ÁRBITRO DE EMERGENCIA

Transcripción

1 HECHOS ÁRBITRO DE EMERGENCIA Son los primeros meses del año 2012 y las siguientes partes (en adelante conjuntamente Las Partes ) están en proceso de negociación de un contrato (en adelante El Contrato ): El Dueño, una entidad estadounidense (100% propiedad del Estado) Los Contratistas : Contratista 1: una empresa de construcción de Dubai, y cinco subsidiarias al 100% de esa compañía, a saber: Contratista 2: constituida bajo las leyes de Inglaterra y Gales; Contratista 3: constituida bajo las leyes de Brasil; Contratista 4: constituida bajo las leyes de Kazajistán; Contratista 5: constituida bajo las leyes de India; y Contratista 6: constituida bajo las leyes de China. El Contrato se refiere a la construcción de una autopista en los Estados Unidos, incluyendo puentes, túneles, etc. (en adelante El Proyecto ). Los trabajos requeridos bajo el Contrato (en adelante Los Trabajos ) serían llevados a cabo individualmente por los contratistas de acuerdo a un calendario de trabajo específico. A cada Contratista se le pagaría individualmente por su parte de Los Trabajos de acuerdo a un calendario específico de pagos. El Contratista 1 actuaría como principal contacto hacia el Dueño. El Contrato está regido por la ley suiza y no fue redactado según ninguna forma estándar de contrato. Las negociaciones están a punto de llegar a un feliz término. El único tema que queda por discutir es la cláusula de arbitraje. Las Partes están de acuerdo en que cualquier disputa sobre el Contrato será resuelta por un tribunal arbitral de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la ICC. CLÁUSULAS DE ARBITRAJE Y CONFIDENCIALIDAD El Contrato se firmó el 20 de febrero de 2012 e incluye la siguiente cláusula de arbitraje: Todas las controversias que surjan de o en conexión con el presente contrato serán resueltas definitivamente de acuerdo con el Reglamento de 1

2 Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional por tres árbitros nombrados conforme a este Reglamento. La sede del arbitraje será Ginebra, Suiza. El arbitraje se llevará a cabo en español. Esta cláusula contractual está incluida en la página 79/81 del Contrato, seguida por la página 80/81 que contiene las firmas de las Partes. En la página 81/81, bajo el título de Aprobación, hay una declaración hecha por el (ficticio) Departamento de Infraestructura y Transporte (en adelante Departamento ) de los Estados Unidos, sin ninguna numeración o introducción y manifestando simplemente lo siguiente: Por este medio el Departamento de Infraestructura y Transporte aprueba el presente contrato y el proyecto y se compromete a apoyar su cumplimiento exitoso dentro del alcance de sus poderes. La aprobación está firmada por el titular del Departamento. En la página 65/81, hay una cláusula titulada Confidencialidad, del siguiente tenor: Las partes se comprometen a mantener confidencial sobre la existencia y contenido de este contrato a menos que por ley sea requerido lo contrario. Esta obligación de confidencialidad se extiende a cualquier controversia que surja de o en conexión con el contrato y a cualquier arbitraje u otros procedimientos iniciados para resolver dicha controversia (en adelante la Cláusula de Confidencialidad ) EJECUCIÓN DEL CONTRATO Inicialmente, la ejecución del contrato ocurre sin problemas, con todas las partes cumpliendo con sus obligaciones contractuales. Los Trabajos progresan bien; sin embargo, un año y medio después de iniciada la ejecución del contrato, el Proyecto sufre un atraso general de cuatro meses, aproximadamente. Las Partes tienen una disputa sobre cuál de ellas causó el atraso, aunque parece que el mismo es el resultado de la acumulación de atrasos concurrentes atribuibles, hasta cierto punto, a todas las Partes involucradas. Como resultado del atraso general del Proyecto, los Contratistas no han cumplido con algunos de los plazos especificados dentro del Contrato, cada uno de éstos vinculados al pago de una pena convencional por incumplimiento (permitida en la ley suiza; derecho aplicable al Contrato) equivalente a EUR$10, por día de incumplimiento. Las penas convencionales por incumplimiento de plazos en el Contrato tienen un límite de EUR$2 millones. Para asegurar el pago de esta suma, misma que todos los Contratistas son responsables de pagar tanto individual como solidariamente, los Contratistas 4 y 6 (la afiliada kazaja y la afiliada china, respectivamente) han proporcionado respectivamente, una garantía bancaria de primera demanda por EUR$1 millón cada 2

