Doctrina como fuente del Derecho

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Óscar Castro Hidalgo
hace 7 años
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1 National University of Trujillo From the SelectedWorks of Arturo Horna Marquina 2008 Doctrina como fuente del Derecho Arturo Horna Marquina Available at:

2 CAPÍTULO I CONOCIMIENTOS BÁSICOS ACERCA DE UNA FUENTE DEL DERECHO La definición básica de una fuente del derecho podemos encontrarla formulada de las siguiente manera: Principios, fundamentos y origen de las normas jurídicas ( ) en determinado país y época 1. Es importancia citar que fuente proviene de las voces latinas fons y fonstis, que significan manantial de agua que brota de la tierra ( ), se refiere al fundamento el origen de algo. Desde una óptica jurídica se emplea para indicar el principio, origen o fundamento de las normas que integran un ordenamiento legal en un espacio y tiempo determinado. 2 Como hemos podido apreciar, las definiciones que se dan acerca de las fuentes del derecho coinciden en que se tratan de aquellos entes, materiales o abstractos, que van a ser de base o sustento a partir de los cuales van a surgir las normas jurídicas. Se coincide, también, en que todo este proceso originario de leyes, va a darse enmarcado en un determinado espacio y tiempo o mas específicamente país y época. Pero qué importancia tiene esta aclaración? Si partimos que en un determinado país y época van a estar presentes ciertas costumbres, ideas y creencias, las leyes que en el se van a originar necesariamente van a estar relacionadas con las diferentes manifestaciones naturales que allí se den. La relación en la función reguladora que ejerce la ley sobre las diversas conductas de una sociedad. CAPÍTULO II LA DOCTRINA COMO FUENTE DEL DERECHO Es de suma importancia resaltar la coincidencia de los autores al momento de definir que es la doctrina en el ámbito jurídico. Guillermo Caballenas en su Diccionario Jurídico define a la doctrina como el Conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones no legisladas. En palabras de Aníbal Torres Vásquez la doctrina comprende el conjunto de opiniones y argumentos de los estudiosos del derecho (juristas, abogados, filósofos y todos aquellos que se dedican al estudio del derecho desde sus diversas perspectivas). 3 1 CABALLENAS, Guillermo. Diccionario jurídico elemental. Heliasta. BnsAs pág GARCIA TOMA, Víctor. Introducción a las ciencias jurídicas. Jurista editores pág TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Introducción al Derecho, Tercera edición, Edit. Moreno S.A. pág. 494.

3 Según MRCIAL Rubio Correa La doctrina es el conjunto de escritos aportados al derecho a lo largo de toda su historia, por autores dedicados a describir, explicar, sistematizar, criticar y aportar soluciones dentro del mundo jurídico. 4 Víctor García Toma afirma que la doctrina Es la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos, y comprende el conjunto de sus investigaciones, estudios, análisis y planteamientos críticos [que son] operaciones mentales efectuados por abogados con un sólida, experta y calificada formación académica. 5 Como nos hemos dado cuenta, todos estos autores coinciden en la afirmación que la doctrina en el derecho no son sino ciertos escritos documentos que han sido dejados por renombrados hombres expertos en la materia, en toda época y lugar, con el propósito de sacra a la luz o interpretar las normas jurídicas que son abstractas o generalizadas. Es o no la doctrina un fuente del derecho? En el proceso de análisis de las obras de algunos autores, notamos cierta tendencia a no considerarlo como una fuente del derecho. En su obra, Miguel Reale afirma que hay muchos autores que niegan el carácter de fuente del derecho a la doctrina, alegando que por grande que sea la dignidad de un maestro ( ), sus enseñanzas jamás tendrán fuerza suficiente para determinar la norma jurídica ( ) que debe ser cumplida por los jueces o por las partes. [También se considera] la posibilidad de oponer a los argumentos sustentados por insignes jurisconsultos otros argumentos. 6 Es importante acotar que Reale afirma el hecho que han existido épocas en que la Doctrina si tenia carácter obligatorio. Nos pone como ejemplo el Tribunal de los muertos que consistía en seguir obligatoriamente las enseñanzas de grandes jurisconsultos romanos para interpretar las contradicciones del derecho Romano. Los jurisconsultos romanos no solo revelaron el Derecho sino que fueron su interpretes y a ellos se acudía en busca de consejo, llegando a formarse el ius respomdendi en virtud del cual las opiniones vertidas se tornaban obligatorias para el pretor. Este es el origen de la doctrina como fuente del derecho. 7 Pero Reale tiene otra posición: No ve a la doctrina como fuente del derecho por considerar que toda fuente del derecho se enmarca o desenvuelve dentro de una estructura de poder, o sea que de ella (la fuente) emanan modelos jurídicos (normas 4 RUBIO, Marcial. El sistema jurídico Introducción al derecho. PUCP pág GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág REALE, Miguel. Introducción al Derecho, Tercera edición, Edit. Pirámide S.A. pág VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El derecho Civil. Edit. Megasol. pág. 199

