Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sentencia 49/2016 de 26 Ene. 2016, Rec.

Transcripción

1 Tribunal Superior de Justicia de Canarias de Santa Cruz de Tenerife, Sala de lo Social, Sentencia 49/2016 de 26 Ene. 2016, Rec. 243/2015 Ponente: Barriuso Algar, Félix. Nº de Sentencia: 49/2016 Nº de Recurso: 243/2015 Jurisdicción: SOCIAL DESEMPLEO. Trabajadores extranjeros. Derecho a subsidio por desempleo de trabajadora italiana pese a que en el momento de solicitarlo tenía caducada su tarjeta de residente comunitario. Siendo la demandante nacional de un estado de la Unión Europea, tiene garantizada la libertad de circulación y establecimiento de trabajadores y la acreditación de la residencia y permiso de trabajo era un requisito puramente formal. La beneficiaria ya había trabajado en España y se le había expedido un número de identificación de extranjero. Reconocimiento de efectos económicos desde la primera solicitud. Resumen de antecedentes y Sentido del fallo El TSJ Canarias desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a resolución del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife y confirma el derecho a prestación de subsidio por desempleo.? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL Plaza San Francisco nº 15 Santa Cruz de Tenerife Teléfono: Fax.: Rollo: Recursos de Suplicación Nº Rollo: /2015 NIG: Materia: Desempleo

2 Resolución:Sentencia /2016 Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: / Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife Intervención: Interviniente: Abogado: Recurrente SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL Recurrido Elvira JUAN LEOPOLDO TORRES RODRIGUEZ Recurrido SERVICIO CANARIO DE EMPLEO SENTENCIA Ilmos./as Sres./as SALA Presidente D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA Magistrados D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente) Que en la ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis. Dicta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 243/2015, interpuesto por el Servicio Público de Empleo Estatal, frente a la Sentencia 452/2014, de 1 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1048/2012, sobre subsidio por desempleo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Por parte de Dª. Elvira se presentó el día 21 de noviembre de 2012 demanda frente al Servicio Público de Empleo Estatal y el Servicio Canario de Empleo solicitando que se dictara sentencia por la que se reconocieran efectos a las prestaciones de subsidio de desempleo desde la petición inicial al no estar conforme con que se le hubieran dado 52 días como consumidos. SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 1048/2012, en fecha 24 de junio de 2014 se celebró juicio en el cual la parte demandada

3 Servicio Canario de Empleo se opuso a la demanda alegando su falta de legitimación pasiva y el Servicio Público de Empleo Estatal por considerar que a la fecha de la solicitud inicial la demandante no podía considerarse en situación legal de desempleo ya que no acreditaba su residencia legal en España. TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 1 de julio de 2014 sentencia con el siguiente Fallo (conforme a auto de aclaración de 1 de octubre de 2014): "Se estima la demanda presentada por doña Elvira y, en consecuencia, se deja sin efecto la resolución de 30 de julio de 2012 dictada por el Servicio de Empleo Estatal, Dirección Provincial de Santa Cruz de Tenerife, reconociéndose el derecho de la actora a la prestación por desempleo con fecha de efectos de su inicial solicitud, 7 de junio de Asimismo, se desestima la demanda frente al Servicio Canario de Empleo, absolviéndole de todos sus pedimentos". CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: "Primero.- Doña Elvira, de nacionalidad italiana, con Nie NUM000, vino trabajando para el empresario, don Borja, por cuenta ajena y en el comercio al por menor de textiles, con una antigüedad de 18 de agosto de 2011 y hasta el 31 de mayo de Segundo.- En fecha de 7 de junio de 2012, presentó solicitud de alta inicial de prestación contributiva por desempleo, que le fue denegada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 30 de julio de 2012, por razón de que, a la fecha de la solicitud, la trabajadora no tenía residencia legal en España y carecía de permiso de residencia, por lo que no podía inscribirse como demandante de empleo en los servicios de desempleo. En concreto, en la solicitud de prestación contributiva, el funcionario actuante, reseñó que se no se inscribía porque no aportaba Nie ( hoja verde). Tercero.- Con fecha de 23 de julio de 2012, una vez le fue expedido el permiso de residencia ( Nie verde), en fecha de 20 de julio de 2012 y del que carecía en la fecha de su primera solicitud, la trabajadora presentó nueva solicitud de alta inicial de prestación contributiva por desempleo, que le fue reconocida por el Servicio de Empleo Público Estatal de fecha de 30 de julio de 2012, por un período de 480 días, con efectos desde el 23 de julio de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2013, al haber consumido 52 días ( del 1 de junio de 2012 al 22 de julio de 2012). La trabajadora viene percibiendo prestación contributiva desde el 23 de julio de 2012, con baja posterior y reanudación de la misma con fecha de 9 de febrero de 2013 por salida autorizada al extranjero". QUINTO.- Por parte del Servicio Público de Empleo Estatal se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por Dª. Elvira. SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 12 de marzo de 2015, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 25 de enero de SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

