AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON

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1 Roj: SAP O 2805/ ECLI:ES:APO:2015:2805 Id Cendoj: Órgano: Audiencia Provincial Sede: Gijón Sección: 8 Nº de Recurso: 25/2015 Nº de Resolución: 53/2015 Procedimiento: PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO Ponente: ALICIA MARTINEZ SERRANO Tipo de Resolución: Sentencia AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8 GIJON SENTENCIA: 00053/2015 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 008 GIJON Rollo : /2015 Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 3 de GIJON Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO /2015 Contra: Leopoldo Procurador/a: LUCIA ALONSO PRIETO Letrado/a: ARMANDO MENENDEZ GONZALEZ Acusación: ABOGADO DEL ESTADO SENTENCIA Nº 53 /2015 PRESIDENTE: ILMO. SR. D. BERNARDO DONAPETRY CAMACHO MAGISTRADOS: ILMA. SRA. Dª ALICIA MARTÍNEZ SERRANO ILMO. SR. D. SANTIAGO VEIGA MARTÍNEZ En Gijón, a treinta de noviembre del año dos mil quince. VISTOS, en juicio oral y público, por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Asturias, integrada por los Ilmos. Sres. que constan al margen, los autos de la causa Procedimiento Abreviado nº 34 de 2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gijón, que dieron lugar al Rollo de esta Sala nº 25 de 2015, sobre DELITOS DE FALSEDAD Y ESTAFA, contra Leopoldo, nacido en Santiago de Chile, el día NUM000 de 1955, hijo de Benito y de Paulina, con Documento Nacional de Identidad NUM001, de estado civil casado, de profesión ingeniero, vecino de Gijón, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Dª Lucía Alonso Prieto y defendido por el Letrado D. Armando Menéndez González, en los que han sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como acusación particularel ABOGADO DEL ESTADO, siendo Ponente la Magistrada, ILMA. SRA. DÑA. ALICIA MARTÍNEZ SERRANO, y fundados en los siguientes, I-ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Durante los días 30 de septiembre, 30 de octubre y 18 de noviembre de 2015, en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial, tuvo lugar la vista, en juicio oral y público, de la causa antes reseñada contra el acusado que también se indica. 1

2 SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A)un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos 392-1, en relación con los artículos º y 74-1º del Código Penal y B)un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos º, º y 74-1º del Código Penal, en concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ), de los que estimó autor responsable a Leopoldo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo las penas de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de doce meses con una cuota diaria de 20 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a la Autoridad Portuaria de Gijón en euros. TERCERO.- La acusación particular, en el trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los delitos continuados ( artículo 74 C.P.) de estafa ( artículos 248, 249 y 250), y de falsedad documental ( artículo 390 Código Penal ), en situación de concurso ideal de delitos ( artículo 77 Código Penal ), de los que estimó autor responsable a Leopoldo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando para el mismo las penas de prisión de seis años, multa de veinticuatro meses, con cuota diaria de 30 # y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ( artículo 53 Código Penal ), e inhabilitación especial ( artículos 42, º-3 º y 2 y Código Penal ), conllevando en todo caso la privación definitiva del empleo público ( artículo 42 Código Penal ): Asimismo, pidió que en concepto de responsabilidad civil, Leopoldo restituya a la Autoridad Portuaria de Gijón en euros, con los intereses de demora, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 47/2003, General Presupuestaria (artículo 17 ) y en los salarios percibidos desde la suspensión provisional de empleo hasta la pérdida definitiva del mismo que se declare en sentencia, con sus correspondientes intereses, en los términos establecidos en la Ley 7/2007 (artículos 90.4 y 98.4 ). CUARTO.