 7, ,7 Faltas 50 4,3 76 6,3 Delitos ley de Transito 90 7,8 92 7,6 Delitos Ley de Drogas 43 3,7 37 3,1 Delitos Económicos 13 1,1 13 1,1 Delitos Funcionarios 0 0,0 2 0,2 Delitos Leyes Especiales 34 2,9 18 1,5 Delitos Contra la Fe Pública 6 0,5 4 0,3 Cuasidelitos 7 0,6 5 0,4 Otros Delitos , ,9 Total , ,0 Fuente: SIGDP. 21

22 Las cifras del año 2006 (cuadro 7) permiten identificar los delitos imputados con mayor frecuencia, estos son: lesiones (21,3%), hurto (12,3%), otros delitos contra la propiedad (10,3%) y delitos contra la Libertad e intimidad de las personas (7,0%). En cambio, durante el año 2007 los delitos que se imputaron con mayor frecuencia fueron: lesiones (19,5), otros delitos contra la propiedad (12,9), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (7,0) y hurto (10,3) Delitos imputados según sexo El cuadro 8 presenta la relación entre delitos imputados y sexo de los imputados. Los datos permiten apreciar que los mayores porcentajes de delitos imputados a hombres durante el año 2006 son los siguientes: lesiones (22,6%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), hurto (9,2%), delitos ley de transito (9,1%) y robos no violentos (7,5%). En cambio, los mayores porcentajes de delitos imputados a mujeres corresponden a: hurto (28,8%), lesiones (14,7%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), faltas (6%) y delitos contra la libertad e intimidad de las personas (4,9%). Cuadro 8 Delitos que se imputan a personas que declaran pertenencia indígena según sexo Delito Imputado Hombre Mujer Hombre Mujer Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Robos 4,8 3,3 5,9 1,3 Robos no violentos 7,5 2,2 7,0 1,3 Hurto 9,2 28,8 8,3 23,3 Otros Delitos contra la propiedad 10,3 10,3 13,7 8,2 Lesiones 22,6 14,7 19,6 18,9 Homicidios 1,1 2,2 1,3 0,0 Delitos sexuales 1,6 0,0 1,7 0,0 Contra la Libertad e intimidad de las personas 7,4 4,9 11,5 5,7 Faltas 4,0 6,0 3,8 22,6 Delitos ley de Transito 9,1 0,5 8,5 1,9 Delitos Ley de Drogas 3,9 2,7 2,7 5,7 Delitos Económicos 0,9 2,2 0,8 3,1 Delitos Funcionarios 0,0 0,0 0,2 0,0 Delitos Leyes Especiales 2,9 3,3 1,5 1,3 Delitos Contra la Fe Pública 0,6 0,0 0,4 0,0 Cuasidelitos 0,7 0,0 0,4 0,6 Otros Delitos 13,3 19,0 12,7 6,3 Total 100,0 100,0 100,0 100,0 Numero total delitos Fuente: SIGDP 22

23 Durante el año 2007, los mayores porcentajes de delitos imputados a hombres fueron los siguientes: lesiones (19,6%), otros delitos contra la propiedad (13,7%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (11,5%), delitos ley de transito (8,5%) y hurto (8,3%). En cambio la misma cuenta para mujeres entrega el siguiente detalle: hurto (23,3%), faltas (22,6%), lesiones (18,9%), otros delitos contra la propiedad (8,2%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (5,7%), delitos ley de drogas (5,7%). En general, los delitos que ocasionan más imputaciones son los siguientes: lesiones, otros delitos contra la propiedad, delitos contra la libertad e intimidad de las personas y el hurto Delitos imputados por grupo de edad En el cuadro 9 se detallan las edades de quienes habiendo declarado pertenencia étnica se encuentran en calidad de jóvenes o adultos. Cuadro 9 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia étnica indígena según grupo de edad Delitos imputados Jóvenes Adultos Jóvenes Adultos Porcentaje Porcentaje Porcentaje Porcentaje Robos 7,0 4,3 20,8 3,8 Robos no violentos 27,3 4,1 25,5 4,4 Hurto 12,5 12,3 10,4 10,3 Otros Delitos contra la propiedad 7,0 10,7 9,4 13,3 Lesiones 14,1 22,2 7,5 20,7 Homicidios 0,8 1,4 0,0 1,3 Delitos sexuales 2,3 1,3 1,9 1,5 Contra la Libertad e intimidad de las personas 4,7 7,3 3,8 11,4 Faltas 2,3 4,6 3,8 6,6 Delitos ley de Transito 2,3 8,4 2,8 8,1 Delitos Ley de Drogas 3,9 3,7 1,9 3,2 Delitos Económicos 1,6 1,1 0,0 1,2 Delitos Funcionarios 0,0 0,0 0,0 0,2 Delitos Leyes Especiales 0,0 3,3 1,9 1,5 Delitos Contra la Fe Pública 0,0 0,6 0,0 0,4 Cuasidelitos 0,8 0,6 0,0 0,5 Otros Delitos 13,3 14,4 10,4 12,0 Total 100,0 100,0 100,0 100,0 Numero total delitos Fuente: SIGDP. En el cuadro anterior se puede observar que durante el año 2006, los delitos imputados con mayor frecuencia a jóvenes fueron: robos no violentos (27,3%), lesiones (14,1%) y hurto (12,5%). Los delitos que se imputaron con mayor frecuencia relativa en adultos fueron: lesiones (22,2%), hurto (12,3%) y Otros Delitos contra la propiedad (10,7%). 23

24 En el año 2007 los delitos imputados con mayor frecuencia a jóvenes, fueron los siguientes: robos no violentos (25,5%), robos (20,8%) y hurto (10,4%). En la categoría adultos los delitos con mayores valores porcentuales fueron: lesiones (20,7%), Otros Delitos contra la propiedad (13,3%) y Delitos Contra la Libertad e intimidad de las personas (11,4%) Delitos imputados a jóvenes El cuadro 10 presenta los datos acumulados desde el inicio de la reforma procesal penal adolescente a marzo de 2008, en dos grupos de edades que permiten comparar jóvenes que antes de la reforma penal adolescente ya se encontraban afectos a la aplicación de la ley penal con aquellos a los cuales se amplia la persecución penal con la entrada en vigencia de dicha reforma. Cuadro 10 2 Delitos que se imputan a jóvenes con declaración de pertenencia a etnia indígena ingresados desde el inicio de la RPA hasta el 8 marzo de 2008 Delitos imputados Años Años Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Robos 3 17, ,7 Robos no violentos 4 23, ,7 Hurto 2 11,8 8 12,1 Otros Delitos contra la propiedad 2 11,8 6 9,1 Lesiones 0 0,0 2 3,0 Homicidios 0 0,0 1 1,5 Delitos sexuales 0 0,0 1 1,5 Contra la Libertad e intimidad de las personas 3 17,6 1 1,5 Faltas 0 0,0 3 4,5 Delitos ley de Transito 0 0,0 1 1,5 Delitos Ley de Drogas 0 0,0 2 3,0 Delitos Leyes Especiales 1 5,9 0 0,0 Otros Delitos 2 11, ,7 Total , ,0 Fuente: SIGDP. Las cifras permiten apreciar que los delitos que se imputan a ambos grupos de edad no presentan grandes diferencias. Se aprecia que los delitos que se imputan con mayor frecuencia a los jóvenes de ambos grupos de edad, son los siguientes: Robos no violentos, Robos, Hurto y delitos contra la propiedad. La mayor diferencia observada se encuentra en los delitos contra la Libertad e intimidad de las personas. No obstante, la cifra puede esta afectada por el uso del porcentaje en números pequeños, esto impide hacer de este valor un dato seguro. 2 En el cuadro se usan porcentajes, aún cuando ello no es recomendable en cifras derivadas de totales pequeños o inferiores a 100. No obstante, se ha decidido su uso por se habitual y de fácil comprensión. Se debe tener presente que en estos caso los porcentajes obtenidos de cifras pequeñas tienden a magnificar situaciones. 24

25 Porcentaje 5.4- Formas de Término Los datos sobre las formas de término, permiten sostener que las más frecuentes son las que se detallan a continuación: salida alternativa, condena, facultativos de la Fiscalía y sobreseimiento definitivo. Cuadro 11 Forma de termino de los casos de imputados con declaración de pertenencia étnica indígena Formas de término Año 2006 Año 2007 Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Salida alternativa , ,9 Condena , ,0 Absolución 17 1,4 31 2,4 Sobreseimiento temporal 46 3,8 41 3,2 Sobreseimiento definitivo , ,6 Derivación 57 4, ,7 Facultativos de la Fiscalía , ,0 Procedimiento monitorio (multa) 8 0,7 25 1,9 Delito reformalizado 13 1,1 4 0,3 Total , ,0 Fuente: SIGDP. Se puede señalar que no obstante las variaciones que se observan entre ambos años, las mencionadas formas de término son las que reúnen más casos en ambos años y concentran el 88,4% en el año 2006 y el 84,5% en el año Gráfico 6 Condena con y sin beneficio en Imputados con Declaración de Pertenencia Etnica Indígena ,4 57, , , Condena con beneficio Condena sin Beneficio Condena con beneficio Condena sin Beneficio Año 2006 Año

26 Es conveniente destacar que al clasificar las condenas con base a la aplicación de beneficio, para luego comparar los datos de los años 2006 y 2007, se concluye que durante el año 2006 de un total de 344 condenas el 65,4% se aplico con beneficio (ver gráfico 6). El año 2007, de un total de de 376 condenas, el 57,2% se aplico con beneficio. Lo que informa una disminución porcentual de este tipo de condena (aún cuando la cuenta de casos es mayor que el año 2006). 6.- Aplicación de Medidas Cautelares El cuadro 12 contiene la información sobre la aplicación de medidas cautelares. En el año 2006 la aplicación de medidas cautelares alcanza el 32,4% y un 35,5% en el año Cuadro 12 Aplicación de medidas cautelares en imputados que declaran pertenencia étnica indígena Medida cautelar Cuenta Porcentaje Cuenta Porcentaje Se decreta sólo prisión preventiva 63 5,9 73 6,9 Se decreta prisión preventiva y 155 (sustitución de medidas) 39 3,7 27 2,5 Subtotal imputados con prisión preventiva 102 9, ,4 Se decreta sólo artículo , ,1 No se decretan cautelares , ,5 Total Fuente: SIGDP Durante el año 2006 un 9,6% de las medidas cautelares corresponde a prisión preventiva, la misma cifra para el año 2007 alcanza el 9,4%. La aplicación del articulo art. 155 acumula 22,8% en el año 2006 y 26,1% en el año

27 III.- MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO 169 OIT En esta parte se revisa la base normativa legal y las regulaciones que se aplican para proporcionar defensa a imputados indígenas. También se sondean brechas y diferencias regionales obtenidas a partir de un cuestionario. Complementariamente y por sobre los datos del cuestionario se entrega una descripción de la experiencia en defensa indígena que han llevado adelante las regiones de Arica - Parinacota y de Tarapacá, del Bío Bío y de La Araucanía. Se espera que esos elementos entreguen al lector insumos suficientes para que se forme una idea clara de la complejidad del tema y que permitan motivarlo a profundizar y contribuir al desarrollo de esta materia. 1. La ley Indígena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal 1.1. El ámbito de aplicación del Convenio se establece en el art. 1-3: Artículo 1. El presente Convenio se aplica: a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Artículo 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Artículo 3. La utilización del término «pueblos» en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional. Todo parece indicar que la aplicación del Convenio en Chile pasa por la letra a), puesto que existe una ley especial que regula la materia 3. En efecto, la ley consagra una regulación especial para ciertas etnias, aplicándose respecto de aquellos que son considerados indígenas según los propios criterios que en esta ley se establecen. De acuerdo al artículo 1 de la ley : El Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos 3 Sin perjuicio de las diposiciones especiales de la ley que Crea el Departamento de Isla de Pascua. 27

28 precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indígenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameñas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del país1, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores. Según lo anterior, indígenas son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos más ciertas condiciones (conservación de manifestaciones étnicas, conservación de manifestaciones culturales, que la tierra sea fundamental para su existencia y cultura). El Estado reconoce un determinado número de etnias que considera como principales, sin embargo, ello no parece excluir necesariamente el reconocimiento de otras etnias. Estas etnias las denominaremos etnias no-principales. Sin embargo el artículo 2 parece establecer un concepto diferente, pues establece quienes cuentan como indígenas para los efectos de esta ley: Se considerarán indígenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su filiación, inclusive la adoptiva; Se entenderá por hijos de padre o madre indígena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artículo 12, números 1 y 2. b) Los descendientes de las etnias indígenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena; Un apellido no indígena será considerado indígena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indígena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena. En estos casos, será necesario, además, que se autoidentifiquen como indígenas. El artículo 2 vuelve en algún sentido irrelevante el artículo 1, pues no basta ser un descendiente de un pueblo precolombino para ser indígena, sino que además se requiere cumplir las condiciones que se establecen en el art. 2. Desde ya, esto excluye a los descendientes de pueblos precolombinos que no tengan nacionalidad chilena y aquellos para quienes la tierra no es algo fundamental para su cultura y existencia. Parece evidente que en este último caso de encuentran aquellos pueblos nómades. Además, no parece prudente, en el marco del Convenio 169, excluir otros pueblos que puedan ser considerados indígenas fuera de las etnias principales a que se refiere el art. 1 de la ley Por lo demás, de acuerdo al tratamiento que 28

29 hace la ley de las etnias no-principales, parece poder aplicarse a estas la letra b) del art. 1 del Convenio. La Ley establece ciertos casos en que personas pertenecientes a etnias, no pueden considerarse indígenas: La letra a) del art. 2 excluye a quienes descienden de los habitantes originarios de tierras diferentes de aquellas señaladas por el art. 12 de la ley, y, de acuerdo al art. 12, se excluye también a aquellos que si bien históricamente ocupan o poseen tierras propias de una etnia, se trata de aquellas etnias no-principales. La letra b) del art. 2 excluye aquellos que no tienen apellidos indígenas y que no pueden acreditar su procedencia indígena en virtud de menos de tres generaciones. La letra c) del art. 2 opera como disposición subsidiaria estableciendo el criterio más amplio de reconocimiento del carácter indígena. Esta letra parece incluir aquellos casos que quedan fuera de las letras a) y b), pues la persona podría no cumplir esas condiciones pero sí auto-identificarse como alguien que mantiene rasgos culturales de alguna etnia indígena (práctica de formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge sea indígena) y ser por ello considerado legalmente como tal. Resulta entonces que la ley procede a tres restricciones para poder considerar a una persona como indígena: Debe tratarse de agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos y que conservan sus manifestaciones étnicas y culturales, siendo la tierra fundamental para su existencia y cultura (art. 1) Debe tratarse de agrupaciones cuyos miembros sean de nacionalidad chilena (art. 2) Exclusión del carácter indígena: aquellos que no han ocupado tierras históricamente o que las han ocupado pero pertenecen a una etnia no-principal (art. 12a); aquellos de apellidos no indígenas que no pueden acreditar su procedencia indígena por tres generaciones (art. 12b), aquellos que no tienen ciertos rasgos indígenas, o, teniéndolos no se auto-identifican como tales. Para determinar cuando una persona cuenta como indígena, el criterio explícito del Convenio es más amplio que el de la ley Por lo pronto, no excluye aquellos que sean no-chilenos, es decir, los excluidos por el artículo 2. Si bien de los términos del Convenio referentes a la calidad de indígena, es posible distinguir dos tipos de requisitos, uno objetivo (art. 1) y uno subjetivo (art. 2), la regulación plantea bastantes problemas. 29

30 En efecto, no sólo sus términos y definiciones son poco precisos, sino también la identificación de las relaciones que es posible establecer entre estos términos y definiciones. Así, por ejemplo, basta la conciencia de la identidad indígena o además se requiere que sea descendiente biológico de las personas que habitaban el país al tiempo de la colonización? El problema de la identificación de la identidad indígena plantea serios problemas para la labor de la defensa, pues no es posible reconocer a una persona como titular de ciertos derechos y deberes especiales, y, que da lugar a un tratamiento institucional diverso, si no es posible determinar si estas pertenecen o no a una determinada etnia o pueblo Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario Uno de las modificaciones fundamentales que en virtud de este Convenio parecen seguirse para el sistema de defensa penal, se basa en la diferencia entre multiculturalidad y el reconocimiento de la calidad de pueblos originarios. Esto da lugar a una diferenciación entre dos tipos de defensa, que estipulativamente denominaremos defensa indígena y defensa étnica. La primera se basa en la existencia de pueblos originarios, lo que no parece reducir la argumentación a una cuestión cultural. La segunda se trata de una cuestión estrictamente culturalista. La diferencia parece consistir en que en la defensa étnica el criterio para determinar lo cultural, pasa por determinar la pertenencia del imputado a un determinado grupo cultural. Lo étnico sería uno de los criterios para determinar la necesidad de defensa especializada. Entonces, junto a lo étnico podrían reconocerse otros criterios para determinar la pertenencia cultural y que normas pueden aplicarse. De este modo, por ejemplo, podría ser un criterio la pertenencia a ciertos grupos minoritarios, como a la comunidad de los gitanos. Sin embargo, la argumentación culturalista, no es el objetivo de la ley ni del Convenio 169. Ambos cuerpos normativos toman en consideración el carácter originario del pueblo de que se trata. Es decir, el hecho de la existencia de agrupaciones más o menos organizadas que se encontraban en América a la llegada de los conquistadores. De este modo, ya en el plano argumentativo pasan a ser relevantes no sólo los aspectos culturales, sino también los aspectos históricos de la relación entre estos pueblos originarios y los conquistadores y su evolución. De este modo, la defensa indígena entendida como defensa de pueblos originarios, abarca más que una defensa cultural, pues tiene lugar en el marco del 30