4 FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al no haberse planteado motivos de revisión fáctica. SEGUNDO.- La entidad gestora denegó a la demandante, de nacionalidad italiana, el reconocimiento inicial de prestaciones por desempleo alegando que no acreditaba residencia legal en España y permiso de residencia al momento de interesar la prestación; posteriormente, tras presentar la actora el permiso de residencia, se le reconocieron las prestaciones pero dándose por consumidos 52 días. La demandante reclama que se reconozcan efectos económicos a las prestaciones desde la primera solicitud y la sentencia de instancia estima sus pretensiones atendiendo a que siendo la demandante nacional de un estado de la Unión Europea, tiene garantizada la libertad de circulación y establecimiento de trabajadores y la acreditación de la residencia y permiso de trabajo era un requisito puramente formal, sobre todo porque la actora ya había trabajado en España y se le había expedido un número de identificación de extranjero, aunque el mismo estuviera caducado a la fecha de la primera solicitud. El Servicio Público de Empleo Estatal recurre planteando un único motivo, de examen de infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia, del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sin que se haya impugnado el recurso por las otras partes. TERCERO.- El recurso del Servicio Público de Empleo Estatal considera que la sentencia de instancia no aplica correctamente los artículos 209.1, 203.1, de la Ley General de la Seguridad Social, alegando que a la primera solicitud de reconocimiento del subsidio la demandante no estaba inscrita como demandante de empleo en España porque no tenía residencia legal en España. CUARTO.- Como señala la sentencia de instancia, el artículo de la Ley General de la Seguridad Social (todas las referencias son al texto vigente a la fecha de los hechos) sólo otorga el derecho al desempleo a quienes "pudiendo y queriendo trabajar" pierden el empleo, de manera que los extranjeros no residentes no podrán trabajar legalmente puesto que no podrán obtener la pertinente autorización administrativa para ello, ya que ésta, de acuerdo con las previsiones de la legislación sólo se concede bien a extranjeros ya residentes en España, bien a quienes llegan a ella provistos del permiso de residencia y trabajo que se otorga en los países de origen a quienes integran el contingente anual. Relacionado con ello, el artículo 207.c) de la Ley General de la Seguridad Social exige como requisito inexcusable, para tener derecho a prestaciones por desempleo, acreditar disponibilidad para buscar activamente empleo y para aceptar colocación adecuada a través de la suscripción del compromiso de actividad al que se refiere el artículo 231 de la Ley General de la Seguridad Social, compromiso que no puede suscribirse desde una situación de residencia irregular mientras ésta persista, pues en tal situación irregular no se puede cumplir con las obligaciones impuestas en el artículo 231, apartados 1.h ) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social, entre ellas la búsqueda activa de empleo y de aceptación de colocación adecuada, que el extranjero irregular no puede atender puesto que no puede legalmente realizar ninguna actividad laboral ( artículo 36.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España ). Por ello, como conforme al artículo de la Ley General de la Seguridad Social, sólo pueden solicitar la prestación de desempleo las personas que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 207, añadiendo el

5 citado precepto que la solicitud de las prestaciones por desempleo requerirá la inscripción como demandante de empleo si la misma no se hubiera efectuado previamente. QUINTO.- La cuestión es si a la actora le era o no imputable el no haber podido registrarse como demandante de empleo a la fecha de la solicitud inicial de las prestaciones, el 7 de junio de 2012, dado que por aquél entonces tenía caducada su tarjeta de residente comunitario. Pero, como acertadamente señala la juzgadora de instancia, a la demandante, en cuanto que nacional de un estado de la Unión Europea, no se rige por el régimen general de extranjería de la Ley Orgánica. 4/2000, sino, en cuanto a permisos de residencia y trabajo, por sus normas específicas, en concreto el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en cuyo artículo 1 se contiene, entre otros derechos, el referido a trabajar equiparándoles a los nacionales, todo ello en aplicación de los principios y contenido del propio Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea (artículos 48, 52 y 59 que garantizan la libertad de circulación y establecimiento de los trabajadores, y de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro y la libre prestación de servicios dentro de la Comunidad), del Acta de Adhesión de España y Portugal de la Comunidad ( artículo 56 a 58) y del Acta Unica Europea y Acta Final. Y si bien el meritado Real Decreto 240/2007 prevé un certificado de registro y la expedición a tales ciudadanos comunitarios de una tarjeta de residencia, lo es esencialmente a efectos formales, pues el artículo 14.4 del mismo Real Decreto dispone que "Sin perjuicio de la obligación de los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de los restantes Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo así como de sus familiares de solicitar y obtener el certificado de registro o la tarjeta de residencia y sus correspondientes renovaciones, los mismos podrán acreditar ser beneficiarios del régimen comunitario previsto en el presente Real Decreto por cualquier medio de prueba admitido en Derecho". Lo que revela que el certificado de registro o tarjeta de residencia para estos ciudadanos de países de la Unión Europea es un requisito esencialmente formal, y la ausencia de esos documentos por sí solos no les puede privar del ejercicio de derechos derivados de su libertad de residencia y trabajo. SEXTO.- En consecuencia, constando en los hechos probados que la demandante estuvo trabajando por cuenta ajena entre el 18 de agosto de 2011 y el 30 de mayo de 2012, esa mera circunstancia implicaba el mantenimiento del derecho de residencia conforme a los artículos 7.1.a y 9 bis, apartado 1, del Real Decreto 240/2007, de manera que al momento de cese en la relación laboral -y finalización del plazo de vacaciones pendientes de disfrute- la actora se había de considerar residente legal en España y por tanto que a 7 de julio de 2012 su certificado estuviera caducado no podía erigirse en obstáculo para considerarla en situación legal de desempleo, haber formalizado su alta como demandante de empleo, y haber obtenido las prestaciones desde la solicitud inicial. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la sentencia recurrida, procede confirmar la misma previa desestimación del recurso. SÉPTIMO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser entidad gestora de la seguridad social ( artículo 2.b de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

6 FALLAMOS Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por el Servicio Público de Empleo Estatal frente a la Sentencia 452/2014, de 1 de julio, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 1048/2012, sobre subsidio por desempleo, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia. Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias. Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social. Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.