- La defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado. II- HECHOS PROBADOS De lo actuado resulta probado, y así se declara, que : Leopoldo, empleado laboral fijo del organismo público estatal Autoridad Portuaria de Gijón, en su condición de jefe responsable del Departamento de Gestión del Conocimiento, que tenía encomendadas - entre otras funciones- la gestión relacionada con Proyectos Europeos, entre los años 2005 y 2011 confeccionó, por sí o por medio de otras personas, de manera mendaz, 37 facturas por un importe total de euros. En todas las facturas se hacía constar que eran emitidas por la empresa, identificada como belga, "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES" en pago de supuestos servicios, estudios o informes presentados a la Autoridad Portuaria de Gijón, cuya empresa no existía. En cada una de las facturas, como responsable del Departamento de Gestión del Conocimiento, Leopoldo plasmaba su firma de conformidad y las presentaba como auténticas, soportándolas en justificaciones ficticias, para su tramitación y aprobación por el servicio correspondiente de la Autoridad Portuaria de Gijón, el cual llevó a cabo las transferencias bancarias, por el importe de cada una de las facturas, desde la cuenta número NUM002 del BBVA, oficina de Gijón, de la que es titular la Autoridad Portuaria de Gijón, a la cuenta BANK ING BELGIUM NV, AGENCE BRUXELLES IBAN: BE NUM003, de la que era único titular Leopoldo, cuenta que había aperturado el 25/04/2005 y cancelado el 25/08/2014. Leopoldo, con ánimo de obtener un beneficio sin contraprestación alguna, se apoderó del importe de todas las facturas por una suma total de euros, con el correlativo perjuicio económico para el organismo público Autoridad Portuaria de Gijón. Leopoldo carecía de antecedentes penales. III- FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Los hechos declarados probados, de los que son prueba la documental obrante en la causa, que más adelante se detallará, y la testifical en el plenario de Rodolfo, son constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos º, º y 74.1º del Código Penal, en concurso medial ( artículo 77 del Código Penal ) con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en los artículos º del Código Penal. 2

3 A.- El delito de estafa requiere para su apreciación: a) la existencia de engaño precedente o concurrente; b) el engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; c) el engaño debe producir un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; d) tiene que haber un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) ha de darse un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima; y f) debe existir ánimo de lucro. En este caso, la acción engañosa consistió en confeccionar 37 facturas, referidas a servicios inexistentes, y presentadas como auténticas para que fueran pagadas, originando error en sujeto pasivo (Autoridad Portuaria de Gijón) que abonó el importe de las mismas con el consiguiente perjuicio para dicho Entre Público. Concurre la circunstancia del subtipo agravado del artículo 250.5º ("El delito de estafa será castigado en las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses:...5º Cuando el valor de la defraudación supere los euros"), dado que lo defraudado aquí ascendió a la cantidad de euros. No concurre la circunstancia del subtipo agravado del art del Código penal ("Se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechare éste de su credibilidad empresarial o profesional") pues la aplicación de este subtipo queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (S. 2549/2001, de ; 1553/2004, de 30-12; SSTS 934/2006, de 29-9 ; 328/2007, de 4-4 ; 368/2007, de 9-5 ; 669/2007, de 17-7 ). En este caso no existe una relación distinta a la que por sí mismo representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa, pues precisamente el cargo que tenía el acusado fue el que posibilitó el engaño bastante y suficiente para consumar el delito de estafa. B.- Es de aplicación el artículo º ("1.Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:...2º Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad") dada la condición en el acusado de empleado de un Ente Público. Efectivamente la Autoridad Portuaria de Gijón, es un Ente de Derecho Público con personalidad jurídica (cuestión no discutida) y el acusado era Jefe del Departamento del Conocimiento de dicha entidad, estableciendo el artículo 24.2 del Código Penal que a los efectos penales se considera funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas. Es pacífica la jurisprudencia al interpretar que el concepto de funcionario en el orden penal es más amplio que el operativo en la esfera administrativa, y en este sentidito dice la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 166/2014 de 28 de febrero : "...Se trata de un concepto más amplio que el que se utiliza en otras ramas del ordenamiento jurídico, y más concretamente en el ámbito del Derecho administrativo, pues mientras que para éste los funcionarios son personas incorporadas a la Administración Pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el Derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino fundamentalmente "la participación en la función pública " ( STS de 4 de diciembre de 2002 )...Puede presentarse la participación en el ejercicio de funciones públicas tanto en las del Estado, entidades locales y comunidades autónomas, como en las de la llamada administración institucional que existe cuando una entidad pública adopta una forma independiente, incluso con personalidad jurídica propia, en ocasiones de sociedad mercantil, con el fin de conseguir un más ágil y eficaz funcionamiento, de modo que "cualquier actuación de estas entidades donde exista un interés público responde a este concepto amplio de función pública " ( STS de 27 de enero de 2003 ). Y en lo que se refiere al acceso al ejercicio de tales funciones públicas, nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario ni el sistema de previsión, ni aún la estabilidad o temporalidad ( SSTS de 4 de diciembre de 2001 y 11 de octubre de 1993 ), resultando suficiente un contrato laboral o incluso el acuerdo entre el interesado y la persona investida de facultades para el nombramiento ( STS de 27 de enero de 2003 )... 3

4 A efectos penales, así pues, el concepto de funcionario público se asienta en base materiales y no en la pura apariencia o el ropaje externo jurídico o administrativo. Es un concepto marcadamente funcional. Precisa de dos presupuestos: el nombramiento por autoridad competente y la participación en el desempaño de funciones públicas. No puede quedar encorsetada esa noción por la reglamentación administrativa. Hay que acudir a la materialidad más que al revestimiento formal del cargo ostentado. Se impone en este punto, más que en otros, un ponderado "levantamiento del velo": estar a la realidad esencial, y no al ropaje formal. La huida del derecho administrativo, fenómeno bien conocido y teorizado por la doctrina especializada, no puede ir acompañada de una "huida del Derecho Penal", sustrayendo de la tutela penal reforzada bienes jurídicos esenciales, por el expediente de dotar de apariencia o morfología privada a lo que son funciones propias de un organismo público desarrolladas por personas que han accedido a su cargo en virtud de la designación realizada por una autoridad pública, aunque la formalidad jurídica externa (contrato laboral de Alta Dirección, elección por el órgano de gobierno de una mercantil) encubra o se superponga de alguna manera a esa realidad material". Por otro lado, las facturas en cuestión (documentos mercantiles), al no responder a ninguna contraprestación real y ser emitidas por una entidad inexistente, sólo pueden calificarse de ficticias, siendo de destacar en este sentido: 1.) Lo rudimentario de su realización, basta con observar cualquiera de las facturas, de las 37 que obran a los folios 8 a 172 de la causa, para apreciar que en su redacción se entremezclan términos en inglés y términos en español, por ejemplo: "Comments: 1.-Payment Conditions: AT sigth- a la vista. 2-Matter: Prestation de servicios de brokerage..."(folio 9 de la causa) o "Description. Mediación para la incorporación...price...comments" (folio 139 de la causa). 2.) La empresa supuestamente emisora de las facturas "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES" no existe: el número de identificación de la empresa se corresponde con una editorial belga; los domicilios que se indican de la misma "20.22 Rue du Commerce, Brussels. Belgium" y "1000 Bruselas, Rue Saint-Laurent 36" están vacíos y no llevan ninguna indicación de dicha empresa (véase el Informe de la Policía Belga, traducido al folio 287 vuelto: "Manifiestamente, estas direcciones postales "personales" indicadas por el interesado al banco son ficticias dado que el interesado nunca residió, que no se trata de un edificio de negocio"); "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES" no aparece en Internet; dicha empresa no es titular de la cuenta BE , donde se abonaron el importe de las facturas (folio 287 de la causa). C.- Existe continuidad delictiva del artículo 74.1 del Código Penal, dada la homogeneidad de los actos desarrollados, que todos responden a un mismo fin y están ligados por un dolo unitario. SEGUNDO.