31 reconocimiento a estos, por parte del Estado, de un cierto ámbito de acción relativamente autónomo que puede desplegarse fuera de la lógica estatal Extensión de la Autonomía Que se trata de una defensa de pueblos originarios plantea la interrogante por la extensión de la autonomía que se les concede en virtud de este Convenio. El artículo 5 dispone: Artículo 5. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos pueblos; Esto se refiere fundamentalmente a la discusión que ha tenido lugar al interior de la ONU, acerca del estatus de los pueblos indígenas en relación con el derecho a la auto-determinación. La ONU, según Stavenhagen (1992), ha señalado que los grupos indígenas no son pueblos, en el sentido de que no pueden pretender legítimamente separarse del Estado, es decir, no tendrían derecho a la auto-determinación. Si bien este Convenio parece situarse en la misma línea que la ONU, en el sentido de que no consagra el derecho a auto-determinación de los pueblos, sí maneja una concepción de pueblo indígena que les otorga una mayor autonomía en relación a la situación en que se encontraban con anterioridad a este. Este margen sólo queda precisado a grosso modo en el Convenio 169. Para el derecho penal y procesal penal, este reconocimiento de una autonomía relativa, pasa necesariamente por el mayor o menor grado en que se reconoce la posibilidad de aplicar la costumbre indígena. Hoy, bajo la ley , se ha reconocido tímidamente por la jurisprudencia la validez de la costumbre indígena. La pregunta es si en el marco del Convenio 169 la situación se mantendrá igual o no. En efecto, el grado de reconocimiento de ciertas instituciones indígenas es ambiguo. Desde ya el art y 9.1 establecen que estas deben ser compatibles con los derechos humanos y con el sistema jurídico nacional, pero si esto se interpreta estrictamente no existiría ningún ámbito en que la costumbre o derecho indígena podría operar en materia de justicia. Pero si se considera que debe existir un cierto grado de autonomía en la forma en como estos pueblos administran justicia, entonces podría ser posible, en 31

32 algunos casos, la sustitución de la jurisdicción chilena por alguna o algunas instituciones indígenas. Este parece ser el meollo de la discusión actual, a propósito de la Declaración de los Derechos de los Pueblo Indígenas de las Naciones Unidas (septiembre del 2007). Si bien se trata de una declaración no vinculante sobre el desarrollo de estándares relativos a los pueblos indígenas en el derecho internacional, significa para los Estados miembros, discutir el grado de auto-determinación que se les debe reconocer a los pueblos indígenas. Esta discusión, según Fromherz (2008), en los EE.UU. permite la distinción entre auto-determinación externa y auto-determinación interna. La primera, sería aquella que se reconoce a los Estados independientes, la segunda, si bien implica que el grupo humano en cuestión no puede ser considerado como un país independiente, si tiene como consecuencia un incremento en la autonomía que estos deben tener. Una de las expresiones de esta mayor autonomía se refiere a la existencia de Tribal Courts, es decir, tribunales indígenas. Si bien el convenio no es explícito en esta materia, cabe preguntarse por las futuras modificaciones que se implementarán. En consecuencia, si se trata de autodeterminación interna o algún grado de esta, el ámbito de aplicación de las instituciones indígenas debería mucho más amplio que de acuerdo al art. 54 de la ley , pues esta restringe la aplicación de la costumbre y el derecho indígena sólo a los casos en que puede concurrir eximentes o atenuantes de acuerdo al art. 10 y 11, respectivamente, del Código Penal. Apelar al estrecho margen del art. 10 y 11 del Código Penal significa acudir a formas de extensión y disminución de la responsabilidad penal originadas dentro de una determinada tradición jurídica y cultural, lo que implica un determinado sesgo de aquellos aspectos del hecho que se vuelve relevantes al momento de aplicar estas disposiciones. Es por ello que el Convenio no se refiere expresamente ni a la aplicación de las eximentes ni de las atenuantes, sino que de lo que se trata es de reconocer la validez de la administración de justicia desde el punto de vista indígena. Esto parece coincidir con la exigencia del reconocimiento de la auto-determinación interna. Sin perjuicio de lo anterior, esto parece presuponer la existencia de ciertas reglas o procedimientos que regulen como habrá de procederse en estos casos, lo que por el momento, no existe. 1.4 Restricciones a la autonomía de los pueblos Sin perjuicio de esta mayor autonomía, y, como concreción de la negativa a considerar que estos pueblos tienen derecho a la libre auto-determinación, el 32

33 Convenio establece ciertas restricciones a la autonomía que se les concede a los pueblos: Artículo 8.2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio. Artículo 8.3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes Naturaleza Jurídica del Convenio 169 OIT PARTE IX Disposiciones generales Artículo 34. La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada país. Este punto parece ser uno de los más complejos desde el punto de vista jurídico. La teoría del derecho discute aún hoy sobre la naturaleza de las proposiciones normativas. En el ámbito del derecho, la pregunta se refiere a cómo deben entenderse las disposiciones legales. Esto es particularmente problemático cuando se trata de disposiciones de un Tratado o Convenio internacional. Desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado de Chile al ratificar el convenio se obliga a adecuar el derecho interno al contenido de aquellas disposiciones 4. Esta obligación no sólo consiste en la modificación del derecho 4 Cfr., Repertorio de la Corte Interamericana de derechos humanos , Centro de documentación Defensoría Penal Pública, n 3, diciembre (2005), p A. La convención americana establece la obligación de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados esta obligación del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido en [el] orden jurídico interno. Y esas medidas son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de la Convención y, en el caso de que así no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas en ella. (Casos Garrido y Baigorria contra Argentina, reparaciones (Art de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 de agosto de 1998, 68 y 69; Cesti Hurtado contra Perú, sentencia de 29 de septiembre de 1999, 167; Durand Ugarte contra Perú, sentencia de 16 de agosto de 2000, 136; Baena Ricardo y otros contra Panamá, sentencia de 2 de febrero de 2001, 179; La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, 85; Fermín Ramírez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, 97) B. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convención Americana establece la obligación general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurídico interno, tal como lo requiere el artículo 2 de la Convención. Dichas medidas sólo son efectivas cuando el Estado adapta su actuación a la normativa de protección de la Convención. En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto Ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convención de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artículos 2 y 1.1 de la Convención. (Casos La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, 87 y 88; Hilaire, Constantine y Benjamín y otros contra Trinidad y Tobago, sentencia de 21 de junio de 2002, 112; Cantos contra Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002, 58; de los cinco pensionistas contra Perú, sentencia de 28 de febrero de 33

34 interno, sino en el establecimiento de medidas efectivas para la realización de los derechos. En el caso que Chile no adecue las normas de derecho interno, es decir, que incumpla su obligación, se genera la responsabilidad internacional. En consecuencia, el problema dice relación con la determinación de la forma en que pueden comprenderse las disposiciones que establece el Convenio. No se trata de discutir el carácter vinculante del tratado, pues de acuerdo al derecho internacional es evidente que sí lo es, el problema para el sistema jurídico chileno consiste en determinar cómo se concreta dicha obligatoriedad. Muchas de las disposiciones del Convenio parecen tener un carácter programático. En efecto, se indica como deber del estado establecer procedimientos para la satisfacción de ciertos derechos. El mismo artículo 34 da a entender que existen medidas que tiene que adoptarse con flexibilidad, lo que parece demostrar el carácter programático. Sin embargo, otras disposiciones no parecen poder interpretarse de este modo. La determinación del carácter programático de una disposición puede tener lugar de varias formas, una de estas consiste en atender sólo a la disposición de que se trata, es la determinación interna. En al determinación interna es la misma disposición la que establece su naturaleza. De este modo, parece ser que muchas de las disposiciones tienen como destinatario el gobierno y al legislador, pues disponen que el Estado chileno se obliga, en un futuro cercano, a realizar determinados actos en relación a determinados derechos que se reconocen a los miembros de pueblos originarios. Pero otras disposiciones, como los artículos 9.1., 9.2., 10.1., y 10.2., no parecen tener este carácter, pues el destinatario no es el gobierno ni el legislador, sino los tribunales de justicia. Si esto es correcto, parece plausible, al menos en algunos casos, la distinción de Alexy (1993) entre principios y reglas. Tratándose de reglas, la materia debería ser resuelta por los tribunales ordinarios de justicia. Otra forma es la determinación externa, es decir, apelar a estructuras o disposiciones que se encuentran fuera de la disposición misma, para establecer la naturaleza de la disposición. Según esto, el tipo de disposiciones que establece este 2003, 164; Bulacio contra Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003, 117, 140 y 142; Herrera Ulloa contra Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, 145; Instituto de Reeducación del Menor contra Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, 156 y 205; Lori Berenson Mejía contra Perú, sentencia de 25 de noviembre de 2004, 220; Comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, 100 y 101; Yatama contra Nicaragua, sentencia de 13 de junio de 2005, 170; de la Masacre de Mapiripán contra Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, 109) C. De conformidad con el artículo 2 de la Convención deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indígenas interesados. Los Estados deberán establecer dichos procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolución de sus tierras. Para ello, la obligación general de garantía establecida en el artículo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar que los trámites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los órganos a su cargo cuenten con las condiciones técnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos. En el presente caso, el Paraguay no ha adoptado las medidas adecuadas de derecho interno necesarias para asegurar un procedimiento efectivo que dé una solución definitiva a la reclamación planteada por los miembros de la Comunidad Yakye Axa, en los términos del párrafo anterior. (Caso Comunidad indígena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, 102 y 103) 34

35 convenio no son necesariamente normas legales que tienen pueden ser aplicadas por los tribunales. Para determinar si estas disposiciones deben aplicarse o no antes los tribunales de justicia, Atria (2002) recurre al argumento de la image of law -imagen de la ley- que existe en una sociedad. Esta imagen de la ley es la que determina como se deben entender las disposiciones de la ley y como estas deben aplicarse. Estas imágenes que se refieren a un modo particular de aplicación de la ley, coinciden con la descripción hecha por Damaska (2000) en su estudio sobre la forma en que opera la administración de justicia, distinguiendo entre estados Reactivos/ Estado Activistas, de acuerdo a si aplican la ley de forma más formal o menos formal, respectivamente. Tratándose de un convenio de carácter internacional como el 169, la tradición jurídica chilena post-1971 indica que los tribunales chilenos deben ser entendidos en el marco del poder judicial reactivo, es decir, deben aplicar la ley de modo formal. Que los tribunales tengan que aplicar la ley de modo formal, significa que frente a disposiciones en algún sentido abiertas, como en el caso del Convenio, no es posible aplicar la ley, no al menos, mientras el Estado no disponga de los mecanismos necesarios para hacer operativo el cuerpo legal de que se trata. En este caso, el Convenio 169. En consecuencia, lo que haría el Estado al suscribir el convenio es establecer una obligación política de hacerse cargo de la temática indígena a la luz de los estándares internacionales. No hacerlo, conllevaría el costo político del incumplimiento en el plano nacional e internacional Disposiciones específicas sobre derecho penal: Artículo 8.1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario. Artículo 9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros. Artículo 9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artículo Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales. Artículo Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento. Artículo 12. Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea 35

36 personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces. Dejando de lado el problema de cómo han de entenderse las disposiciones del Convenio 169, parece plausible no prejuzgar la respuesta y analizar aquellas que se refieren al derecho penal y procesal penal, suponiendo que son aplicables en los tribunales. Aunque esto último parece dudoso tan sólo al leer el art En el artículo 8.1., no sólo dispone una regla general sobre la aplicación de las normas indígenas a ciertos ámbitos, sino que en el art. 9 y siguientes se establecen ciertas disposiciones específicas que deben aplicarse al derecho penal. El artículo 9.1., parece referirse a los conflictos intra-comunitarios y al menos a los extra-comuntarios cometidos por miembros de los pueblos indígenas. Sin embargo, queda sin resolver que ocurre cuando un no-miembro comete delitos contra un miembro, sea que el contexto en que esto ocurre sea intra o extra comunitario. En este sentido puede el indígena elegir la jurisdicción en virtud de la cual se juzgue su hecho? Todo indica que no, pero desde la perspectiva de la defensa debe ser considerado el hecho de que el imputado indígena prefiera no auto-identificarse por estimar que es conveniente a sus intereses ser juzgado de acuerdo a la ley chilena. Por lo demás, este Convenio, al disponer como fundamental la conciencia de la identidad indígena, parece dar a entender que no todo aquel en que concurran los elementos de los art. 1 y 2, deben ser necesariamente considerados indígenas. Es decir, aquellos en quienes concurren estos elementos, no están obligados a autoreconocerse una identidad indígena, pudiendo considerarse no-indígenas. Hasta donde esta decisión legítima sobre la identidad pueda ser manejable por el titular para los efectos de decidir una estrategia en el marco de un proceso penal, y, ser considerada legal, moral y éticamente admisible, es algo que escapa a este estudio. Otros problemas pasan por la determinación de la instancia procesal en la que se aplica el convenio. En el proceso penal, al menos en la etapa de juicio oral, la costumbre indígena parece ser incompatible con el derecho chileno. Sin embargo, las salidas alternativas, parecen ser un amplio campo para su aplicación. Por su parte, el artículo 10.1 y 10.2, no parecen reducirse a la fase de determinación de la pena, por que los destinatarios del Convenio no sólo son los tribunales, sino también el MP, por lo tanto, la aplicación de este artículo debe considerarse como un argumento relevante durante todo el curso del proceso penal. 36

37 Por último, el art. 12 plantea el problema de la determinación del alcance de la obligación del Estado de proporcionar intérpretes u otro tipo de medios eficaces, para que los miembros de los pueblos originarios puedan comprender y hacerse comprender en el curso del proceso penal. De acuerdo a la naturaleza de esta investigación, quedarán como temas necesariamente pendientes: 1. La determinación precisa de quienes pueden contar como indígenas para la ley. Del mismo modo, cuales serán los criterios que considerará la DPP para definir lo que es una defensa especializada y en que casos debe proceder. 2. Determinación del tipo de defensa que otorgará la DPP, si se tratará de una defensa étnica o bien indígena. 3. Determinación de los márgenes legítimos de acción de las instituciones de los pueblos originarios. 4. Consecuencias que se siguen de la restricción de la aplicación de la costumbre indígena debido a los derechos fundamentales. Sobre todo en relación a su posible incorporación a la CPR o como norma supra-legal en tanto constituye un texto que puede considerarse como parte del derecho internacional de los derechos humanos. 5. Determinación de la naturaleza del Convenio, programa político o disposiciones legales exigibles judicialmente? 6. Alcances específicos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisión de la diferenciación entre jurisdicción y costumbre indígena, salidas alternativas, determinación legal y judicial de la pena, aspectos de la ejecución de la pena y los alcances de la obligación del Estado de proporcionar medios para que los miembros de los pueblos originarios comprendan y se hagan comprender en el curso del proceso penal. 2. La Normativa Institucional Los criterios utilizados para otorgar una defensa indígena se encuentra regulada por el oficio Nº 177 del 8 de julio de El documento relaciona esta defensa con el derecho consuetudinario indígena en el ámbito internacional y su proyección en el derecho interno, hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles, la Convención Americana de derechos Humanos y el Convenio Nº 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales. En el ámbito nacional refiere al artículo 2 del Código Civil, al Código de comercio y el Código Tributario, al artículo 54 de la Ley Nº del año 1993 y concluye que para aplicar el articulo 54 de la Ley Indígena en lo penal, se debe subsumir la conducta en alguna de las hipótesis de los artículos 10 u 11 del Código Penal, hecho que determinaría la necesidad de profesionales conocedores del tema. El Oficio Nº 177 estable los criterios que los defensores deben considerar para proporcionar una defensa especializada y el procedimiento para ello. Así, la defensa estará a cargo de una Oficina especializada o de un defensor local especialmente 37