3 una (un total de EUR 2 millones; referidas conjuntamente en adelante como las Garantías Bancarias ) de un reconocido banco francés (en adelante el Banco ). Principios de El Dueño le ha comunicado por escrito al Contratista 1 (recibido hace 4 días), amenazando con ejecutar las Garantías Bancarias si el Contratista 1 o cualquiera de sus Contratistas afiliados no paga la suma de EUR$2 millones dentro de los próximos 10 días hábiles, contados a partir del día de recepción de esta comunicación. La carta del Dueño está firmada conjuntamente con el Departamento. Debido al atraso general del Proyecto, los Contratistas 1-6 no han recibido sus dos últimas cuotas de la contraprestación del Contrato, de acuerdo con el Calendario de Pagos del mismo. En base a una cláusula contractual más bien ambigua que otorga a cualquiera de los Contratistas el derecho de resolver el Contrato bajo ciertas precondiciones, los Contratistas han enviado una carta en conjunto dirigida al Dueño y al Departamento (carta recibida hace 3 días), anunciando que han desistido de ejecutar los Trabajos y no los reanudarán hasta que todos los Contratistas hayan recibido las cuotas debidas de la contraprestación del Contrato, amenazando también con resolver el Contrato si estos pagos no son recibidos dentro de los próximos tres meses. Finalmente, los Contratistas han amenazado con revelar el asunto en cuestión en los Estados Unidos de América, esperando poner más presión sobre el Dueño y el Departamento, dado que el Proyecto ha estado bajo fuertes críticas y escrutinio del público desde un principio. SOLICITUDES DE MEDIDAS DE EMERGENCIA La Secretaría de la ICC ha recibido dos Solicitudes de Medidas de Emergencia de acuerdo al Artículo 29 del Reglamento 2012 de la ICC. La Solucitud 1está firmada por los Contratistas 1, 4 y 6. El Dueño. El Departamento y el Banco son nombrados como partes demandadas. Los peticionarios solicitan que: 1) Al Dueño le debe ser prohibido ejecutar las Garantías Bancarias. 2) Al Dueño le debe ser ordenado pagar una penalidad de EUR$2 millones al Contratista 1 en caso de que no cumpla con la orden del árbitro de emergencia. 3) Al Departamento le deben ordenar comprometerse a garantizar que el Dueño no ejecutará las Garantías Bancarias y hacer todo lo que esté en su poder para asegurar que las Garantías Bancarias no sean ejecutadas. 4) Al Banco le deberá ser ordenado abstenerse de pagar cualquier suma en concepto de Garantías Bancarias hasta que así le sea ordenado por un tribunal arbitral constituido de acuerdo con las disposiciones del Contrato. 5) Lo anterior será ordenado a más tardar dentro de los siete días siguientes de la fecha de la solicitud. 3

4 6) El árbitro de emergencia será un abogado o profesor de derecho capacitado en los Estados Unidos de América y deberá tener amplia experiencia en contratos internacionales de construcción y garantías bancarias de primera demanda. La Solicitud 2está firmada por el Dueño y el Departamento. Todos los Contratistas son nombrados como partes demandadas. La solicitud dice lo siguiente: 1) A los Contratistas 1 a 6 se les ordenará que reanuden inmediatamente la ejecución de los Trabajos. 2) A los Contratistas 1 a 6 se les ordenará que se adhieran a la Cláusula de Confidencialidad y se les prohibirá hacer cualquier referencia del Contrato o del Proyecto en cualquier medio de comunicación en los Estados Unidos de América o en cualquier otra parte. 3) Esta solicitud deberá ser resuelta ex parte, es decir, sin dar vista a las partes demandadas de la presente Solicitud. Preguntas 1. En vista del tema del presente programa académico, cuáles debieron ser las consideraciones de las Partes al redactar la cláusula de arbitraje?: a. En una fase posterior, con respecto a sus diferentes intereses, respectivamente en relación con las Garantías Bancarias (para los Contratistas 4 y 6), la ejecución de los Trabajos (para el Dueño) y la confidencialidad (para el Departamento). Qué opciones tienen las Partes? Escenario Alternativo: Qué pasaría si no fueran principios de 2012, sino noviembre de 2011? 2. En relación con las Solicitudes 1 y 2, qué decisiones/acciones tomará el Secretario General de la ICC o el Presidente? Qué consideraciones deberá tomar en cuenta en sus decisiones/acciones? Escenario Alternativo: a. Qué pasaría si existiera un proceso arbitral en curso y la Solicitud fuera recibida después de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral? b. Qué pasaría si existiera un proceso arbitral en curso y el expediente fuera entregado al Tribunal Arbitral dos días después del nombramiento de un árbitro de emergencia? c. Qué pasaría si existiera un proceso arbitral en curso y el expediente fue entregado al Tribunal Arbitral ayer, es decir, después de haber recibido la Solicitud pero antes del nombramiento de un árbitro de emergencia? 4

5 Con relación a la Solicitud 1: El Presidente ha decidido dejar que el procedimiento de árbitro de emergencia continúe con respecto al Dueño, pero no con respecto al Departamento o al Banco. Dado que la sede del procedimiento de árbitro de emergencia es Ginebra y el Contrato se rige por la ley suiza, el Presidente de la ICC ha designado a un abogado suizo para que actúe como árbitro de emergencia. 3. Los solicitantes no están de acuerdo con estas decisiones. Qué opciones tienen? 4. En relación a ambos Solicitantes 1 y 2: Cómo deben/deberían los árbitros de emergencia designados decidir en sus respectivos casos? Dentro de qué período deben los árbitros de emergencia tomar sus decisiones? Con relación a la Solicitud 2: El Árbitro de Emergencia ha rechazado la solicitud relativa a la confidencialidad (Solicitud No. 2), razonando que los solicitantes fallaron en demostrar que los Contratistas tuvieran la intención de incumplir su obligación de confidencialidad. El Árbitro de Emergencia ha concedido la Solicitud No. 1) y ha ordenado a los Contratistas 1 a 6 reanudar inmediatamente la ejecución de los Trabajos. Una semana después de que la Orden del Árbitro de Emergencia fue emitida, ninguno de los Contratistas la había acatado. 1. Qué opciones tienen los solicitantes? 5