- De dicho delito es responsable como autor Leopoldo, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal, y de acuerdo con el resultado de la prueba practicada: 1.- El testigo Rodolfo, en el plenario, ratificó en su totalidad lo informado por él en su condición de Director de Innovación y Sistemas de Información (Departamento que llevó a cabo una revisión de proyectos efectuados en el Departamento de Innovación y Sistemas de información) en el que llegó a las siguientes conclusiones: "Las conclusiones alcanzadas tras la revisión de las facturas de la empresa "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES", son las siguientes: -La empresa no tiene presencia e Internet, no dispone de página web ni dirección de correo electrónico de contacto. No es creíble que una consultora internacional de proyectos europeos, muy relacionados con la innovación tecnológica, no exista en Internet. -Los datos fiscales de la empresa se corresponden con los de dos empresas diferentes, por un lado el VAT pertenece a una empresa editorial llamada Brepols Publishers, los datos de su sede con la empresa THE ALLIANCE OF MARITIME REGIONAL INTERESTS IN EUROPE (AMRIE) desaparecida en 2008, y por último los datos bancarios nos e corresponden con los del verdadero titular del VAT. -La tramitación de las facturas nunca ha seguido los canales ordinarios, era iniciada y supervisada en todo momento por D. Leopoldo, sin existir ningún contrato ni dato de contacto con la empresa. -La empresa dejó de emitir facturas en el segundo semestre de 2011, al establecerse en la Autoridad Portuaria de Gijón la exigencia de identificación de la cuenta bancaria del proveedor, como requisito previo a la tramitación de cualquier pago. Desde esa fecha D. Leopoldo ha dejado de pasar al cobro facturas a nombre de "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES" (folios 4 a 7 de la causa). 2.- No es un hecho cuestionado que Leopoldo, entre los años 2005 y 2011, fue Jefe del Departamento de Gestión del Conocimiento de la Autoridad Portuaria de Gijón- 3.- Es un hecho acreditado que Leopoldo firmó de conformidad las facturas litigiosas y las presentó para su tramitación y pago (declaración de Leopoldo como imputado: "...con exhibición del conjunto de facturas 4

5 correspondientes a los años 2005 a 2011 y manifiesta que reconoce que las firmó el declarante", folio 195 de la causa; "se ratifica en la declaración prestada en el seno del expediente disciplinario con fecha 20 de febrero de 2013", folio 195 de la causa; en dicho expediente consta declarado por Leopoldo : "Las facturas llegaban por correo ordinario a mi atención. Las comprobaba y hacía el informe justificativo", folio 197 de la causa). Estos hechos no fueron negados por el acusado en el plenario, donde se acogió al derecho de no declarar. 4.- Es un hecho acreditado, por la documental obrante a los folios 8 a 172 de la causa y por el informe de la Policía Judicial de Bruselas (folio 287 vuelto de la causa), que la Autoridad Portuaria de Gijón abonó las facturas en cuestión por un importe total de euros, mediante transferencias bancarias a la cuenta IBAN BE NUM003, que se decía de la titularidad de "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES". 5.- Es un hecho acreditado por informe de la Policía Belga que el titular de la cuenta bancaria BE NUM003 resultó ser Leopoldo (folio 287 de la causa). Por el contrario no consta, la existencia de la empresa THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES; no constan contratos ligados a las facturas; no consta la intervención de otras personas en la introducción de las facturas a la Autoridad Portuaria de Gijón que no sea la del propio Leopoldo (las presentaba en mano); no consta explicación razonable alguna de donde fueron a parar los # abonados por la Autoridad Portuaria de Gijón en una cuenta titularidad de Leopoldo ; no consta tampoco explicación razonable de por qué "THE EUROPEAN INSTITUTE FOR MARITIME STUDIES", que según el acusado se le hizo una propuesta de colaboración en el año 2006 (folio 196 de la causa), presentara una factura relativa al año 2005 (folio 9 de la causa) ni por qué dicha empresa dejó de emitir facturas en el año 2011, justamente cuando la Autoridad Portuaria de Gijón estableció la obligación de que figurase la identificación de la cuenta bancaria del proveedor (folio 6 de la causa, ratificado en el plenario por el testigo Rodolfo ); no consta explicación razonable alguna de por qué una