38 capacitado para atender a los imputados indígenas; en ambos casos se considera el apoyo de facilitadores interculturales. La forma de operación de una u otra modalidad, depende del grado de concentración de la población indígena en la zona. El oficio señala que la defensa especializada se entrega a imputados indígenas, condición que se constata con base en la Ley artículo 12 y con la autoidentificación indígena. Además de ese criterio, para acceder a la atención debe concurrir al menos una de las siguientes situaciones: a) que atendida la naturaleza de la imputación, se destaquen cuestiones culturales relevantes para la resolución del caso, en que la cosmovisión indígena sea un aspecto determinante en la defensa, b) que se trate de personas que residen en una comunidad indígena y que su idioma materno sea indígena (elemento relacionado con la dificultad que puede experimentar el imputado para comprender los hechos que se le imputan) y c) que deriven de manifestaciones relacionadas con reivindicaciones culturales. El procedimiento de atención implica un informe previo del defensor local al Jefe de la Oficina especializada (cuando exista en la región) o al Defensor Regional (cuando no se cuenta con una oficina especializada). Con independencia de las regulaciones que establece la Defensoría Penal Pública en esta materia, existen diferencias regionales propiciadas por el hecho que los imputados pertenecen a pueblos indígenas distintos a los de otras regiones, a que los recursos con que se cuentan para realizar esta labor son también distintos y que las materias en conflicto responde a condiciones culturales y regionales. 3. Revisión de Brechas Generalmente existe una distancia entre la norma y su aplicación, esta diferencia o distancia constituye una brecha y que al ser examinada permite identificar puntos donde se requiere un ajuste de la norma, una mejora en las prácticas o ambas. En lo que sigue examinaremos posibles brechas y materias que requieren de una decisión. Las condiciones de operación y las características regionales permiten anticipar diferencias regionales en materia de defensa indígena. Para examinar este supuesto se solicitó a los Jefes de Estudios responder un cuestionario que sondeó el conocimiento y la aplicación del oficio 177. El cuestionario también consultó sobre otras materias como el sistema de registro de información y el conocimiento del convenio 169 OIT. El instrumento de recolección de información se podía derivar a defensores con práctica en defensa indígena. El cuestionario se aplicó en dos formas que se ajustan a las diferencias de 2 grupos de regiones. Un grupo corresponde a las regiones: Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana Norte y Sur, O Higgins, Maule, Los Rios, Los lagos, Aysen y Magallanes. En el segundo grupo se integró a las regiones de Arica y Parinacota, Tarapacá, Bío Bío y la región de la Araucanía. La diferencia entre ambos grupos es que en el primer grupo no cuenta con facilitador cultural o un defensor 38

39 particularmente preparado para ello. El segundo grupo cuenta con un facilitador cultural o a lo menos con un defensor con la experticia necesaria para prestar defensa indígena. Se debe reconocer, que no todas estas regiones tienen un facilitador o una oficina especialmente dedicada a prestar este tipo de defensa. Las respuestas del primer grupo de regiones de Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaíso, Metropolitana Norte y Sur, O Higgins, Maule, Los Rios, Los lagos, Aysen y Magallanes, se resumen como sigue: Al consultar sobre la aplicación del Oficio 177, tres regiones declaran no conocer el Oficio 177 (para que pudieran responder otras preguntas se adjuntó a la encuesta). Nueve regiones respondieron que este no se aplica y poco menos de la mitad declaró que no tienen casos que requieran defensa especializada. Luego de informar que el sistema informático mostraba una cifra de imputados que han declarado su pertenencia indígena, se preguntó si en la región se presta defensa indígena. Solo una región respondió afirmativamente y que cuenta con un defensor licitado conocedor de la materia y que atiende casos, aún cuando se reconoce no contar con buenas condiciones para ello. Al consultar sobre los factores que impiden prestar defensa indígena a los imputados que declaran pertenencia indígena, gran parte de las respuestas regionales argumentan que los casos atendidos no reúnen los requisitos que establece la norma. Otro argumento de menor frecuencia alude a la carencia de defensores especializados. En el segundo grupo (Arica y Parinacota, Tarapacá, Bío Bío, y La Araucanía) las preguntas fueron más especificas y sus resultados se presentan a continuación. Se preguntó Que criterios se están utilizando para seleccionar los casos que deben ser atendidos por defensores especializados? Y las respuestas se pudieron clasificar como sigue: a) No existe criterio estandarizado (1 región), b) Las características del delito (1 región), c) La naturaleza del conflicto (1 región), d) Elementos culturales del conflicto (3 regiones), e) Competencia lingüística del imputado (2 regiones), f) La residencia/origen indígena (1 región). Se preguntó sobre los problemas que ocasionan los criterios de selección de casos para la defensa de indígenas. Tres de las cuatro regiones declararon tener problemas con su aplicación. Las respuestas fueron: a) Dificultad para detectar casos que requieran defensa especializada, los defensores no toman en cuenta el relato del imputado (2 regiones), b) Temor a discriminación, los imputados no manifiestan su pertenencia a etnia (1 región), c) Ausencia de defensa especializada, lo que dificulta determinar cuando se requiere apoyo del facilitador intercultural (1 región), d) En los conflictos intra-comunitarios la decisión de aplicar el derecho indígena no es algo fácil de precisar (1 región), e) existen muchos casos en que aun cuando se traten de atentados que pueden relacionarse con el conflicto entre organizaciones mapuches y empresas forestales, esto aparece determinado más por la prensa y por la fiscalía, que por la existencia de imputados mapuches (1 región). 39

40 El cuestionario sondeó el procedimiento de la derivación de imputados indígenas al defensor especializado, las respuestas fueron las siguientes: a) El defensor que advierte que se trata de un caso que merece defensa especializada deriva el caso a la Unidad de Estudios Regional (1 región), b) El procedimiento de derivación causa, se realiza solicitando la derivación en el sistema, aunque por lo general es el defensor especializado quien toma estas causas desde el inicio, (desde la audiencia de Control de detención).posteriormente se analiza la causa con la facilitadora, y por lo general se realizan vistas a terreno, para corroborar el arraigo cultural y de pertenencia a la etnia visitando al mismo tiempo el sitio del suceso por parte del defensor (1 región), c) No hay procedimiento de derivación (2 regiones). En relación con la aplicación de las normas contenidas en el Oficio 177, las respuestas fueron las siguientes: a) Dos regiones declararon no conocer el Oficio, b) Tres regiones declara que se aplica (considere que el Oficio se adjuntó al cuestionario) y dos de ellas declaran tener problemas con su aplicación. Al revisar las respuestas con mayor detalle se destacan algunos temas que se resumen como sigue: a) los defensores no conocen el oficio, ni los criterios de derivación (en ocasiones los defensores derivan las carpetas sin previa consulta), b) los defensores de la región han reportado haber tenido en la discusión materias indígenas ante Tribunales, c) el Ministerio Público al revisar sus criterios de persecución de igualdad ante la ley, entiende que todos los "chilenos" son iguales y nadie goza de privilegios razón por la que el tema indígena se posterga, d) una visión similar se observa de los Juzgados de Garantía y Tribunales Orales en lo Penal. Otra materia consultada fue: El sistema computacional de la DPP, permite llevar una cuenta del total de causas y de imputados con defensa especializada? Las respuestas fueron las siguientes: Dos regiones respondieron afirmativamente y dos declararon que no lo permite. A la pregunta Qué cambios sugiere incorporar al Sistema Computacional para facilitar la elaboración de informes sobre defensa indígena?, las respuestas fueron: a) Sería conveniente, que el sistema envíe automáticamente correo de advertencia con la información relacionada con causas indígenas al defensor local jefe, al jefe de estudios y al facilitador intercultural, b) Incorporar un Ítem que registre el total de imputados indígenas y debiera incluir en ella si los imputados son hablantes o no. Que aporte con datos como fecha de ingreso, tipos de delitos y términos, c) Existe una incongruencia en los datos que el SIGDP permite incorporar y aquellos datos que el defensor consulta al imputado en la ficha FUI. En efecto, la ficha FUI no consulta acerca del origen étnico del imputado. Sin embargo, el SIGDP posee un campo para incorporar, además de la nacionalidad del imputado, su origen étnico. Con la modificación de ficha FUI se perdió la posibilidad de consultar al imputado directamente sobre su origen y de traspasar esta información al Sistema SIGDP. 40

41 Como se aprecia la aplicación de las normas y procedimientos contenidos en el oficio 177 son aplicados con dificultades en las regiones que tienen defensa indígena. Existen problemas de desconocimiento, en los defensores, sobre los procedimientos de derivación. Pero existen diferencias entre regiones, los criterios de selección se encuentran entre los que regula el Oficio 177, pero su aplicación es diversa y priman los criterios culturalistas y de dominio de lenguaje (sin excluir otros). Asociado a lo anterior, se aprecia que existen dificultades en la identificación de casos por parte de los defensores (que afecta la derivación y el tipo de defensa), existe subdeclaración respecto de la pertenencia (en razón de evitar el estigma social). Relacionado se encuentran las dificultades que tienen el sistema informático, dado que contiene el dato de declaración de pertenencia del imputado pero no el tipo de defensa que se aplicó. Esta es una cuestión que afecta notoriamente las cuentas y las evaluaciones que se realizan. Por último, se debe destacar que estas regiones reconocen dificultades en la legitimidad que tienen los argumentos de una defensa indígena por parte de los otros actores del sistema Resulta interesante destacar la notoria diferencia entre las respuestas de ambos grupos de regiones al consultar sobre la identificación de casos. El segundo grupo de regiones declara tener dificultades en sus procesos de identificación, selección y derivación de casos, lo que contrasta fuertemente con las respuestas de las otras regiones que no tienen defensa indígena. Un segundo tema que se abordó en el cuestionario tenía relación con el convenio 169 OIT su conocimiento y posibles implicancias en la defensa indígena, lo que sigue informa sobre los resultados de las consultas realizadas en esta materia. En las regiones del primer grupo 7 de 12 regiones declaran no conocer el contenido de ese convenio. Con relación a sus posibles efectos en la defensa indígena las respuestas se agruparon en: a) puede afectar la utilización de la costumbre en el proceso penal y la aplicación preferente de otras penas frente a las penas privativas de libertad, b) Si se conoce, aunque no se domina el contenido. Se ofreció la posibilidad de hacer comentarios sobre el tema (seis regiones no hicieron comentarios). La revisión de los comentarios entregó los siguientes resultados: a) No se ha visto que exista difusión sobre necesidad de aplicar normas especiales a indígenas, b) Sería bueno informarse del contenido del Convenio 169, c) Hay desconocimiento sobre la materia, se requiere de asistencia especializada, d) No es necesario, por el momento, defensa especializada, e) El indígena urbano es refractario a ser calificado como tal. El tema también se consultó las regiones que tienen mayor práctica en materia de defensa indígena o que cuentan con el apoyo de un facilitador intercultural (Arica y Parinacota, Tarapacá, Bío Bío, y La Araucanía). En lo que sigue se informa sobre sus respuestas. 41

42 Para conocer la percepción sobre los efectos de la ratificación del convenio 169 OIT sobre la defensa indígena se preguntó Conoce el contenido del Convenio 169 OIT? La mitad (2) de las regiones respondieron conocer el contenido del convenio. Luego se consultó Qué efectos puede tener sobre la defensa indígena? Las respuestas de regiones son: a) Mayor incidencia de la cultura o cosmovisión cultural, en el tratamiento de la causas con imputados mapuche o indígena por parte de la institucionalidad del Estado, b) Fundamentalmente dos: incorporar el reconocimiento de la costumbre, que se establece en el artículo 54 de la Ley indígena a rango constitucional, de manera que los jueces no podrán descartar su utilización como circunstancia eximente o modificatoria de la responsabilidad penal, por la mera circunstancia de ser contraria al código penal o a la constitución, y se requerirá hacer una interpretación que, respetando los derechos humanos, permita aplicar la costumbre indígena. Esto implica el desafío para los defensores de conocer el Convenio y aplicarlo. El segundo es que si se reconoce la jurisdicción indígena (como lo hace el Convenio), permitirá excluir ciertos conflictos de la competencia de la fiscalía y los tribunales de garantía, cuando ya hayan sido resueltos por los órganos de jurisdicción indígena, c) El concepto jurídico de "pueblo" y su impacto en el reconocimiento de sus costumbres y valores, el deber de todos los órganos del Estado de Chile (Ministerio Público incluido) de respetar y promover, debería tener efectos acerca de los criterios de persecución. A su vez, el Poder Judicial igualmente estaría obligado a cambiar su visión de las normas que deben aplicarse a los pueblos indígenas, d) Mayor posibilidad de lograr sanciones o penas con pertinencia cultural, e) La medidas cautelares deberán estar acorde a las características socio- culturales de los imputados, f) La defensa debiera asumir esta tarea como prioritaria en cada causa, independiente de los delitos cometidos, que afecten o no a personas en proceso de reivindicativo, el solo hecho de que los imputados sean mapuche se debiera hacer un estudio exhaustivo acerca de su condición socio-cultural, ya que esta misma convención señala en su Art. 10 n.1 (...) que las penas impuestas por la legislación general a miembros de los pueblos deberá tenerse en cuenta las características económicas, sociales y culturales. Como se puede apreciar las respuestas de quienes tienen más práctica en la defensa de imputados indígenas, destacan que existe un potencial efecto sobre la defensa y visualizan una oportunidad de fortalecer la defensa indígena. Por último el cuestionario abordó el tema de la capacitación en defensa indígena, la información recogida permite sistematizar materias relacionadas con defensa indígena y de las cuales se solicita capacitación. Un primer dato es que, con independencia de sus respuestas anteriores, la totalidad de las regiones respondieron que necesitaban capacitación. En lo que sigue se presenta el listado de materias contenidas en los cuestionarios. Principios y defensa de derechos consuetudinarios indígenas Mediación penal intercultural Taller de antropología cultural Convenio 169 y su implicancia en la legislación y especialmente en el Derecho Penal Chileno Testigos Protegidos 42

43 Derecho Indígena comparado Capacitación; que permita una introducción al conocimiento de las culturas indígenas en Chile, dando un especial énfasis en sus normas consuetudinarias. Pluralismo Jurídico y Derecho Indígena, Convenio 169 de la OIT Diversidad cultural y pluralismo jurídico. Consecuencias del Convenio 169 OIT en la Reforma Procesal Penal Aplicación de la costumbre y las circunstancias eximentes y modificatorias de la responsabilidad penal. Historia y Antropología Jurídica. Cosmovisión Andina Aplicación de las normas de derechos humanos al derecho penal. Género e interculturalidad En lo que sigue se presenta una breve síntesis de lo tratado en esta parte del estudio. a) En general existe poco o ningún conocimiento del Oficio 177 y por tanto se puede esperar un impacto en los procesos de este tipo de defensa. b) Se hace evidente la necesidad del apoyo de un facilitador intercultural y también la carencia de este recurso de la defensa. c) Se declara la falta de formación en defensa indígena. d) El sistema informático no identifica si la defensa proporcionada es indígena o si se hace usando la argumentación relacionada. e) Subsiste la duda de cómo proceder cuando el imputado no reconoce pertenencia para evitar el efecto de segregación, y cuando existe fundamento de que efectivamente el caso amerita una defensa indígena. Otro aspecto de lo mismo, es si el defensor esta preparado para manejar el temor del imputado. f) El caso del indígena urbano debiera ser revisado por su gran número y porque la migración (cuyos efectos superan la primera generación) dificulta la integración y sitúa en una condición de mayor de vulnerabilidad y conflictividad legal. Las regiones con mayor experticia en defensa indígena enuncian una serie de materias que se listan a continuación: a) Los criterios para seleccionar adecuadamente casos para defensa indígena son muy variables y es necesaria una definición actualizada. Qué Impide que diferentes regiones frente al mismo sujeto y caso lleguen a decisiones distintas respecto de si se aplica o no la defensa indígena? b) En consecuencia, se debiera unificar y fortalecer los procesos de detección, selección y derivación de imputados para la defensa indígena. c) Entre los problemas que tiene la aplicación del Oficio 177 se encuentra que los defensores no conocen el oficio, ni los criterios de derivación, en ocasiones los defensores derivan las carpetas sin previa consulta. d) Los defensores reportan haber tenido discusión sobre materias indígenas ante Tribunales. e) Se destaca la necesidad de actualizar el sistema de información de gestión para llevar la cuenta de casos con defensa especializada (en el informe encontrará varias sugerencias de mejora). 43

44 Respecto de la apreciación sobre el convenio 169 OIT se puede concluir, que el contenido del Convenio 169 OIT no ha tenido mayor difusión entre los defensores. Falta análisis sobre las implicancias de este convenio en materias como la aplicación del derecho consuetudinario, las políticas de persecución, la relación limítrofe entre derechos humanos y costumbre indígena, efectos en al aplicabilidad de las penas, bases de la argumentación jurídica con pertinencia a la diversidad de los pueblos. Diferenciación de etnia y pueblo indígenas y sus implicancias para la defensa. En materia de capacitación se aprecia un déficit que debiera incluir a las regiones del primer grupo para entregar más certeza a sus procesos y para que en la eventualidad que se presente un caso se cuente con las condiciones necesarias para proporcionar defensa indígena. En las regiones con defensa indígena se requiere ampliar la formación para corregir los problemas detectados en los procesos de identificación y derivación de casos. 44

45 IV EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDÍGENA Las regiones que tienen diferentes condiciones ejercer la defensa de imputados indígenas, sea porque tienen una oficina de defensa especializada, un facilitador cultural o defensores con una trayectoria reconocida en la materia. Este hecho produce variabilidad la práctica de la defensa de imputados indígenas. Para dar a conocer estas realidades, se le solicitó a esas regiones un informe que caracterizara su experiencia. Con el fin de facilitar la comparación entre regiones se proporcionó un listado temático. Este listado temático incluyó: Una breve referencia a la historia de la defensa indígena de la región, Una descripción simple de las características culturales de los pueblos indígenas de la región y su relación con la defensa, Destacar un caso relacionado con la defensa indígena Una cuenta general de los casos defendidos en el año 2007 y Un juicio sobre sus logros, dificultades, proyecciones y necesidades. El listado podía ser complementado con otra información y quedaba a criterio de sus autores. Se debe reconocer que se dio como condición que su extensión no superara las cuatro páginas, situación que pone restricciones a la profundidad del informe regional, aún cuando hubo flexibilidad en esta restricción. Los informes fueron editados en lo formal pero no se intervino el material recibido. Posteriormente, esa versión fue sometida a la aprobación de sus autores. Por último, la versión preliminar con todo el contenido del estudio se envió a los Defensores Regionales para posibles comentarios. Lo que sigue es el resultado de esta labor. 45

46 1.- La Defensa Indígena en la Región de Arica y Parinacota y Región de Tarapacá Trabajaron en este informe Victor Providel Labarca Jefe De Estudios Arica-Parinacota, Marcelo Lara Pol Jefe De Estudios (s) Tarapacá. Inés Flores Huanta Facilitadora Intercultural de Arica-Parinacota y Tarapacá, Sergio Vilca Larrondo Defensor, Fernando Gatica Collinet Defensor, Raúl Gil Gonzalez Defensor y Sergio Zenteno Alfaro Defensor Breve historia de la defensa indígena en la Región Posterior al inicio de la Reforma Procesal Penal en la Región de Tarapacá, 16 de diciembre del 2002, y atendida la realidad cultural de la región, se implementa una política de atención intercultural a través de la contratación de un Facilitador intercultural, proceso que culminó en junio del 2003, con la contratación de Inés Flores Huanca, profesora Intercultural bilingüe y hablante aymara. Su acción se inicia en la Comuna de Pozo Almonte, donde el número de imputados indígenas es significativo. La mayoría de las causas que afectaban a imputados indígenas, estaban vinculados con las infracciones de transito, manejo en estado de ebriedad, trafico, y los delitos de contrabando. Todas ellas vinculadas con una realidad geográfica y cultural. La línea de acción se fortaleció con la aparición de causas que penalizaban prácticas culturales, como el porte y consumo de hoja de coca, el uso de especies protegidas, o el porte de armas de fuego en contextos rurales. Sumado a ello, los argumentos que otorgaban los propios imputados indígenas, en las entrevistas realizadas, fueron brindado elementos suficientes para construir atenuantes, que se enmarcaban en el Art. 54 de la Ley Indígena Nº 19253, o al menos, claramente, la explicación de los hechos realizada por el fiscal, no consideraban la variable cultural, que ofrece otra explicación de los hechos. Con la creación de la Defensoría Regional de Arica y Parinacota, en Abril del año 2008, la facilitadora intercultural ha prestado servicios a ambas regiones, según las necesidades de la nueva región. Se debe tener presente que no existe una defensa especializada en materias indígenas, esto es, un defensor penal público dedicado de manera preferente o exclusiva a los pueblos indígenas, asumiendo cada defensor, tanto local como licitado, la representación de personas provenientes de estos pueblos. Sin embargo, cuando se detectan criterios que permitan identificar elementos culturales que explican una conducta constitutiva de delito, comienza la labor de apoyo de la profesional facilitadora intercultural, que se mantiene a lo largo de toda la investigación. 46

47 1.2.- Caracterización de la defensa indígena en Arica-Parinacota y Tarapacá Bien sabemos que en las regiones de Arica-Parinacota y Tarapacá no existe la institución del defensor especializado en materia indígena, sin embargo se cuenta con un número importante de usuarios de la etnia Aymará, y en menor medida de la Quechua, y otras etnias que se ven imputados por diversos delitos, en especial por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes y en un porcentaje menor, por delitos de conducción de vehículos motorizados en estado de ebriedad y delito sexuales, entre otros. En este sentido, no en pocas ocasiones se ha debido enfrentar situaciones que inciden directamente con la estrategia de defensa, pues particularmente en los delitos de tráfico ilícito, se da una constante respecto del perfil del imputado indígena, que en un gran porcentaje se trata de una persona que proviene del mundo rural, de escasa o nula instrucción y con una condición económica de extrema pobreza. En este sentido la Defensoría ha debido explorar más en profundidad la problemática social que enfrentan los imputados de estas etnias originarias, lo que ha hecho imprescindible contar con el apoyo de la facilitadora intercultural. La labor de apoyo entregada por el profesional facilitador intercultural, se puede desglosar de la siguiente manera: Asesoría técnica al Defensor Regional: Comprende aquellas acciones tendientes a favorecer una comunicación intercultural con las instituciones publicas y privadas, que están vinculados con la temática indígena en la región. Dentro de este ámbito se encuentran las siguientes acciones: a) Visitas institucionales a las organizaciones gubernamentales; b) Difusión pertinente del accionar de la Defensoría Penal Pública dirigida a las organizaciones indígenas a través de la cuenta publica anual; c) Comunicación efectiva entre el área de comunicaciones y los imputados indígenas y sus familiares. Los cuales se traducen en la edición de material pertinente, continua información del proceso, y el acceso a material editado. Asesoría técnica a los Defensores Locales: Dice relación con la explicación cultural del entorno, en que se produce el delito y las motivaciones presentes en él. Junto con ello, identificar las probables atenuantes y/o eximentes que pudieran favorecer la defensa del imputado indígena. Esta línea de acción se traduce en gestiones que implican: a) Visitas de cárcel; b) Entrevista intercultural con los familiares; c) Gestión en las sedes consulares en caso de extranjeros indígenas; d) Gestión en las comunidades indígenas para la emisión de documentos públicos a favor de los imputados indígenas; e) Solicitar pericias que sustenten la defensa del imputado indígena; y f) Evaluar competencias lingüísticas de los (as) imputados (as) indígenas que tienen como lengua materna el Aymara y sugerir pericia lingüística en casos de dominio quechua u otro. 47

48 Gestión de defensa intercultural. La autogestión, en cuanto a las capacitaciones interculturales que puedan recibir los defensores, ha sido un aporte, para la instalación del concepto de diversidad cultural Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y en la práctica del Ministerio Público El cruce realizado, de acuerdo a apellidos, comunas de origen, entrevistas, y pertenencia a Asociaciones y comunidades indígenas, en el marco de la Ley Indígena. Nº , entrega las siguientes cifras: Nombre Tribunal Aymará Guaraní Kolla Mapuche Quechua Rapanui Total Arica Iquique Pozo Almonte Total Estas cifras han sido obtenidas del trabajo realizado por la Facilitadora Intercultural Inés Flores. Se debe tener presente que no todas las personas que provienen de pueblos originarios se reconocen como tales, especialmente por el miedo a la discriminación por parte del Estado de Chile. Además, es necesario considerar que la labor de defensa de estos imputados no necesariamente está vinculada a un tema cultural o requieren de la intervención de la facilitadora intercultural. Por estas razones, el número de imputados atendidos provenientes de pueblos originarios entregado en este informe es mayor que el reflejado en el Sistema Informático (SIGDP), pues se realiza una análisis detallado de cada caso, en forma posterior al ingreso al SIGDP, y que toma en consideración los criterios que a continuación se indican. Así las cosas, las cifras de imputados atendidos se obtienen del cruce de información entre la zona geográfica desde donde proviene la persona, sus apellidos, la naturaleza del delito investigados y la información proporcionada por el defensor de la causa. La Defensoría ha logrado sostener ante el Ministerio Público y los Tribunales de Justicia, la visión proveniente del mundo indígena, que permite dar explicaciones a la conducta introduciendo la costumbre originaria en el argumento. En la región el impacto de la temática indígena se ha manifestado, principalmente, desde la práctica del Ministerio Público en la utilización de las salidas alternativas, y en especial de la suspensión condicional del procedimiento. No obstante, el Ministerio Público ha mantenido la interpretación formal de igualdad ante la ley y no 48

49 incorpora las tradiciones culturales. Casos representativos de esta labor son los siguientes: a) El caso de los pastores aymaras. La Defensoría de Arica y Parinacota representó a 10 pastores aymaras del altiplano que la prensa local califico como una banda internacional de cazadores furtivos que operaba en la zona altiplánica, sobre la cual existen varios antecedentes que hacen presumir que entre los detenidos se encuentran los autores materiales del asesinato del sargento segundo de Carabineros Edison Hernández Oñate, ocurrido el año La teoría acusatoria inicial se tradujo en un operativo policial que los detuvo en el altiplano (Guallatire a 4 mil metros sobre el nivel del mar) y los traslado hasta Arica. Sin embargo, los nexos que les fueron atribuidos se desecharon, y la imputación final fue de tenencia ilegal de armas de armas de fuego y caza ilegal de fauna protegida. El caso terminó con la Suspensión Condicional del procedimiento, y se accedió a devolver a los imputados sus pieles de animales y otros utensilios, que en realidad correspondían a objetos de ancestral uso religioso. Otros casos que ilustran esta labor corresponden a un caso de tráfico de droga y un infanticidio frustrado. En ambos casos tuvo preponderancia, para optar por la salida alternativa, la existencia de prácticas o costumbres indígenas. b) El caso Hojas de coca : Imputada formalizada por el delito de tráfico ilícito de estupefacientes, se le imputa ingresar al país con 20 kilos de hojas de coca. Se alega por parte de la defensa que el ingreso de las hojas de coca desde Bolivia por parte de la imputada se debe a que en su calidad de comerciante aymara, se dedica a la venta de este vegetal, el que se utiliza como medicina y como elemento ritual y que la cantidad se justifica por cuanto la medida de venta es por costales. Suma a lo anterior el hecho de que tanto la imputada como su marido son reconocidos como autoridades originarias aymará y en ese contexto se ven comprometidos a potar esta planta, que además tiene un significado religiosoespiritual. Expuestos estos antecedentes ante el Ministerio Público, se pudo determinar que el porte de la hoja de coca no importaba una actividad de tráfico, sino a una actividad propia de la cultura aymará. Una vez fijada audiencia para preparación de juicio oral, se le sugiere al Ministerio Público enviar los antecedentes al Fiscal Regional a efectos de explorar una posible salida alternativa. Llegada la audiencia y aceptando en parte los argumentos de la defensa el Ministerio Público procede a suspender condicionalmente a la imputada. c) El Caso del infanticidio. En el presente caso N. M. V. fue formalizada por el delito de infanticidio. La imputada había ocultado el embarazo durante todo el periodo de gestación, sin controles médicos, lo cual unido a las precarias condiciones de salubridad en que dio a luz a su hijo, tuvieron a éste al borde de la muerte por hipotermia aguda. Las condiciones del parto se ajustaban a su patrón cultural, ya que ella había sido criada en pueblos del altiplano, en donde no existe acceso a la salud, por lo tanto, sus conductas no estaban dirigidas a causar la 49

50 muerte de su hijo. Finalmente, fue suspendida condicionalmente bajo condiciones de firma mensual en dependencias del Ministerio Público, y la obligación de participar en 3 charlas de cuidado del parto, embarazo y del recién nacido, en el contexto de su cultura indígena. Por último, conviene destacar la necesidad de contar en ambas regiones con un defensor penal público, especializado en temas indígenas y un(a) facilitador (a) intercultural que le sirva de apoyo. En el ámbito de los logros es importante el hecho de haber posesionado a la facilitadora intercultural ante las comunidades indígenas a través de las actividades de difusión y, especialmente, la entrega de material informativo en lengua Aymara en distintas localidades del interior de las regiones. También, hay que destacar que los logros obtenidos frente al Ministerio Público en materia de salidas alternativas en casos específicos y complejos. Finalmente, las proyecciones de la región en la temática indígena se abordan desde un punto de vista interno y externo. El primero dice relación con capacitar a nuestros defensores respecto del Convenio 169 de la OIT sus implicancias y desafíos en el proceso penal. Otro aspecto destacable es la necesidad de entregar a jueces, fiscales y defensores, a través de capacitaciones, los conocimientos para entender la realidad de las comunidades indígenas y sus costumbres jurídicas. Comentarios y observaciones regionales al estudio Como antes se explicó, el estudio en su versión para publicación fue sometido a la consideración de los Defensores Regionales para que aportaran información complementaria o críticas al documento. En este caso, Arturo, Zegarra W. proporcionó interesantes críticas e información complementaria que enriquecen el presente estudio y que reproducimos, como sigue. En la página 12, de este estudio se sostiene que las cifras censales reflejan el peso numérico de este tipo de población y evidencia que se trata de minorías con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situación de pueblos originarios relaciona con temas de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numérico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusión y de gobernabilidad. La revisión de las investigaciones realizadas por organismos internacionales, como también tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes reformas en política indígena, aporta argumentos útiles a la defensa indígena. Al respecto Zegarra sostiene: Es necesario agregar la dinámica intercultural, internacional, de la población indígena de la zona centro sur de América. Ello implica, puntualizar que los aymaras, quechuas y chipayas del norte de Chile, son culturalmente parte del mundo andino, lo cual supone una población aproximada ente 13 y 17 50

51 millones de personas 5. Las relaciones económicas y culturales son predominantes e interdependientes entre Chile, Perú, Bolivia y el norte de Argentina. Ello se ha expresado en las políticas de los respectivos gobiernos regionales de la macro región del norte de Chile. Un ejemplo de esta dinámica lo constituye la ZOFRI y las relaciones entre Arica, Tacna y La paz, como interland cultural de la región. Esta característica es fundamental de destacar, dado que en ese contexto se dan las mayores injusticias de los imputados indígenas, por la aplicación de legislaciones diferenciadas, con evidentes prejuicios raciales y culturales, que operan en forma conjunta, contra los imputados indígenas. Ejemplo el uso y transporte de la hoja de coca. En el marco de lo señalado en la página 15 del estudio y en particular sobre las estadísticas tomadas de SIGDP con base a la autodefinición étnica, sostiene: Las cifras anteriormente, citadas no reflejan la realidad de la Región de Tarapacá y la nueva Región de Arica y Parinacota. La adscripción étnica es un proceso complejo, que requiere tomar en cuenta un conjunto de factores que inciden en la adscripción de los imputados indígenas. Al respecto Hans Gundermann (2005) refiere, Preguntar por pertenencia étnica, es un proceso complejo, que requiere precisar un conjunto de variables, por ejemplo, cómo y en qué condiciones se pregunta, desde qué lugar, y desde qué posición de sujeto se responde 6. Las cifras que entrega el SIGDP, no reflejan la población indígena atendida, por ambas regiones. Esta situación, demuestra que la ficha FUI, está estructurada para una población genérica, que no considera población diversa. Los imputados indígenas, requieren un instrumento que facilite la comprensión de las preguntas y las respuestas. El concepto etnia, esta internalizado en indígenas que han sido socializados por organizaciones indígenas, o una marcada participación en instituciones vinculadas con la temática indígena. Por tanto, es preciso modificar la ficha FUI, e incorporar la pertinencia conceptual, para obtener la adscripción étnica de los imputados. Para resolver dicha situación, se ha elaborado una base de datos de la población indígena atendida. También señala: La DPP de la Región de Tarapacá, en conocimiento de los factores que afectan la adscripción étnica, construye una base de datos a partir de los antecedentes proporcionados por el SIGDP, acreditaciones indígenas de los imputados, y las pertenencias a comunidades y asociaciones indígenas. Información que es cruzada con el lugar de nacimiento, residencia, y apellidos de origen indígena. Todo ello nos permite identificar la población indígena atendida y realizar proyecciones. 5 6 Chipana, Cornelio. La visión qhipnayra de la historia aymara. Cuatro siglos fundamentales. (tesis de maestría). Pág Unap Hans Gundermann, Contar a los indígenas en Chile. Adscripción étnica en la experiencia censal de Estudios atacameños N 30, pp