4 jurídicas) que tienen carácter de obligatorio, mientras que de la doctrina emanan modelos dogmáticos que solo tienen el propósito de interpretar o esclarecer dichas normas, pero no son ideas que sea obligatorio el seguirlas. Para el siguiente análisis, se nos hace necesario esclarecer uy bien en que consisten las fuentes formales. Marcial Rubio dice que la fuente formal del derecho es aquel procedimiento a través del cual se procede, validamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad ( ) y la característica de ser impuesta s legítimamente 8 Por su parte, Aníbal Torres Vásquez al afirmar que la Doctrina no es fuente formal del derecho, salvo que la ley se remita a ella, porque no crea normas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su mejor utilidad y aplicación ( ) del ordenamiento jurídico vigente 9, nos da la idea que la función de una fuente formal va a ser el crear normas. Según García Toma ha hecho una separación de las fuentes del derecho: Históricas, Reales y formales.. Considera a las fuentes históricas como medio para esclarecer la evolución y e proceso de formación en las distintas épocas, además nos dice que esta fuente contiene elementos directos e indirectos, considera a los elementos directos como aquellas fuentes de donde se pueden obtener inmediatamente las normas de alguna época; mientras que los indirectos son una complementación a los elementos directos. (Testimonios, crónicas, literatura, restos arqueológicos, etc.) A las fuentes reales las define como las manifestaciones o hechos sociales que contribuyen a la aparición de las normas jurídicas. A las fuentes formales las define simplemente como aquellos medios de formulación de las normas jurídicas. Implican las distintas maneras como se las hace conocer y son cinco: la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y la declaración de la voluntad. 10 Como podemos ver en esta parte, García Toma considera a las doctrina como una fuente formal, esto no se relaciona con lo que después menciona: la doctrina no es en si misma una fuente formal, pues no crea normas. Sí se la considera como una fuente indirecta, ya que guía las reformas de la legislación y fija las pautas de interpretación y aplicaron del derecho 11 8 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pág TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, ob. cit. pág GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág Ibid. pág. 263

5 Cuáles son las funciones de la Doctrina? Hemos considerado al autor Marcial Rubio Correa, por su naturaleza didáctica y comprensible. Describir, mostrar ordenadamente lo que en la legislación puede estar diseminado en leyes distintas y otras disposiciones de diversas épocas. Explicar, hacer comprensible lo que del texto legislativo parece en principio inentendible... Sistematizar, organizar según sus peculiaridades y características el orden jurídico de tal forma que cada norma tenga su lugar Criticar y aportar soluciones, ( ) mostrar las deficiencias, incoherencias y eventuales contradicciones de las normas legislativas y brindar soluciones posibles a los problemas de este tipo que se produzcan. 12 Si todo esto lo sometemos a comparación con lo que nos dice Víctor García Toma, entonces denotaremos que Marcial Rubio nos hablo de Funciones de la doctrina, mientras que García Toma habla sobre Propósitos de la Doctrina. Lo más importante es que tres de las Funciones Marcial Rubio (Describir, Explicar y Sistematizar) están dentro de un propósito de García Toma, específicamente, dentro del propósito científico. Este autor nos dice que La doctrina persigue un cuádruple propósito 13 Sus propósitos son descriptivo, científico, practico y critico. 12 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. Cit. pág GARCIA TOMA, Víctor. ob. cit., pág.263.