RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES

Transcripción

1 RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES EN LOS GRUPOS DE SOCIEDADES José María Dutilh Carvajal Madrid 11 de Noviembre de 2005 Barcelona Madrid Bilbao Sevilla w w w. b r o s a.es

2 Esquema 1. Concepto de Grupo 2. Clases 3. Manifestaciones de la unidad de decisión 4. Fundamento de la Responsabilidad en sede de Grupos 5. Extensión a administradores de hecho 6. Deberes de los administradores (LSA/LT) 7. Consecuencias del incumplimiento. Marco general. 8. Novedades introducidas por la Ley Concursal 9. Efectos sobre derechos individuales y patrimonio personal 10. Anticipación de los efectos. Embargo preventivo 11. La presunción de culpabilidad.

3 1. Concepto de Grupo La formación que, sobre la base de unas relaciones determinadas (contractuales, de participación) entre varias personas jurídicas independientes, establecen una unidad de dirección que aglutina una unidad económica funcional (Foro Europeo 1998) Unidad decisión y control directo o indirecto de todas las sociedades por una de ellas. Concepto amplio (artículo 4c Ley 24/1998): Las entidades que constituyan una unidad de decisión porque alguna ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente el control de las demás o dicho control corresponda a una o varias personas que actúen sistemáticamente en concierto, se presumirá unidad de decisión cuando concurran los supuestos contemplados en el número 1 del art. 42 del Cº Com. o cuando la mitad más uno de los Consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por ésta

4 1. Concepto de Grupo (cont.) Concepto restringido (antiguo art. 42 Cº Com): 1. posesión mayoría derechos de voto (no de capital) por sí en virtud de acuerdos con otros socios (pactos parasociales) por corresponder a sociedades dominadas o a personas que actúen por su cuenta 2. facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración (idem) 3.(Ley 62/2003) Dirección Única. Cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la dominada sean administradores o altos ejecutivos de la sociedad dominante o otra dominada por la dominante.

5 1. Concepto de Grupo (cont.) Art. 87 LSA: Sociedad dominante: Directa o indirectamente la mayoría de los derechos de voto o por cualesquiera otros medios, pueda ejercer influencia dominante. Se presumirá influencia dominante los supuestos previstos en el número 1 del artículo 42 del Código de Comercio, o, la mitad más uno de los consejeros de la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante o de otra dominada por ésta. A los derechos de la Dominate se añadirán los que posea a través de otras entidades dominadas o de otras personas que actúen por cuenta de la sociedad dominante o de otras dominadas o aquellos de los que disponga concertadamente.

6 1. Concepto de Grupo (cont.) Art. 52 LSRL: Conflicto de Intereses: El socio no podrá ejercer el derecho de voto cuando se trate de adoptar un acuerdo que: le autorice a transmitir participaciones le excluya, le libere de una obligación o le conceda un derecho, anticiparle fondos, crédito o préstamos, garantías en su favor, asistencia financiera, siendo administrador, dispensa de la prohibición de competencia o al establecimiento de una relación de prestación de cualquier tipo de obras o servicios.

7 1. Concepto de Grupo (cont.) Ámbito Derecho de la Competencia R.D. 1443/2001 de desarrollo de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia en lo referente al control de las concentraciones económicas. Art. 3. Cálculo del volumen de ventas iactividades ordinarias de las empresas partícipes iempresa partícipe en la operación pertenezca a un grupo de sociedades (artículo 4 de la Ley 24/1988), se sumarán los volúmenes de ventas globales de las sociedades integradas en el grupo. Reglamento (CEE) 4064/1989 del Consejo, sobre control de las operaciones de concentración Art. 3. Definición de concentración:( ) 3. El control resulta de los derechos, contratos u otros medios que por sí mismos o en su conjunto, y teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho confieren la posibilidad de ejercer una influencia decisiva: a)derechos de propiedad o de uso de los activos de la empresa. b)derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos.