52 Esta metodología proporciona cifras diferentes a la del sistema de información computacional y como elemento de juicio proporcionó las tablas contenidas en los anexos de este estudio. Sobre la escasa relación del dato censal con las cifras de imputados (pág. 16 del estudio), Zegarra sostiene: La información proporcionada por el SIGDP no es congruente con el censo del año 2002, dado que el contexto de la entrevista es claramente distinto. No es lo mismo identificarse como miembro de una cultura, si paralelamente se encuentra enfrentado ante una situación de persecución penal. Las cifras del censo del año 92 y 2002, indican variaciones respecto de la adscripción étnica. En el censo del año 92, la población aymara, en la región de Tarapacá, alcanzaba la cifra de En el año 2002, esta cifra aumento a 40934, mostrando un crecimiento sustantivo 7. Si tomamos en cuenta los datos proporcionados por CONADI 8, en términos de población indígena reconocida en la región, en el marco de la Ley Indígena, éstas varían aun más. Por tanto, la adscripción étnica de la región de Tarapacá ha presentado distintas cifras, dependiendo del servicio que lo solicite y el grado de confianza del consultado. Para el caso de la Región de Tarapacá, se ha optado por realizar una base de datos que permita cruzar distintas variables y sea un indicador más confiable de la población indígena atendida. Respecto del perfil del defensor (ver página 17 del estudio) comenta: En este punto, es necesario incorporar la noción teórica de la intraculturalidad (capacidad de fortalecimiento interior de la identidad y cultura en la sociedad, comunidad y la persona indígena) para que el ejercicio de la defensa jurídica, responda a los pueblos indígenas y su realidad y no sea analizado únicamente, desde los indicadores estadísticos que sin duda se reformulan y seguirán reformulándose. 7 Fuente: INE. 8 Fuente CONADI: Sólo en Arica, hasta el año 1997, se habían reconocido indígenas Fuente Oficina Arica. En la subdirección norte, sólo en el periodo se entregaron acreditaciones indígenas. Un promedio de 4000 acreditaciones durante el 2008, ha realizado la CONADI en la subdirección norte. 52

53 2.- La Defensa Indígena en la Región del Bío Bío Informe realizado por Egon Matus De La Parra Sanhueza, Defensor Penal Público de Cañete. En Cañete- 20 de octubre Breve historia de la defensa indígena en la Región La Defensoría Penal Pública abre sus puertas en la Región del Bío- Bío en el año La defensa penal indígena, se imparte en la localidad de Cañete, provincia de Arauco, y dado a las características de la zona, desde el primero de agosto del 2005 se incorpora para la Localidad de Cañete una facilitadora intercultural. Durante el año 2003 ingresan a la Defensoría Local de Cañete, las primeras causas con imputados mapuches, algunas a consecuencia de reivindicaciones territoriales y otras, en su gran mayoría, por delitos de Violencia Intrafamiliar, siendo estas últimas como la más recurrente. Desde el 2005 a 2008 se han atendido, más 300 imputados mapuches aproximadamente, siendo el periodo de mayor ingreso de causas con imputados mapuches el periodo comprendido entre del 2005 al Características Culturales del pueblo mapuche en la Región del Bío-Bío En la región del Bío-Bío, existen dos grandes grupos perteneciente a la etnia mapuche, uno de ello es el pehuenche que habita en la Zona del Alto Bío-Bío y el otro es el mapuche Lafkenche ubicado en la zona de la provincia de Arauco. El censo del 2002 (INE), arrojó un total de habitantes mapuches en la región. En términos estimativos, y de acuerdo a los datos demográficos municipales, actualmente la población mapuche asciende a unos habitantes en la zona del Alto Bio-Bio, mientras que en la provincia de Arauco a unos mil. Según datos de la CONADI actualmente existen en la provincia de Arauco 267 comunidades; en la provincia del Bío-Bío 54; y en la provincia de Concepción 15, sumando un total de 336 comunidades indígenas. La cultura mapuche, en la región, posee diversos matices en relación a su cultura, en cuanto a su idioma (chezugun) y sus prácticas culturales. Como principales diferencias están las dialectales, estilos de vestimentas y formas de procedimientos en sus celebraciones propias como los son: el guillatún, el casamiento, la sepultura y el mingako. En cuanto al Derecho consuetudinario, a pesar de ser este uno de los elementos más complejo de observar y de incluir en la defensa, por ser contradictoria e incompatible en algunos aspectos al derecho penal chileno, se presenta muchas veces como un factor determinante en la consumación de los delitos, lo cual hace indispensable hacer presente la condición cultural a través de peritajes antropológicos. Si bien existe un porcentaje no menor de delitos con autores de miembros de la cultura mapuche, al interior de las comunidades se 53

54 desarrollan sistemas propios de sanción a conductas consideradas ilícitas, principalmente aquellas que afectan a un bien colectivo y que no encuentran precisamente un castigo en el sistema penal del Estado. En definitiva, se podría decir que éste funciona en forma paralela e independiente, por ende prácticamente desconocida. Es así como la experiencia del trabajo de la defensa en la zona mapuche de la Provincia de Arauco, ha posibilitado comprender con mayor profundidad la naturaleza de los delitos ejecutados por miembros mapuches, sobre todo cuando esta se trata de conflictos entre indígenas, en su mayoría, los casos, son consecuencias de problemas civiles no solucionados por mucho tiempo, sobre todo cuando se trata de delitos menores, sin embargo en todas ellas han existido diálogos y encuentros previos a la denuncia formal entre víctima e imputado, esto demuestra de alguna forma que el sistema penal es una última instancia a recurrir, buscando en ella no necesariamente solo una sanción penal sino que además una solución al problema causante del delito, y por ser el sistema penal exclusivamente sancionador, explica en parte, de que exista un alto porcentaje de causas que terminan en alguna Facultades de la Fiscalía, por constantes ausencias tanto del imputado como de la víctima. Por tanto, y según los propios relatos de los comuneros, actualmente, muchas de las normas consuetudinarias, se encuentran plenamente vigentes en las comunidades, adecuándose a las realidades actuales que los afectan. Uno de los delitos recientes en el ámbito comunitario lo constituye la estafa o engaño, que se ha vuelto muy común, y que los autores son principalmente dirigentes, a estos se les somete aun proceso público que en el chezugun se le denomina yewelkan, el cual es similar a una amonestación pública, además se le prohíbe de participar en las tomas de decisiones, beneficios que pueda lograr la comunidad, este castigo puede extenderse hasta por 15 años Descripción de la Defensa Los delitos mas comunes, al interior de las comunidades mapuches son los daños a la propiedad, este se soluciona con el diálogo o (nutram), en la que el imputado y la victima, buscan la restitución de los daños, incluyendo; forma y plazo, sin necesidad de intervención de terceros. Para los robos rige el mismo principio, sobre todo para los abigeatos, pero estos delitos, son muy pocos comunes, es poco recurrente que suceda entre indígenas, según los propios indígenas. Los delitos más judicializados son los de Violencia Intrafamiliar, estos delitos no son de conocimiento de la comunidad, ya que es tradición que sea la propia familia encargada de dar solución al conflicto, en este ámbito recobra importancia la ceremonia del casamiento mapuche, puesto que en ella quedan establecidas una serie de normas de convivencia de las parejas y de las familias unidas en su conjunto, como las posibles salidas en caso de futuros conflictos, sin embargo esta tradición cultural ha perdido vigencia en la actualidad. 54

55 Nº de Causas Terminadas año 2007 según delito Delito Nº Amenazas (VIF) 24 Lesiones Graves (VIF) 2 Lesiones Menos Graves (VIF) 29 Lesiones Leves (VIF) 4 Daños Simples 3 Robo en Lugar no Habitado 3 Homicidio 2 Porte Ilegal de Armas 1 Otras Faltas del Código Penal 1 Conducción en Estado de Ebriedad. 5 Principio de Oportunidad 1 Total de Causas 75 Es importante agregar que de los casos más trabajado por la defensa, son aquellos que dicen relación con los conflictos con las empresas forestales y hechos cometidos por los mapuches con influencia de su creencia religiosa, constituyen ser estos, uno de los elementos determinantes que finalmente derivan en las reivindicaciones territoriales, ya que por un lado las comunidades se consideran propietarios legitimas de las plantaciones actualmente explotadas por las empresas, en consecuencia que fueron ellos los antiguos dueños que plantaron en el proceso de la reforma agraria y que posteriormente en la contrarreforma perdieron su propiedad. En cuanto a la influencia religiosa, ésta se refiere a ciertos espacios naturales adquieren una importancia especial para las prácticas culturales religiosas; como para los Guillatunes, y los ritos de iniciación de Machis, así como otros espacios que son fuentes proveedoras de plantas medicinales, de gredas, materiales de teñidos, así como otros con un gran valor para la historia de su pueblo, sumado a los motivos de superación y hacer valer su derechos a decidir y practicar actividades económicas que le permitan asegurar su futuro y subsistencia. Este último es la que causado mayor impacto en los tribunales de justicia así como en las propias comunidades mapuches. 55

56 Causas mapuche derivados de demandas territoriales Delitos Fecha Ingreso Tipo Término Amenazas 28/09/2006 Usurpación 16/05/2007 Robo con Intimidación 10/05/2005 Robo con Intimidación 10/05/2005 Usurpación y Daños simples 22/02/2007 Fecha Término Nº Imputados Principio de oportunidad 27/11/ Sobreseimiento temporal 08/01/ Procedimiento Abreviado 14/01/ Sobreseimiento temporal 14/01/ Sobreseimiento definitivo 25/01/ Robo con Violencia, Incendio e intimidación. 11/11/2007 Abogado particular 25/01/ Amenazas 10/05/2005 Sobreseimiento definitivo 30/01/ Incendio 26/12/2007 Abogado particular 25/09/ Total 31 Otro caso especial y muy íntimamente relacionado con la creencia mapuche, es el de la brujería, este es uno de los acto más aborrecidos, por el daño que puede provocar a las personas, por ello antiguamente se les castigaba con la pena de muerte, en la actualidad, a los brujos solo se les amonesta en público, en concordancia a su creencia, que dice; para que el brujo conserve su poder, jamás debe ser descubierto, de lo contrario el mal se vuelve en contra de la vida del propio brujo, por estos casos nunca se recurre a la justicia formal, por la sencilla de que este no se contempla como delito en el sistema penal. El trabajo de la defensa indígena, requiere un conocimiento cabal de la cultura de la cual provienen los imputados, es esencial conocer su cosmovisión y aquellos aspectos transcendentes de la personalidad como lo es la identidad cultural, el cual no es suficiente determinarlo solo con el apellido de los imputados. Del mismo modo, es fundamental establecer la confianza necesaria entre el defensor y representado, ya que esta facilita e influye indiscutiblemente en el resultado final del trabajo de la defensa. Sumado a lo anterior, los imputados mapuches por lo general poseen un conocimiento mínimo sobre sistema jurídico nacional, sobre todo en cuanto al derecho penal. En este contexto, una de las áreas trabajadas, por la facilitadora intercultural ha sido la difusión de derechos y de toda información relacionado con el proceso penal en las comunidades mapuche, además se ha encargado de recopilar y evaluar toda información cultural de cada uno de los imputados mapuches que ingresa a la defensoría aportando a la defensa en la utilización de peritajes culturales. 56

57 2.4.- Impacto de la temática indígena en la Jurisprudencia de los tribunales y en la práctica del Ministerio Público Desde la implementación de la Reforma Procesal Penal, en la región del Bío Bío, en la localidad de Cañete, la Defensa ha logrado que la Fiscalía solicite el sobreseimiento Definitivo a raíz de un peritaje antropológico, que acreditó la incidencia de la cosmovisión cultural en los hechos. El Ministerio Público inicio la investigación por los delitos usurpación y Daños, imputando a 21 comuneros mapuches todos miembros de una sola comunidad indígena, precisamente del sector Lleu-Lleu, comuna de Cañete, quienes argumentaban que el ingreso a la propiedad privada fue debido a la necesidad de realizar una ceremonia religiosa, (Guillatún) en los sitios que denominaban cerro Xeng-Xeng, trayenko y Ruka Pillan, todos ubicados la propiedad de un particular no indígena, con el cual se mantienen permanentes conflictos. Es importante mencionar la situación muy particular de los testigos protegidos, figura utilizada por el Ministerio Público solamente en causas indígenas (las que se encuentran tipificadas como delitos comunes). Con fecha la defensa en causa rit caratulada como robo con intimidación e incendio, solicitó al tribunal de Garantía que la fiscalía revelara los nombres de dos testigos protegidos que se mencionaban en la acusación, a lo que tribunal resolvió que si la acusación no cumplía los requisitos del artículo 259 del C.P.P, debería entonces subsanarse en la audiencia de preparación de Juicio, con vicio formal. Esta defensa solicitó entonces en esa ocasión que se subsanara tal vicio a lo que la fiscalía se negó, generando un escenario jurídico aún no resuelto, ya que la causa se encuentra actualmente en tabla en la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Concepción Dificultades, logros y proyecciones A la defensa se le dificulta el trabajo en terreno debido a los conflictos internos de las propias comunidades. Conflicto que según nuestro criterio tendría su origen en luchas por liderazgos personales y visiones y prácticas distintas de cómo se debe enfrentar la el proceso reivindicatorio. Sumado a lo anterior como defensoría debemos enfrentar la dicotomía de ser parte de la institucionalidad del mismo Estado que por otro lado los persigue, no entienden que el Estado los persiga y que los defienda a la ves, tal situación nos ha llevado incluso a ser rechazado por comuneros en la tarea de defensa, no obstante los excelentes puentes de comunicación y confianza que hemos logrado. La situación anterior se ve alimentada por la presencia de abogados privados quienes potencian ese tipo de visión que pudieran tener algunos comuneros de la defensa pública. Otra seria dificultad que debemos enfrentar son casi siempre los fallos adversos de la Corte de Apelaciones respecto a los resultado en Garantía. También son una dificultad para la defensa el hecho de que la Fiscalía en varias causas indígenas ofrece como prueba testigos protegidos, que por lo general terminan 57

58 descubriéndose sus identidades, lo que genera un fuerte conflicto interno, incluso entre miembros de comunidades y organizaciones sociales distintas. Este hecho hace que los comuneros tengan una percepción de una justicia no justa y que para la mayoría sea lejana y muchas veces inexistente, ya que es generalizada la opinión que los testigos protegidos son pagados para que declaren en su contra. Indudablemente entre los logros más importantes están los lazos de confianza que se han logrado construir como institución, tanto con personas y comunidades indígenas. Un segundo logro son los resultado de las defensas que ofrecemos, generalmente tenemos mucho éxito en Garantía especialmente en lograr libertades y rebajas de penas y también sobreseimientos definitivos, lo que indudablemente es valorado tanto por el imputado, sus familiares y las comunidades. La situación actual especialmente en la provincia de Arauco es sin duda compleja, ya que aquí se ha concentrado la reivindicación indígena, lo que significa seguir por la senda que hemos trazado, una defensa estrictamente jurídica, concentrando esfuerzo en potenciar las confianza ya ganadas y abriéndonos a personas que aún pueden desconfiar de nuestro trabajo. El desafío es mayor si revisamos el contexto actual de la provincia y los niveles de efervescencia que rige la conducta de personas y comunidades. Consideramos que hasta el momento lo hemos hecho bien por lo que seguiremos profundizando nuestras tareas de defensa y nuestro compromiso con lo que nos mandata la ley. Finalmente en materia de proyecciones no podemos de dejar de mencionar que para enfrentar los futuros desafíos es necesario e imprescindible que la región del Bío-Bío cuente con una Defensoría Penal Pública Mapuche autónoma, debidamente implementada tanto humana como materialmente. Las razones no es necesario repetirlas todos las conocemos. 58

59 3.- La Defensa Indígena en la Región De La Araucanía 9 Informe realizado por Ricardo Cáceres S. Abogado, Defensor Jefe de la Defensoría Penal Mapuche Novena Región, Rodrigo Lillo V. Abogado de la Unidad de Estudios de la Defensoría Regional de la Araucanía y Jaime López A. Abogado, Defensor Local de la Defensoría Penal Mapuche. En Temuco, octubre de Historia de la defensoría indígena en la Región Desde el inicio de la Reforma Procesal Penal en Chile, se pudo apreciar que la Defensa de imputados mapuches presentaba aspectos que diferenciaban la labor de los defensores en relación al resto de los imputados. Las razones por las cuales se debía asumir esta defensa como una especialidad fueron principalmente dos: en primer lugar, la existencia del denominado conflicto indígena 10, relativo a las reivindicaciones mapuches, que indudablemente tendría una manifestación ante los nuevos tribunales de garantía y orales, como anteriormente había ocurrido ante la Justicia del Crimen. En segundo lugar, las diferencias de idioma y culturales propias de los imputados mapuches, donde existen barreras que pueden afectar al imputado, familiares y testigos. Si bien la ley indígena dictada en 1993, estableció normas acerca de la valoración de las culturas indígenas y reconocimiento de sus idiomas 11, es la instauración del procedimiento oral, desarrollado en audiencias públicas, donde toma verdadera relevancia disposición de dicha ley que establece el uso de las lenguas indígenas en juicio. Es de esta manera que apenas transcurridos pocos meses de aplicación del sistema acusatorio, en agosto de 2001, la Defensoría Penal Pública se ve en la necesidad de crear, en la Región piloto de la Araucanía, una oficina especializada denominada Defensoría Mapuche 12 9 Experiencia chilena en la defensa penal de los imputados mapuches en un sistema acusatorio, de Jaime López Alliende, publicado en Memoria del Foro de Defensa Pública Bilingüe, Programa de Cooperación para el Fortalecimiento y Modernización de la Administración de Justicia en México, Veracruz. México, La población mapuche, vive mayoritariamente en comunidades indígenas que son el resultado del proceso histórico de radicación, que se produjo entre 1883 y 1927, en virtud del cual se otorgaba a un grupo o lof, encabezado por un lonko, un título de dominio sobre un terreno. Sin embargo del reconocimiento de títulos por el Estado chileno, implicó una reducción en el territorio que hasta ese momento ocupaban, y una definitiva transformación política, económica y cultural, lo que para algunos historiadores chilenos ha constituido la Pacificación de la Araucanía. Por otra parte, y con posterioridad a este proceso, los mapuches fueron privados de alrededor de un tercio de esas tierras (Bengoa, José. Historia del Pueblo Mapuche. Sur ediciones, Santiago 1996.); tanto por diversos tipos de fraude, como por vías de hecho, como las corridas de cercos, desviación de cursos de agua que servían de límite natural, e incluso la eliminación física de los mapuches. El desposeimiento se veía refrendado a través de diversas vías legales, como las compras de acciones y derechos, leyes de saneamiento de títulos viciados, inscripciones fraudulentas de bienes raíces y la prescripción civil. A este proceso histórico los mapuches le denominan la usurpación. 11 Desde un punto de vista general, el artículo 28 letra a) de la ley señala que el reconocimiento, respeto y protección de las culturas e idiomas indígenas contemplará el uso y conservación de los idiomas indígenas, junto al español en las áreas de alta densidad indígena. Específicamente en el ámbito de la Justicia, el artículo 54 dice que el Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación 12 En marzo del año 2006 se puso en marcha una segunda Defensoría Mapuche en la Octava Región, donde existe población mapuche que se concentra en la zona costera que limita con la Novena Región, y también presenta una importante población pehuenche en la cordillera, cerca del límite con Argentina. 59

60 Se designaron en esta oficina dos defensores penales que anteriormente se habían desempeñado en la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) 13, por su experiencia en el trabajo con mapuches, y su conocimiento del conflicto indígena, más un facilitador intercultural bilingüe y una secretaria, ambos de origen mapuche, también provenientes de la CONADI. Se decidió ubicar la defensoría Mapuche en un lugar físico diverso atención de la calidad del público que ahí acudiría. Por otra parte, se escogió la ciudad de Temuco, por ser la capital regional, que concentra la mayor cantidad de juzgados; además de ser la sede de la Corte de Apelaciones regional, y queda equidistante de los juzgados de se encuentran más alejados. Con todo, existe la posibilidad de apoyarse en las defensorías locales. Dentro de los casos que la Defensoría Mapuche ha asumido en los años de su funcionamiento, los de mayor connotación pública son aquellos que se relacionan con el denominado conflicto mapuche 14. En efecto, las acciones que se asumen en estas demandas sociales pueden llegar a tener diversas connotaciones desde el punto de vista jurídico penal, y las reacciones generadas a partir de ellas implicaron un gran desafío, pues se fundaban en una gran expectativa de eficacia que acompañaba el inicio de la operatividad del nuevo sistema procesal penal. Así, los casos que ha atendido la Defensoría Mapuche en este período van desde el desorden público, que en principio se castiga con multa, hasta acusaciones de cometer actos terroristas e incluso de constituirse en organizaciones terroristas 15. Esta postura punitiva del órgano persecutor lo llevó a utilizar la legislación antiterrorista, la que no solamente contempla penas más altas, sino también más facultades persecutorias y el uso de métodos como los testigos sin rostro para acusar a los posibles hechores, así como el secreto para la Defensa de las diligencias de investigación Sandra Jelves Mella y Jaime López Allende. 14 En el año 1911 la primera organización indígena, fundada por maestros mapuches, denominada Sociedad Caupolicán (en memoria del guerrero que combatió a los españoles) encabeza las primeras manifestaciones en contra de los abusos y la usurpación. En adelante diversas organizaciones han articulado las demandas. Con el tiempo las reivindicaciones han ido abarcando otros tópicos como reconocimiento legal y constitucional, políticas públicas y autonomía territorial. 15 En este sentido, a pesar de ser parte de un servicio público, la Defensoría Mapuche ha asumido en juicios donde aparecen como víctimas o querellantes las propias autoridades del Estado, manteniendo así un alto nivel de independencia. Este nivel de independencia es indispensable cuando se debe asumir la representación de importantes dirigentes indígenas, algunos de los cuales llevan un discurso político contrario a las políticas del Estado chileno. 16 Los primeros afectados por la aplicación de la ley antiterrorista son los lonkos Pascual Pichún y Aniceto Norín, acusados de causar el incendio en un Fundo del empresario agrícola Juan Agustín Figueroa. Si bien en un primer juicio son absueltos, la Corte Suprema lo anula y como resultado del segundo juicio, Pichún y Norín son condenados. El segundo hecho calificado de terrorista es el incendio del Fundo Poluco Pidenco, propiedad de la empresa Forestal Mininco, por el cual purgan condena de 10 años 4 imputados mapuches condenados en dos juicios orales ante el Tribunal de Angol. Recientemente en un tercer juicio fueron absueltos otros dos comuneros mapuches. Sin embargo, el juicio de mayor connotación pública que le ha tocado enfrentar a la Defensoría Mapuche ha sido aquel en que se acusó a una organización indígena denominada Coordinadora Arauco Malleco de amparar en su interior a un grupo terrorista. En un primer juicio el Tribunal Oral de Temuco por unanimidad absuelve a los imputados, pero al igual que lo ocurrido en el juicio de los lonkos, la Corte Suprema ordena un segundo juicio, a la postre nuevamente resulta en absolución, esta vez por mayoría de votos. La investigación duró más de un año y se destinaron fiscales especiales, y un importante despliegue de recursos, tanto para la protección de los testigos sin rostro como para las actividades de investigación. En la actualidad el Ministerio Público de la Araucanía, sigue investigando los ilícitos que se pudieren haber cometido en relación a demandas o reivindicaciones indígenas, pero ya solamente como delitos comunes. 60

61 Sin embargo, y si bien los juicios relativos al conflicto indígena, y especialmente los juicio por delitos terroristas mostraron el rostro persecutor del sistema acusatorio, y un desafío importante para la Defensa Penal de imputados mapuches, el nuevo sistema procesal penal tiene asimismo una faceta de mucha mayor cercanía de la Justicia a la cultura indígena Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal En Chile la población indígena mayoritaria está compuesta por personas pertenecientes al pueblo mapuche, las personas pertenecientes a esta etnia alcanzan una población aproximada de personas, correspondiente al 87.3% del total de la población indígena del país. En relación a su estructura, al interior del pueblo mapuche, las comunidades o lof se agrupan en cinco grandes identidades (huenteche, nagche, lafkenche, pehuenche y huichille), que se ubican en las regiones VIII, IX y X, al sur de la frontera histórica marcada por el río Bío Bío, y en la isla de Chiloé, con una especial concentración en el área comprendida entre las ciudades de Concepción y Osorno. Según estudios recientes una gran proporción del pueblo mapuche (un 80%, según las estimaciones oficiales) vive en zonas urbanas, como producto de la migración derivada de la crisis económica y de las políticas estatales a partir de comienzos del siglo recién pasado. El pueblo mapuche es además, uno de los segmentos más pobres de la población chilena. Según encuesta socioeconómica Casen, el 32 por ciento de la población indígena de Chile viven en condiciones de pobreza, en comparación con el 20 por ciento de la población no indígena. Las condiciones socioeconómicas en La Araucanía, donde las protestas mapuches han sido más marcadas, se encuentran entre las peores del país. De todas las regiones chilenas, tiene la más baja puntuación en el Índice de Desarrollo Humano. Las mujeres mapuches de la región, que suelen estar en la primera línea de las protestas, tienen la peor puntuación de todos. El nivel de instrucción de la región de La Araucanía es uno de los más bajos del país. La mayor parte de la población, un 46,6%- ha recibido sólo instrucción básica. Es la región en que un mayor porcentaje de personas, un 4,8% nunca ha recibido una instrucción formal, o ha recibido únicamente instrucción pre-básica (4,7%). Además, se trata de la región en que una menor cantidad de personas ha accedido a formación técnica (sólo el 4,5%). Este contexto, que fue observado como signo de discriminación por el Relator de Naciones Unidad Rodolfo Stavenhagen, en el informe sobre su Misión a Chile en el , presente desde hace ya varios años en la Región. A esta discriminación económica y social, se suma el tratamiento histórico que ha dado el Estado chileno a los mapuches; generando un empobrecimiento y pérdida territorial, y falta de participación política desde el siglo XIX en adelante. 17 Derechos Humanos y cuestiones indígenas. Informe del Relator Especial sobre la situación de los Derechos Humanos y libertades fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolución 2003/56 de la Comisión de Derechos Humanos. E/CN.4/2004/80/Add.3; 17 de noviembre de

62 En la actualidad en Chile prácticamente toda la población mapuche habla castellano, y muy excepcionalmente se expresan solamente en mapuzungün. Según la encuesta CEP del año 2006, un 56% de quienes se identifican como mapuches no hablan ni entienden la lengua mapuche; sólo un 4% lo habla mejor que el castellano y un 20% la entiende pero no lo habla. En el ámbito cultural, la vida para los mapuches parece estar marcada por el valor del equilibrio, que se rompe con la transgresión. Cuando una persona quiebra el principio de reciprocidad con la comunidad, la naturaleza etc., para la comunidad se ha producido una transgresión 18. La fuerza (püjü) de algún elemento, que puede provocar algún tipo de daño, en cuyo caso se debe hacer un pago, por intermedio de ceremonias para restablecer el equilibrio. Este sentido es el que marca el tipo de justicia de los mapuches que describe Pascual Coña para el siglo XIX, donde el robo de una vaca (waka), se resuelve entre los lonkos de los distintos lof de las personas involucradas. El pago o compensación, consiste entonces en que el ladrón devuelve tres animales, el animal robado se pone en medio de otros dos (Coña, 2000: 140), además de otros tres como gastos del juicio o sofao. En efecto, la existencia de salidas alternativas al juicio oral, que tienen lugar durante al etapa de la investigación y hasta la audiencia de preparación del juicio oral, si bien permiten al transgresor evitar la condena penal, privilegian por el contrario el restablecimiento de la armonía y permiten la reconciliación con la víctima y con la sociedad 19. Por otra parte, este restablecimiento de la armonía tiene como presupuesto indispensable la oralidad y la publicidad, puesto que el compromiso inherente a cualquier solución negociada debe compartirse entre todos los actores e intervinientes: el Juez, el órgano persecutor, el defensor, la víctima, y también la comunidad, en el público que comparece a las audiencias y además porque supone una negociación previa donde ha habido oportunidad de intervención de la familia. En este sentido, el rol de los Defensores Públicos se redimensiona en orden a privilegiar la búsqueda de acuerdos entre las partes más que la mera obtención de una sentencia favorable, especialmente cuando el conflicto jurídico penal se produce entre personas de la misma comunidad. Los investigadores, plantean diversas etapas históricas de la justicia mapuche. En la primera etapa, la justicia aparecería confundida con la venganza, de manera que el conjunto de todos los hombres adultos ejerce las funciones judiciales. Una segunda etapa, consistiría en el inicio de una conmutación de la venganza por la composición. En ella se continuaría el derecho de venganza colectiva, pero la composición se hace más extensiva y llega a ser reglamentada. En este periodo el lonko interviene tutelarmente para ayudar a la comunidad. La tercera etapa consiste en que se acentúa el régimen de las composiciones y el lonko asume facultades más fuertes en materia de administración de justicia. 18 Pérez, Bacic y Durán, 1998: En estas salidas alternativas se pueden apreciar un acercamiento a las formas consuetudinarias de resolución de conflictos: la compensación económica, la exclusión de la comunidad o de las actividades rituales, e incluso la intervención de autoridades tradicionales 62

63 Los conceptos de responsabilidad y del daño involucraban a toda la familia. El perjuicio a uno de sus miembros afectaba a todos, lo que generaba un enfrentamiento entre los parientes del ofendido y del ofensor, a través del malón. Este implicaba un saqueo a mano armada contra la familia a la que pertenecía el autor del acto perjudicial y el resultado del mismo decidía el litigio pendiente. En los asaltos, quedaban excluidas mujeres, y niños. En efecto, en los periodos iniciales de la familia paterna, ligada por una estrecha solidaridad, la acción era colectiva cuando se trataba de proteger a uno de sus miembros o de obtener reparación de alguna ofensa: el daño sufrido por una persona del grupo afectaba a todos los que la componían. Esta solidaridad tan estrecha daba origen al acto de venganza, ejecutada con la aplicación de la ley del talión. Con posterioridad, antes de entrar a las vías de hecho, se intentaba un arreglo pecuniario. La ley del talión, por lo tanto, se fue sustituyendo por un contrato en que la parte perjudicada tenía derecho a una indemnización. Se pasa entonces, de una sanción meramente represiva a una restitutiva. Se combina un criterio de venganza con otro de composición, y la familia, según algunos investigadores, optaba a su antojo por una o por otra. La costumbre, al parecer incluso llegó a establecer una tarifa de composición para todos los crímenes. Es así como por ejemplo en el robo, que se perseguía más que cualquier otro delito, se penaba con una restitución aumentada, según la calidad del ladrón o de sus parientes y las circunstancias del crimen. Correspondía al lonko supervisar el pago de esta compensación o llakán, que era una forma de restitución que debía pagarse por toda la familia del ofendido. Así, el homicida pagaba a la familia de su víctima; el hombre que raptaba a su novia sin un arreglo previo, debía pagar a la familia de ella; el que cometía adulterio, al marido de la mujer; incluso la familia de una bruja a la que no se condenaba a muerte, estaba también obligada a pagar esta compensación. Tanta es la importancia de la compensación que prácticamente llegó a ser la única forma de resolver los conflictos; como la noción de propiedad se desenvolvió considerablemente y el comercio creó cálculos de equivalencia, en el régimen jurídico de la sociedad patriarcal, se afirmó más en el siglo XVIII y XIX la costumbre de transigir por una provechosa composición muchas de las querellas que antes se resolvían por el malón. Dentro de sus facultades jurisdiccionales, cuando los agravios eran entre miembros de una misma comunidad, el cacique oía a las partes y a los testigos. Cuando el testigo pertenecía a otra comunidad, el cacique en cuya jurisdicción se ventilaba la demanda, inquiría la verdad del hecho, enviando al jefe de ese lugar una especie de exhorto. Generalmente el testigo era remunerado, así como también el cacique recibía alguna gratificación por su actuación en un litigio. Cabe señalar que cuando el culpable no podía ser encontrado, o simplemente no existía un culpable, por ejemplo en el caso de las epidemias, se recurría a la magia, a través de un vidente. Según las indicaciones de éste, se identificaba al presunto malhechor y era castigado con un malón. 63

64 Los delitos más graves según el derecho consuetudinario mapuche eran el adulterio, el rapto de una mujer casada, el robo, la brujería si era causa de muerte y la traición. En todo caso, respecto del adulterio, del homicidio y sobretodo del robo, las dos familias afectadas trataban de todas maneras de llegar a un acuerdo, quedando el malhechor obligado a compensaciones bastante altas. Si el culpable no tenía lo suficiente para pagar, la familia lo ayudaba. Si ésta tampoco tenía los medios, el problema se resolvía mediante el malón. El procedimiento de resolver por el asalto armado las ofensas o perjuicios subsistió hasta entre los mapuche hasta el fin de su independencia, solamente para los casos extremadamente graves, en especial para las muertes por hechicería. No obstante, y aun cuando todavía se pueden encontrar algunos de estos mecanismos en algunas comunidades, actualmente los lonkos han perdido gran parte de estas facultades, con la aplicación del derecho estatal y la intervención de la policía en las comunidades. Hasta los años cincuenta la sociedad mapunche aún tenía sus jueces, todavía tenía sus logkos que dirimían los conflictos, y existían ciertos métodos propios para superar las diferencias, como el juego del palín 20. Distintos factores han redundado en la desaparición de los mecanismos propios de protección intrasocietal Descripción de la Defensa en la región de la Araucanía 22 Como se ha mencionado, además de la existencia del denominado conflicto indígena existen dos aspectos que distinguen y hacen especial la labor de la Defensoría Mapuche. En primer término, la aplicación de la costumbre, o en términos generales la consideración de su cultural y la necesidad de establecer lazos de comunicación y comprensión entre el imputado mapuche y la institucionalidad judicial 23. Es, de acuerdo a estos dos criterios que es posible identificar una causa que debe ser asumida por la defensoría especializada. Adicionando aquellas que se vinculan al denominado conflicto mapuche 24. En este sentido, la actividad de la Defensoría Mapuche se caracteriza por la labor técnica especializada de sus defensores, y por la función del facilitador. Respecto al primer aspecto, la ley de 1993 establece que la costumbre indígena se considerará como antecedente para la aplicación de una eximente o una atenuante de responsabilidad (Pérez, et. al., op. cit.: 65). 21 (Pérez, et. al., op. cit.: 65). 22 López, op. cit.: Sin perjuicio que también es necesario considerar asumir que la mayoría de las personas atendidas en esta oficina provienen de sectores rurales, y sus tiempos son distintos a los de una persona de la ciudad. Sólo a modo de ejemplo, señalaremos que sus horarios están determinados por la locomoción rural. En todo caso, la Defensoría Penal Mapuche tiene la posibilidad de dar movilización para casos especiales, tratándose de juicios orales y otras audiencias relevantes, para los imputados que viven en los lugares más apartados. 24 Las causas son derivadas a la Defensoría Mapuche por tres vías, sea que los defensores locales o licitados se percatan de alguna de éstas situaciones en un caso determinado, y remiten los antecedentes a la U. de Estudios; sea que un Juez ha solicitado precisamente se designe un Defensor de esta Defensoría especializada; o bien, que sea el propio imputado o su familia que soliciten esta designación. 25 Un antecedente de esta norma lo encontramos en la ley de 1966, para la Isla de Pascua, la cual establecía que los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública y contra la propiedad cometidos por naturales de la Isla en territorio de ella se aplicará la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados en la ley para dichos delitos. Ello debido precisamente a la distinta estimación que respecto de determinadas conductas y valores se tiene el la cultura e idiosincrasia del Pueblo Rapa Nui. 64

65 Ya antes del año 1993, los Tribunales chilenos habían fallado en torno de tales defensas. Así, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 1953, confirmó una sentencia de 1ª instancia del 2º Juzgado de Letras de Valdivia, que absolvió a doña Juana Catrilaf Calfiñanco del homicidio cometido en contra de doña Antonia Millalen 26. Es necesario tener presente, que no existen eximentes de responsabilidad ni atenuantes que hayan sido especialmente establecidas por la ley indígena, ni que sean propias del derecho consuetudinario, sino que se trata de las mismas atenuantes y eximentes del código penal chileno. En este caso la remisión a la costumbre es en calidad de fuente material del derecho. No existe un catálogo de delitos que tendrían un distinto disvalor para la población indígena, sino que se trata de hacer una investigación propia de caso a caso, precisamente porque son circunstancias que afectan de manera específica a cada imputado 27. La defensoría Mapuche ha instado permanentemente por la aplicación de normas propias de la cultura, con regular éxito. Para ello, la Defensa se apoya en otros profesionales, principalmente antropólogos, para señalar en primer lugar, el grado de pertenencia del imputado a la cultura indígena, y luego, si su conducta específica en algún grado está determinada o al menos influenciada por su cultura. La Ley Nº dispone también, el derecho de los indígenas de utilizar su idioma en las diligencias judiciales que requieran de su presencia. En todo caso, la presencia del traductor no asegura un adecuado ejercicio del derecho a defensa. En primer lugar, el concepto de la traducción, en el ámbito del proceso penal, es insuficiente si no va acompañado de la comprensión de las decisiones que cada interviniente debe asumir, por lo que, al menos se necesita un intérprete al idioma indígena, de tal manera que se pueda decidir con conocimiento de las consecuencias de las distintas instituciones del proceso acusatorio, como lo es un acuerdo reparatorio, un juicio abreviado, un juicio oral etc. En segundo lugar, y específicamente para el imputado, la interculturalidad debe asumirse en primer lugar en el ejercicio del derecho a la defensa, y como una concreción de ese derecho. En este sentido es importante considerar que el defensor es un abogado de confianza, y que debe relacionarse con el imputado dentro del ámbito de su cultura, en lo cual la cuestión del idioma puede o no estar inserta, luego un simple traductor o incluso un intérprete, para la eventualidad que la comunicación hubiere de producirse en idioma indígena, es insuficiente para lograr esa necesaria relación de confianza entre el imputado y su abogado. En tal sentido, la Defensa como parte 26 En efecto, los Tribunales absolvieron a la encausada fundado en las convicciones íntimas de la enjuiciada, y que se explican por su pertenencia a una cultura indígena: Está exenta de responsabilidad penal por haber actuado bajo el imperio de una fuerza síquica irresistible, una indígena mapuche, que da muerte a quien ella y todos los demás del ambiente reputaban bruja dotada de poderosas artes maléficas y que, en la convicción de la reo, le había ya causado y le iba a causar en el futuro graves daños, que podían significarle la pérdida de la vida. 27 La calidad de indígena y su relevancia en la calificación de un ilícito penal, viene de una diferente cosmovisión, y una calificación individual. No se trata de buscar simplemente de invocar argumentos para una persona que quiere evitar o atenuar una condena penal. 65

66 del debido proceso debe contar con un facilitador intercultural que pueda servir de puente entre el abogado y la comunidad 28. Desde este punto de vista, la presencia del facilitador será necesaria para que el abogado pueda llevar delante de buena manera la defensa, lo que se manifiesta más claramente en el juicio oral, donde la ubicación e instrucción de testigos, y en general la búsqueda de medios probatorios habrá de hacerse dentro del marco humano y material de la comunidad indígena, y en el espacio de su cultura. En ese orden de ideas, la función del facilitador intercultural es distinta de la del abogado, y será necesaria aún cuando el imputado y su familia se expresen en idioma castellano. Como consecuencia, un abogado bilingüe no excluye al facilitador Impacto de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales y en la práctica del Ministerio Público Durante el año 2007 la defensoría Mapuche asumió alrededor de 400 causas. La apreciación de los defensores penales de esta defensoría es que no hay un impacto directo de la temática indígena en la jurisprudencia de los tribunales. Los diversos casos en que se ha intentado hacer valer la costumbre en juicio, ésta en general no ha sido acogida por los tribunales. Sin perjuicio de lo cual, en la mayoría de los casos, la defensa especializada se ha traducido en resultados más favorables para los imputados, lo que ocurre porque aun cuando a los jueces les hace sentido la aplicación de la costumbre o de alguna atenuante eximente relacionada con la cultura 29, no se involucran en una resolución de casos por esta vía. La jurisprudencia es conservadora a la hora de admitir que el hecho de actuar una persona de acuerdo a los parámetros de su cultura, puede significar una modificación al reproche que le asigna la ley penal. Con todo, en un número mínimo de casos, el error de prohibición ha sido reconocido por los jueces para graduar la culpabilidad. La aplicación de la ley penal no estaría considerando las particularidades de la aplicación de justicia hacia individuos mapuche. Más allá de las ventajas que representa la reforma procesal penal, en La Araucanía, la no consideración de cuestiones culturales propias en su aplicación y el tratamiento de individuos mapuches imputados como si se tratara de no indígenas, trae aparejado consecuencias negativas para en relación con sus derechos ante la justicia. Esto, no sólo al momento de decidir un caso, sino también al imponer medidas cautelares personales. Coincidente con lo sostenido por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, la situación señalada precedentemente marca un punto de tensión entre 28 En este aspecto nos referimos a la comunidad pues si bien la defensa es personal, al darse en el ámbito de la cultura, debe considerar que el imputado está inserto en su comunidad, sobre todo considerando que el ámbito de la cultura indígena, la responsabilidad penal no siempre es individual, y puede haber formas distintas de sanción o de solución de conflicto. 29 Fuerza irresistible, miedo insuperable o ejercicio legítimo de un derecho. 66

67 la reforma procesal penal y la revalorización de las culturas originarias. Tensión que se agudiza cuando el Estado se reconoce como una nación pluricultural y en la aplicación de justicia en situaciones que involucran a individuos indígenas juzga como si se tratase de no indígenas. La revalorización de las culturas originarias viene desde el movimiento social mapuche no alcanzando hasta tribunales. En relación con la presencia de un traductor en las audiencias de los judiciales, los tribunales, pese a que lo aprecian como una diligencia innecesaria, han aceptado su uso. En el caso del Ministerio Público, también cuenta con una facilitadora intercultural. Con esto se ha generado una práctica familiar para los tribunales, las declaraciones en mapuzungün. Así, a pesar que los Juzgados de Garantía y los Tribunales de Juicio Oral no tienen traductores propios, no ha habido problemas con la interpretación 30. Casos que ejemplifican el trabajo de la Defensoría son los siguientes: a.- Caso de infanticidio Identificación: Un matrimonio joven, pehuenche, con domicilio en el sector Pedregoso, comuna de Lonqimay, padres de 4 hijos. Una noche, ya madrugada, que la madre se aprestaba a amamantar a su pequeño hijo de un mes de edad, se percató que este no presentaba signos vitales. Avisa a su cónyuge quien concurre donde el auxiliar de enfermería de la posta rural cercana a solicitar ayuda. El paramédico constatando la muerte del lactante avisa a Carabineros de Lonquimay, concluyendo junto con la policía que habría muerto producto de golpes propinados por el padre. Carabineros lo detiene, interroga, presiona y finalmente según ellos, el padre confiesa haberle dado muerte. Trasladan el detenido hasta Curacautín donde se controla la detención. En esa oportunidad el imputado, fruto del nerviosismo, de dolor por la perdida de su hijo y su escasa comunicación en español, solo atina a pronunciar cortas frases más que nada para identificarse. Se concede ampliación del plazo para formalizar la investigación y en este lapso se solicita la colaboración de don Horacio Cheuquelaf, Facilitador Intercultural de la recientemente creada Defensoria Penal Mapuche de Temuco. Al momento de la formalización y ya habiéndose interiorizado de la situación, don Horacio pudo narrar a la magistrado, lo que había ocurrido: Cuando carabineros tomó declaración al imputado, este en su entrecortado español, les contó que él se 30 El artículo 54 de la ley indígena señala que el Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que será proporcionado por la Corporación. En este aspecto, si bien desde el punto de vista estrictamente legal, debiera ser la CONADI quien proporcionara a un traductor, en la práctica tanto la Defensa como el Ministerio Público cuentan con sus propios intérpretes y los Tribunales permiten y dan sanción legal a esta práctica. Este fenómeno se produce por cuanto la necesidad del intérprete (o facilitador) se ubica previo a la celebración de la audiencia, en la etapa de planteamiento o estructuración de la Defensa, propia de la relación de confianza entre Defensor e imputado, tanto como la necesidad de intérprete en la Fiscalía es previa a la judicialización de la causa. 67

68 había soñado que su hijo moriría. Días antes, les narró, había tenido un pewma 31, el cual había sido premonitorio respecto de lo que iba a suceder con su hijo. Los carabineros solo recogieron los que les parecía más adecuado a su procedimiento investigativo y consideraron que el imputado estaba confesando la autoría en la muerte de su hijo. Más aún, tendiendo en cuenta que el padre tenía muestras de sangre en el pañuelo, que utilizaba para contener los sollozos, producto de su aflicción. La magistrado, una profesional joven, de paso prácticamente por ese juzgado, fue bastante receptiva al informe del Facilitador y no dio lugar a la prisión preventiva. Días más tarde, se recibió el informe del SML, informando que la muerte se debió a una complicación respiratoria. En cuanto a la sangre en el pañuelo del padre, al parecer esa mañana, antes concurrir a la posta, se lavó en el canal cercano y producto de la tensión, tuvo una pequeña hemorragia nasal, manchando su pañuelo. Posteriormente, la causa fue sobreseída definitivamente. b.- Cronología de un Acuerdo Una parte importante de las denuncias en Juzgados de comunas tiene como motivación los conflictos por tierras, casos que son presentados por la Fiscalía como daños, destrucción de deslindes, o incluso violencia intrafamiliar. En este sentido hay que señalar que en las comunidades mapuches generalmente los vecinos son, además, parientes. El caso de don Roberto Contreras Liencura era uno de esos casos en que los límites con el vecino no estaban claros, por lo que aparecía el acuerdo reparatorio como una solución posible y recomendable. En este caso, el denunciante fue un agricultor no-mapuche, presentado el requerimiento por destrucción de deslindes, el imputado Roberto Contreras Liencura solicita ser atendido por la Defensoría Mapuche. El facilitador Horacio Cheuquelaf procede a hacer una visita a terreno, se entrevista con el imputado quien le proporciona antecedentes de la propiedad, y los deslindes. El facilitador también se entrevista con un hijo del denunciante, donde comienza a gestarse un acuerdo. El 29 de octubre de 2007 tiene lugar la audiencia de juicio simplificado ante la Jueza de Garantía de Nueva Imperial, la Defensa presenta sus antecedentes y 31 Explicación del Facilitador Intercultural Horacio Cheuquelaf Cayul: Dentro de la cultura mapuche el Pewma, sueño, es un elemento que forma parte importante dentro de la cosmovisión mapuche. Es altamente valorado, especialmente por las personas de mayor edad. Uno de los primeros nütram, diálogos, en el matetun, desayuno mañanero de una familia mapuche está relacionado con el pewma. Cada uno de los integrantes va contando sus pewma los que van siendo descifrados por los füchakeche, personas de mayor edad y los integrantes jóvenes de la familia van escuchando y aprendiendo el significado de los sueños. 68

69 propone llegar a un acuerdo ante la CONADI, la Jueza acoge la petición y determina que se envíen los antecedentes a CONADI, para que se haga un estudio topográfico. El 19 de marzo de 2008, se reúnen en las oficinas del abogado conciliador de la CONADI, el imputado Contreras Liencura y el denunciante José Manuel López. También participan de la reunión don Raúl López, hijo del denunciante, y el Facilitador de la Defensoría Mapuche, don Horacio Cheuquelaf. En el acta que se suscribe al efecto, se acuerda que el límite de las propiedades será determinado por un topógrafo de la CONADI, y una vez hecho, se comprometen a asumir el cierre de las propiedades por partes iguales. Con fecha 31 de marzo de 2008, la Jueza de garantía en audiencia con el denunciante y el imputado, decreta el sobreseimiento total y definitivo de la causa. Este caso es especialmente relevante por cuanto la situación se verificó en el terreno, y se utilizaron dos instituciones establecidas por la ley para poner fin a esta clase de conflictos, como son el acuerdo reparatorio, establecido en el código procesal penal, y la conciliación ante el abogado conciliador de la Conadi, establecida en la ley Dificultades, logros y proyecciones Con la ratificación del convenio 169 surge una necesaria proyección del impacto que producirá la introducción de este nuevo cuerpo legal en la Jurisprudencia. En cuanto a dos aspectos fundamentales, cuales son la costumbre indígena y el idioma, las normas de jerarquía de ley ya han tenido aplicación en juicio, con regular aceptación por los Tribunales. En el caso del uso de la lengua mapuche, se ha podido sensibilizar a los Juzgados de Garantía y Orales, y en la actualidad se acepta el uso del mapudungun, a pesar de la oposición, cada vez menor, de la Fiscalía. El desafío que se plantea a este respecto es más bien de cobertura, sea a través del facilitador, o a través de defensores bilingües. Ello es particularmente relevante en comunas donde los imputados y las víctimas son en su mayoría personas mapuches hablantes, como en los Juzgados de Carahue, Nueva Imperial, Collipulli, Curacautín y Purén. En el caso del derecho consuetudinario, los avances más significativos van ligados más bien a las salidas alternativas, donde el rol del facilitador es fundamental, y el aporte del convenio 169 va más bien en la ampliación de las salidas alternativas, que más se asemejan a las sanciones del derecho consuetudinario, ello tomando en consideración las restricciones de la ley común y de diversas leyes especiales, y hasta políticas del Ministerio Público han tendido a restringir estas salidas alternativas. 69