persona -como el acusado- que presentaba unas facturas para su pago por la Entidad Pública desconociese quienes eran las personas de contacto de "THE EUROPEAN INSTITUE FOR MARITIME STUDIES" ( Quiénes eran las personas de contacto? contestación de Leopoldo : "No lo sé, tenían el mismo domicilio y teléfono que AMRIE", (folio 196 de la causa), desconociese el NIF de dicha empresa ( También tenían el mismo NIF?, contestación de Leopoldo : "no lo sé", folio 196 de la causa), desconociese los datos bancarios (" El NIF y datos bancarios son de AMRIE?), contestación de Leopoldo : " Supongo que sí"). En definitiva, todo lo que venimos exponiendo sólo encuentra explicación en la trama urdida por Leopoldo para que el dinero abonado mediante engaño por la Autoridad Portuaria de Gijón por unas facturas ficticias fuera a parar finalmente a una cuenta bancaria de la que él era el único titular. Tan contundente prueba de cargo, como la que aquí existe, no ha sido desvirtuada por la documental aportada por la defensa del acusado, pues se trata en su mayoría de documentos irrelevantes y no justifican una contrapartida de las facturas en cuestión (véanse los informes remitidos a este respecto por la Autoridad Portuaria de Gijón de fecha 25/07/2013 y 09/04/2015 unidas al Rollo de Sala), tampoco conduce a ninguna duda el poco convincente testimonio en plenario de Juan Manuel, el cual dijo que trabajó para AMRIE entre 2005 y 2009, y que lo que conocía lo sabía a través de Leopoldo, no aportando ningún dato ni conocimiento fiable sobre "THE EUROPEAN INSTITUE FOR MARITIME STUDIES", de la que dijo que sólo tenía conocimiento de "oídas". TERCERO.-.No concurren ni son de apreciar en Leopoldo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. CUARTO.- Procede imponer a Leopoldo, conforme a los artículos citados y 42, 50.4, 53, 56.3 y 66.6º, del Código Penal y teniendo en cuenta que el citado acusado carece de antecedentes penales, las penas de cinco años de prisión, con inhabilitación especial para empleo o cargo público, que conlleva la pérdida del empleo en la Autoridad Portuaria de Gijón y la incapacidad para obtener el mismo empleo u otros análogos durante el tiempo de condena, y multa de once meses, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. QUINTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito debe responder también civilmente de los daños y perjuicios derivados de su conducta, conforme a los artículos 116 y 109 del Código Penal, lo que en el presente caso se traduce en la obligación de Leopoldo de indemnizar a la Entidad Pública Autoridad Portuaria de Gijón en la cantidad de euros y a la restitución de los salarios percibidos desde la suspensión provisional de empleo hasta la pérdida definitiva del mismo (con arreglo a lo establecido en los artículos 90.4 y 98.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, más 5

6 intereses legales del artículo de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago. SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deben imponerse al acusado las costas procesales por su condena. VISTOS los artículos citados y 1 y 79 del Código Penal y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, FALLAMOS QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Leopoldo como autor responsable de un delito continuado de estafa, en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, ya definidos, en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE CINCO AÑOS, con inhabilitación especial para empleo o cargo público, que conlleva la pérdida del empleo que tenía en la Autoridad Portuaria de Gijón y la incapacidad para obtener el mismo empleo u otros análogos durante el tiempo de la condena, y MULTA DE ONCE MESES, con una cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidia, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, al pago de las costas procesales y a que, en concepto de responsabilidad civil, indemnice a la Entidad Pública Autoridad Portuaria de Gijón en DOSCIENTOS SESENTA MIL EUROS ( #) y a la restitución de los salarios percibidos desde la suspensión provisional de empleo hasta la pérdida definitiva del mismo, más los intereses legales. Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia, firme que sea. Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- En el mismo día de su fecha se publicó la anterior sentencia mediante su lectura en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, doy fe. En Gijón, a treinta de noviembre de dos mil quince. 6