8 2. Clases Formal En Cadena o Piramidal Radical o Circular Técnica de control Participación financiera Contractuales Modalidades de control Subordinación Coordinación Momento de configuración Originarios Derivativos

9 3. Manifestaciones del ejercicio del control o unidad de decisión El ejercicio de los derechos de voto en la Junta de la sociedad dominada El establecimiento de directrices: De planificación De organización De gestión empresarial

10 4. Fundamento y matices Ejercicio de dirección unitaria Asunción de funciones Riesgos de explotación y Responsabilidades Conflictos de intereses: Mecanismos de exoneración: directrices (Prof. Sánchez Calero) Mecanismos análogos al beneficio de excusión (art. 241 Anteproyecto LSA ) Eximente de obediencia debida (art. 242 Anteproyecto LSA ) C.P) Responsabilidad y obligación de indemnizar. Embid: responsabilidad solidaria de administrador sociedad dominante y administrador sociedad dominada Responsabilidad de la sociedad dominante (art. 7.1 y 27 IX D) Precedente art LSA: de suscripción de acciones de la sociedad dominante. Art. 90 Decreto Legislativo (Italia) de 8 de julio 1999 (Responsabilidad solidaria de administradores de la dominante) Art. 133 LSA y 64 LSRL: responsabilidad solidaria de la sociedad dominante, de los miembros del órgano de Administración de la dominante y de la dominada.

11 5. Extensión a Administradores de hecho Capítulo XIII. Cº Penal 1995 De los delitos societarios Delito contable. Art. 290 CP Abuso de mayoría. Art. 291 CP Imposición de acuerdos societarios lesivos. Art. 292 CP Negación o impedimento del ejercicio de derechos. Art. 293 CP Obstaculización de actuaciones de inspección o supervisión. Art. 294 CP. Administración desleal o fraudulenta. Art. 295 CP. Administrador de hecho (oculto, aparente, cargo viciado o caducado) Fundamento: Acuerdo previo Conditio sine qua non Dominio funcional del hecho Coautoría o autoría mediata. Art. 28 CP

12 5. Extensión a Administradores de hecho (Cont.) Corriente doctrinal favorable a que los administradores de la sociedad dominante que ejercitan la dirección efectiva de la sociedad dominada son administradores de hecho de ésta. Situación de dominio + concurrencia de una conducta (por acción u omisión dolosa o negligente que haya causado un daño o generar o agravar insolvencia, con dolo o culpa grave u omitido alguna conducta obligatoria que ope legis comporta la asunción por los administradores de la responsabilidad de pagar las deudas sociales

13 6. Deberes de los Administradores (LSA por LT) Recomendaciones del Informe Aldama. Respuesta a la Reforma LSA (1951/1989) Distinción: Deberes de diligente administración y (creación de valor y beneficios) Deberes de lealtad (distribución de ese valor) y tipificación deberes de lealtad

14 6. Deberes de los Administradores (cont) LSA/Ley 26/2003: Diligencia de un ordenado empresario 127. Deber de diligente administración (ordenado empresario) Deber de informarse individualmente Diligencia de un representante leal 127. Deber de diligente administración (representante leal) 127 bis. Deberes de fidelidad 127 ter. Deberes de lealtad Deber de secreto sobre las informaciones de carácter confidencial 127 quarter. Deber de secreto: Durante y después del cese de las informaciones de carácter confidencial Durante reserva informaciones conocidas como consecuencia del cargo cuando pudieran tener consecuencias perjudiciales para el interés social Persona física Representante de la persona jurídica

15 6. Deberes de los Administradores (cont) Tipificación deberes de lealtad (127 ter) 1. No utilización nombre de la sociedad ni de su condición para realizar operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas 2. No realizar inversiones u operaciones ligadas a los bienes de la sociedad de las que haya tenido conocimiento con ocasión del cargo, cuando la operación hubiese sido ofrecida a la sociedad o tuviere interés en ella. 3. Deber de comunicar cualquier situación de conflicto directo o indirecto y deber de abstención. 4. Deber de comunicar participación en el capital, cargo o funciones de una sociedad con mismo análogo o complementario género de actividad, o la realización por cuenta propia o ajena. 5. Consideración de personas vinculadas a los administra dores.