70 En relación a la aplicación del derecho consuetudinario no ha sido la jerarquía de la ley lo que ha impedido la aplicación de la costumbre en determinados casos, sino la renuencia de nuestros Tribunales de reconocer aspectos de la cultura mapuche, por lo que el énfasis está más bien hacia el estudio particular antropológico o cultural de cada caso para su presentación principalmente ante los Tribunales de Juicio Oral. En cuanto a lo que establece el Convenio 169, respecto de las autoridades tradicionales, deberá tomarse en consideración la existencia o no de las autoridades tradicionales, en cada caso, ya que la desaparición de las autoridades tradicionales, y su reemplazo por otros dirigentes que si bien adoptan las mismas denominaciones, como lonko, werkén o incluso machi, incluso por influencias externas a la comunidad, por lo que no es el equivalente necesariamente a las autoridades tradicionales, y ello sin considerar todavía las divisiones que hacen mella de las comunidades, precisamente por las influencias externas, donde la denominación de la autoridad tradicional pierde todo sentido. Finalmente, es necesario señalar que si bien el trabajo que más se conoce de la Defensoría Mapuche, se relaciona con el llamado conflicto mapuche, es la atención en comunas y la comunicación a través del idioma con el imputado y sus familiares, incluso víctimas, el cambio más profundo que se pueda generar desde la Defensa especializada. 70

71 V. COMENTARIO FINAL La ratificación por parte del Estado de Chile del convenio 169 OIT, genera un nuevo escenario donde el concepto de pueblos indígenas puede llegar a imponerse por sobre la consideración culturalista asociada al concepto de etnia. A partir del año 2009 se reconocerá a los pueblos indígenas ser descendientes de las culturas preexistentes a la colonización, que ocupaban una región geográfica antes de la conquista y que con independencia de su situación jurídica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, económicas culturales y políticas. Ese reconocimiento reposiciona la garantía y protección de los derechos de los pueblos indígenas, se destaca su carácter de pueblos, el respeto a sus formas de vida y desarrollo económico y el derecho sobre sus tierras y territorios. En materia penal cabe destacar que el articulo 8 del mencionado convenio señala que al aplicar la legislación nacional a los pueblos se deberá tomar en consideración la costumbre o su derecho consuetudinario a condición (articulo 9) que sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Sostiene que se deberán respetar los métodos que los pueblos aplican tradicionalmente en la represión de los delitos cometidos por sus miembros. En consecuencia, es posible que el defensor cuente con nuevos instrumentos para argumentar defensa en los casos de imputados indígenas. Como ya se ha dicho, los propósitos de esta investigación dejan temas pendientes, entre ellos: a) La determinación precisa de quienes pueden contar como indígenas para la ley. Del mismo modo, cuales serán los criterios que considerará la Defensoría Penal Publica para definir lo que es una defensa especializada y en que casos debe proceder lo que supone la revisión del oficio 177 de 2003; b) la determinación del tipo de defensa que otorgará la DPP, si se tratará de una defensa étnica (culturalista) o indígena (pueblo originario); c) La determinación de los márgenes legítimos de acción de las instituciones de los pueblos originarios, en particular la utilización de la costumbre y del derecho indígena; d) Las consecuencias que se siguen de la restricción de la aplicación de la costumbre indígena debido a los derechos fundamentales; d) La determinación de la naturaleza del Convenio ( programa político o disposiciones legales exigibles judicialmente?) y e) los alcances específicos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisión de la diferenciación entre jurisdicción y costumbre indígena, salidas alternativas y determinación legal y judicial de la pena y los aspectos penitenciarios. El contraste de la cuenta estadística SIGDP con la información proporcionada por regiones, permitió reconocer la necesidad de ingresar nuevos campos al sistema informático. En particular, aquellos que permitan identificar si el caso fue enfrentado con argumentos propios de una defensa indígena. También queda a discusión la necesidad de integrar otros indicadores complementarios a la declaración de pertenencia como son: dominio de lenguaje, residencia, etc. Aún cuando en varias regiones se presentan cifras de imputados que declaran pertenencia indígena, la mayoría de estas regiones declaran no tener casos que 71

72 hagan necesario una defensa indígena. No obstante, queda la duda en virtud de que se detectó que el instrumental y los procesos de clasificación y derivación de las regiones con mayor experiencia en la materia presentan dificultades. Los datos del cuestionario aplicado en regiones revelan que en varias de ellas, no se cuenta con las competencias para detectar, y, en consecuencia, derivar los casos, tal como lo establece el Oficio 177 de la Defensoría Penal Publica. Esto parece indicar la necesidad de generar esas competencias regionales para poder garantizar la defensa indígena. También, por los informes regionales sobre defensa la indígena, parece necesario evaluar las necesidades de contar con facilitadores culturales que presten apoyo al defensor en estos casos, de hecho varios informes señalan carecer de este recurso humano. De esto no se excluye la petición generalizada sobre la necesidad de obtener capacitación para los defensores en esta materia. 72

73 BIBLIOGRAFÍA Alexy Robert (1993) Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid (1993). Antón J. y Del Popolo F. (2008) Visibilidad estadística de la población afrodescendiente de América Latina: aspectos conceptúales y metodológicos. Versión preliminar. Proyecto CEPAL-Comisión Europea: Valorización de los programas regionales de cooperación de la Unión Europea dirigidos a fortalecer la cohesión social. Santiago de Chile, febrero 2008 en: Visitado 17 de noviembre de Atria Fernando (2002). On law and legal reasoning, Hart Publishing. Oxford and Portland, Oregon. Banco Interamericano del desarrollo (2004). "Marco Estratégico para el Desarrollo Indígena". 11 de marzo de En: Visitado 17 de noviembre de Borello Raúl G. (2001) Ponencia: Sobre el pluralismo jurídico. XV Jornadas Argentinas de Filosofía Jurídica y Social. Rosario, Pcia. de Santa Fe, 25 al 27 de octubre de En Visitado 17 de noviembre de Comisión Económica para América Latina y el Caribe (2005). Los pueblos indígenas de Panamá: Diagnóstico sociodemográfico a partir del censo del Santiago de Chile, junio del Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Ley Indígena Nº En Visitado 17 de noviembre de Damaska, Mirjan (2000). Las caras de la justicia y el poder del estado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile. Del Popolo F. y Oyarce A.M. (2005). Población indígena de América Latina: perfil sociodemográfico en el marco de la CIPD y de las Metas del Milenio. Seminario Internacional Pueblos indígenas y Afro descendientes De América Latina y el Caribe: relevancia y pertinencia de la información sociodemográfica para Políticas y Programas. CEPAL, Santiago de Chile, abril de Fromherz Christopher J. (2008), Indigenous peoples courts: egalitarian juridical pluralism, selfdetermination, and the United Nations declaration on the rights of indigenous peoples, en University of Pennsylvania Law Review, Vol Gobierno de Chile. Pacto Social por la Multiculturalidad. Visitado en noviembre 17 de 2008, en: Organización Internacional del Trabajo. Convenio Nº 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. Español. Visitado 17 de Noviembre de 2008, en: Stavenhagen Rodolfo (1991) Los conflictos étnicos y sus repercusiones en la sociedad internacional, Revista Internacional de Ciencias Sociales (RICS) Vol. XLIII, Nº 1. Stavenhagen Rodolfo (1992). "Los derechos indígenas: algunos problemas conceptuales", Revista del IIDH, Vol., 15, Costa Rica, 1992, p: 138). Schkolink S. y del Popolo F. (2005) Los censos y los pueblos indígenas en América Latina: Una metodología Regional. Seminario Internacional Pueblos indígenas y Afro descendientes De América Latina y el Caribe: relevancia y pertinencia de la información sociodemográfica para Políticas y Programas. CEPAL, Santiago de Chile, abril de En: 73

74 ANEXOS 74

75 ANEXOS ESTADÍSTICOS SISTEMA DE INFORMACIÓN Imputados en los años 2006 y 2007 por Región y Pertenencia étnica Región Declara pertenencia étnica No declara pertenencia étnica Total Declara pertenencia étnica No declara pertenencia étnica Total Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia Frecuencia Arica-Parinacota Tarapacá Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaíso O'Higgins Del Maule Bío Bío Araucanía Los Ríos Los Lagos Aysén Magallanes Def. Reg. Metropolitana Norte Def. Reg. Metropolitana Sur Nº Total Importancia Relativa Nacional de Imputados con Pertenencia Étnica por Región y Sexo Año 2006 Año 2007 Región Declara pertenencia étnica Declara pertenencia étnica Hombre Mujer Hombre Mujer Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje Recuento Porcentaje Arica-Parinacota 1 0,09 0 0,00 3 0,28 0 0,00 Tarapacá 5 0,47 0 0, ,07 6 0,56 Antofagasta 15 1,41 1 0, ,22 1 0,09 Atacama 6 0,56 0 0,00 6 0,56 0 0,00 Coquimbo 5 0,47 0 0,00 4 0,38 1 0,09 Valparaíso , , , ,60 O'Higgins 11 1,03 0 0, ,82 4 0,38 Del Maule 7 0,66 0 0,00 9 0,85 1 0,09 Bío Bío , , , ,04 Araucanía , , , ,14 Los Ríos 8 0,75 0 0, ,79 1 0,09 Los Lagos 17 1,60 6 0, ,92 8 0,75 Aysén 2 0,19 0 0,00 4 0,38 1 0,09 Magallanes 1 0,09 0 0,00 1 0,09 0 0,00 Def. Reg. Metrop. Norte 79 7, , , ,73 Def. Reg. Metrop.Sur 30 2,82 9 0, , ,73 Total , , , ,41 Fuente: SIGDP. Nota. N 2006 = N 2007 =

76 ATACAMEÑO AYMARA GUARANI KOLLA LIKANANTAY MAPUCHE QUECHUA RAPA NUI Total general ANEXO ESTADISTICO Defensoría Tarapacá IMPUTADOS INDIGENAS Y DELITOS DELITO 2 Tráfico Ilícito De Drogas (Art. 3) Otros Delitos Conducción Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley ) Conducción Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley ) Delitos Contra Ley De Propiedad Intelectual Lesiones Menos Graves Conducción sin la Licencia Debida (Art. 196 D Ley del Tránsito) Infracción Art. 196 D 1 Ley (Tránsito) Hurto Simple Infracción Ordenanza Aduanas (Fraude Y Contrabando) Lesiones Leves Amenazas De Atentados Contra Personas Y Propiedades Conducción Estado de Ebriedad con Resultado de Daños Receptación Usurpación De Nombre Cuasidelito De Lesiones Hurto Falta (494 bis CP) Conducción Estado de Ebriedad con Resultado de Lesiones Robo En Bienes Nacionales De Uso Publico Daños Simples Porte de Arma Cortante o Punzante (288 bis) Violación De Morada Lesiones Graves Conducción Bajo la Influencia del alcohol (Art. 196 C Ley del Tránsito) Robo En Lugar Habitado o Destinado a la Habitación Robo Con Intimidación Robo Por Sorpresa Tráfico de Pequeñas Cantidades (Art. 4) Apropiación Indebida (Incluye Depositario Alzado) Caza y Comercialización de Especies Prohibidas (Art. 31 Ley ) Maltrato Habitual (Violencia Intrafamiliar) (Art. 14) Robo En Lugar No Habitado Conducción en Estado de Ebriedad con Resultados De Muerte Desacato (Art. 240 Cód. Procesal Civil) Infracción Art. 196 B Ley (Tránsito) 8 8 Delitos Contra Ley De Propiedad Industrial 7 7 Desordenes Públicos Robo Con Violencia Delitos Contenidos En El D.L De Extranjería Ocultación de Identidad (496 N 5 CP) Tenencia Ilegal de Arma de fuego, Municiones y Otros 6 6 Abuso Sexual Desvió Ilícito De Precursores Y Sustancias Esenciales (Art. 3)

77 ATACAMEÑO AYMARA GUARANI KOLLA LIKANANTAY MAPUCHE QUECHUA RAPA NUI Total general DELITO 2 Hurto Simple Por Un Valor De Media A Menos De 4 Utm 5 5 Abuso Sexual de Menor de 14 Años Cohecho 4 4 Estafas Y Otras Defraudaciones 4 4 Falsificación O Uso Malicioso De Documentos Privados 4 4 Porte Ilegal de Arma de Fuego, Municiones y Otros 4 4 Falsificación O Uso Malicioso De Documentos Públicos 3 3 Falso Testimonio, Perjurio O Denuncia Calumniosa 3 3 Infracción L. O. C. Del Banco Central 3 3 Infracción Ley Nº De Pesca 3 3 Injuria (Acción Privada) 3 3 Otras Faltas Código Penal 3 3 Otros Delitos De La Ley Otros Hechos 3 3 Violación 3 3 Violencia Intrafamiliar Habitual (Art. 14) 3 3 Cuasidelito De Homicidio 2 2 Delitos Contemplados En Otros Textos Legales 2 2 Expendio de bebidas alcohólicas a menores 2 2 Giro Doloso De Cheques 2 2 Infracción Art. 196 C Ley (Tránsito) 2 2 Lesiones Graves Gravísimas 2 2 Otros delitos contra la ley de tránsito Riña Pública (496 Nº 10 Código Penal) 2 2 Violación De Menor de 14 Años 2 2 Abandono De Niños 1 1 Abuso Sexual Impropio Menor de 14 Años 1 1 Adquisición o almacenamiento de material pornográfico infantil 1 1 Apropiación De Cables De Tendido Eléctrico O De Comunicaciones 1 1 Arrojamiento de Piedras u Otros Objetos (496 N 26 CP) 1 1 Asociaciones Ilícitas Ley De Drogas (Art. 16) 1 1 Consumo/Porte de Drogas en Lugares Públicos o Priv. Con Previo Concierto (Art. 50) 1 1 Daño Falta (495 N 21 CP) 1 1 Daños Calificados 1 1 Daños o apropiación Sobre Monumentos Nacionales (Art bis Ley ) 1 1 Dejar Animales Sueltos (496 N 17 CP) 1 1 Delitos Contenidos En La Ley De Adopción De Menores 1 1 Ejercicio Ilegal de la Profesión 1 1 Homicidio 1 1 Hurto De Hallazgo 1 1 Hurto Simple Por Un Valor De 4 A 40 Utm 1 1 Incesto 1 1 Injurias Y Calumnias Por Medio De Comunicación Social 1 1 Maltrato De Palabra A Carabinero (Art. 417 Cod. Justicia Militar) 1 1 Malversación De Caudales Públicos

78 ATACAMEÑO AYMARA GUARANI KOLLA LIKANANTAY MAPUCHE QUECHUA RAPA NUI Total general ATACAMEÑO AYMARA GUARANI KOLLA LIKANANTAY MAPUCHE QUECHUA RAPA NUI Total general DELITO 2 Microtráfico (Art. 4) 1 1 Obstrucción a la Justicia (Art. 20 Ley ) 1 1 Otros Libro II Título VIII 1 1 Otros Delitos Contra La Ley De Propiedad Intelectual 1 1 Parricidio 1 1 Producción de material pornográfico infantil 1 1 Promover o Facilitar Prostitución de Menores 1 1 Ultraje Público a las Buenas Costumbres 1 1 Total general Fuente: Defensoría Tarapacá IMPUTADOS INDIGENAS Y FORMA DE TÉRMINO FORMATERMINO1 Suspensión Condicional Condenatoria con beneficio sin suspensión Sin Forma de Termino Condenatoria con beneficio sin suspensión Condena Menor a Solicitada por MP Sin Beneficio Rebeldía del Imputado Abogado Particular Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensión Facultad No Perseverar Condena Menor a solicita por Mp con beneficio (en blanco) Acuerdo Reparatorio Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP sin Beneficio Abogado Particular Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensión Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio Imputado Exento de Responsabilidad Principio de Oportunidad Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensión Acuerdo reparatorio Imputado exento de Responsabilidad Desacumulacion / Acumulación (Art. 274) Facultad No Perseverar Absolutoria Condena Menor a Solicitada por MP con Beneficio Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensión Delito Reformalizado / Sin FT Condena Menor a solicita por Mp con beneficio Condenatoria no privativa de libertad sin suspensión Incompetencia Se Conforma Con La Multa (Proc. Monitorio Suspensión Condicional Cumplida Hecho No Constitutivo de Delito 5 5 Hecho Sobreviniente

79 ATACAMEÑO AYMARA GUARANI KOLLA LIKANANTAY MAPUCHE QUECHUA RAPA NUI Total general FORMATERMINO1 Por cumplimiento de acuerdo reparatorio Se conforma con la Multa (Proc. Monitorio) Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio Rebeldía del Imputado 4 4 Absolutoria 3 3 Agrupación/desagrupación investigaciones (art. 185 CPP) 3 3 Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensión Inocencia del Imputado 3 3 Principio de Oportunidad 3 3 Condena menor a solicitada por MP no privativa de libertad 2 2 Desacumulacion / Acumulación (Art. 274) 2 2 Extinción de Responsabilidad Penal 2 2 Facultad de No Iniciar Investigación Incompetencia Abandono de la Acción (Art. 402) 1 1 Condena 1 1 Condena Menor a solicita por Mp sin beneficio 1 1 Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensión 1 1 Desistimiento de la Querella (Art. 401) 1 1 Rebeldía del Imputado 1 1 Se reserva Plazo Legal 1 1 Total general

80 ANEXOS DE NORMA 80

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