16 7. Consecuencias del incumplimientoresponsabilidad. Marco General. Supuestos exigencia responsabilidad: Perjuicio a la sociedad, socios o acreedores sociales Incumplimiento obligaciones legales (en particular disolución) Responsabilidad por daños Características: a) Legal b) De Derecho privado c) Personal d) Orgánica e) Por culpa

17 7. Consecuencias del incumplimientoresponsabilidad. Marco General (cont). Presupuestos: Acción u omisión ilícita Daño (TS , , ) Culpa (CC 1089, 1101 y 1902) AP Madrid Relación de causalidad (y prueba). TS , , CC Art

18 7. Marco General (cont). Efectos Reparación del daño, solidariamente mediante indemnización. Daño emergente Lucro cesante: probabilidad objetiva No posibilidad de desplazamiento de la obligación (Art. 10 LSA) Responsabilidad solidaria Exoneración: Falta de intervención. Desconocimiento Conducta tendente a evitar el daño Oposición expresa Independiente de la Junta General.

19 7. Marco General (cont). Acciones judiciales Acción social: Legitimación: sociedad, accionistas, acreedores Prescripción. Acción individual: Legitimación: socios, terceros Prescripción Aspectos procesales: Procedimiento Jurisdicción Prueba Medidas cautelares Costas

20 8. Novedades introducidas por la Ley Concursal Compatibilidad con las acciones societarias: Art. 133, 134 y 135 y 262 LSA y 105 LSRL Régimen específico de Responsabilidad (Art LC) Cláusula general definitoria de concurso culpable (Art º LC) Presunciones iure et de iure (Art º LC) Presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave (Art. 165) Introducción de un régimen cautelar de garantía (Art. 48 LC)

21 9. Efectos sobre derechos individuales y patrimonio personal Paralización de acciones individuales de carácter ejecutivo contra el patrimonio del concursado. Inhabilitación para administrar los bienes ajenos. Pérdida (culpables y cómplices) de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa. Devolución de bienes o derechos. Pago del déficit patrimonial. Revisión de las actuaciones de los altos directivos. Embargo preventivo. Anticipación de los efectos.

22 10. Anticipación de los efectos. Embargo preventivo Requisitos objetivos: De lo actuado resulte fundada posibilidad de calificación del concurso como culpable Y la insuficiencia de la masa activa. Requisitos subjetivos: Administradores o liquidadores de derecho o de hecho y de quienes hubieran tenido esta condición dentro de los 2 años anteriores. Juez; de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal.

23 11. La presunción de culpabilidad Presunciones iuris et de iure : Incumplimiento obligación gestión contabilidad: Incumplimiento obligación de llevanza Llevanza de doble contabilidad Comisión de irregularidad relevante Inexactitud grave o falsedad Incumplimiento de Convenio Movimientos patrimoniales: Alzamiento de bienes o ejecución de actos que retrasen, dificulten o impidan un embargo Disposición fraudulenta de bienes y derechos Simulación de situación patrimonial ficticia.

24 11. La presunción de culpabilidad (cont.) Presunciones iuris tantum de culpabilidad : Incumplimiento deber de solicitar el Concurso Incumplimiento deber de colaboración con el juez y la administración concursal. Inclumplimiento obligaciones contables y/o de depósito: no formulación de cuentas no sometimiento a auditoría no depósito en el Registro Mercantil.

25 Gracias por su atención BROSA Abogados y Economistas José María Dutilh Carvajal jose.maria.dutilh@brosa.es C/ Velázquez nº 10, 2º Izq Teléfono: Fax: