Incentivos contractuales y supervisión. Álvaro Durán Leal
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- José Francisco Castro Vargas
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1 Incentivos contractuales y supervisión Álvaro Durán Leal México D.F, marzo 2017
2 Por qué son importantes las herramientas para el cumplimiento de contratos de APP? Porque las APPs: Versan sobre bienes y servicios públicos Se repagan con recursos de titularidad del Estado En ellas pueden presentarse comportamientos oportunistas
3 Comportamiento oportunista y contratos de APP Una vez suscrita una APP las fuerzas del mercado pierden capacidad autorreguladora Competencia por el mercado, no en el mercado (monopolio natural) Altos costos de transacción para terminar contrato Comportamiento oportunista Entidad pública: Mejor una ejecución regular que una buena terminación (sobre todo en etapa preoperativa)
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5 Por ende, es necesario incluir incentivos económicos (contractuales) para complementar la estrategia tradicional de supervisión del contrato
6 Supervisores tradicionales de APPs Responsabilidad limitada a aportes (salvo garantías) Accionistas Prestamistas Interventor/Auditor Interventor/Auditor Dividendos/ repago deuda subordinada Equity / deuda subordinada Contrato de crédito/em isión Recursos de deuda Servicio de la deuda Pagos por autorización de EP Contrato de interventoría SPV Contrato de fiducia Giros Equity Patrimonio Autónomo VF Entidad Pública Entidad Pública Contratos de diseño, construcción, O&M Pago Solución de Controversias Ingresos por explotación comercial Contratistas Diseñador, Constructor, Operador Usuarios
7 Nuevos actores al implementar incentivos Responsabilidad limitada a aportes (salvo garantías) Accionistas Accionistas Prestamistas Interventor/Auditor Dividendos/ repago deuda subordinada Equity / deuda subordinada Contrato de crédito/em isión Recursos de deuda Servicio de la deuda Pagos por autorización de EP Contrato de interventoría SPV Contrato de fiducia Giros Equity Patrimonio Autónomo VF Entidad Pública Contratos de diseño, construcción, O&M Pago Solución de Controversias Solución de Controversias Ingresos por explotación comercial Contratistas Diseñador, Constructor, Operador Usuarios
8 Incentivo Prestamistas Mecanismos Contractuales Disponibilidad de fuentes de repago de la deuda están directamente asociadas a la terminación adecuada de obras Herramientas de Supervisión Ingeniero Independiente Pago x disponibilidad (balanceado) Fórmulas de Terminación (mejor cumplir que incumplir) No continuación de desembolsos sin avance de obra
9 Solución de Controversias Mecanismos Contractuales Amigable Composición (dispute adjudication board) Incentivo Obligación de estar al tanto del avance del proyecto aún cuando no haya controversia Herramientas de Supervisión Conocimiento actualizado del Proyecto Eliminación de curva de aprendizaje (tiempos cortos de decisión) Solución rápida y definitiva de controversias (mejor forma de asegurar la correcta ejecución)
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11 Solución de Controversias Necesidades Las APPs dependen del flujo de caja Decisiones prontas son imperativas: APPs son transacciones financieras Altamente especializadas: No hay tiempo para que una corte o juez se aprenda el proyecto
12 Cualquier retraso resolviendo un problema menor. Puede convertirlo en un gran conflicto.
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14 Dispute Boards DRB DAB Cada parte elige uno. Los dos escogidos seleccionan el tercero Permanentes, hacen seguimiento del proyecto Procedimientos flexibles incorporados al contrato Pueden decidir cualquier clase de disputa /NO SÓLO TÉCNICA 1975 Eisenhower Tunnel en Colorado Recomendaciones, más que decisiones Lo introduce FIDIC en los 90 como una derivación del DRB Decisiones vinculantes para las partes Normalmente tres miembros DRB/DAB Soluciones prontas e ilustradas Banco Mundial comienza a usarlo en 1980 Banco Mundial también lo acoge en 2000 En 2003 la Unión Europea prescribe su uso en los proyectos que reciben fondos de la UE La amigable composición de la ley colombiana es una herramienta ideal para combinar las ventajas de los Dispute Adjudication Boards, con las necesidades de los proyectos de participación privada
15 Amigable Composición EXPERIENCIA COLOMBIANA Concesión Aeropuerto El Dorado - Controversia 1 USD$8 anual Amigable Aprox. 2 meses Decisión 12/ 07 Pago OPAIN $ Cálculo del Royalty 04/ 10 Solicitud de Anulación por falta de competencia Tribunal de Arbitramento Confirmó la decisión del Amigable
16 Amigable Composición EXPERIENCIA COLOMBIANA Concesión Aeropuerto El Dorado Controversia 2 Amigable 3 meses Decisión Ubicación zona de prueba de motores A favor de OPAIN Sin afectar el cronograma de obras
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18 Incentivo Accionistas Mecanismos Contractuales Disponibilidad de fuentes de repago del equity estén directamente asociadas a la prestación del servicio Herramientas de Supervisión Pago x disponibilidad (balanceado) Incorporación de Indicadores Castiguen el equity, pero no la deuda senior Fórmulas de Terminación (mejor cumplir que incumplir - equity) Centro de Control (al cual todos los actores puedan ingresar) Automatizado y transparente (mejora la gestión y seguimiento de todos los actores) Automonitoreo (Verificaciones aleatorias)
19 En conclusión Aun cuando los agentes e instrumentos tradicionales de supervisión son necesarios, los incentivos económicos son clave para lograr la correcta ejecución del Proyecto El privado siempre va a ser más sensible a un castigo (o un premio) a su equity o a los recursos de los financiadores, que a una amenaza de multa o terminación La existencia de un mecanismo de solución de controversias rápido, ilustrado y vinculante es imprescindible para alinear incentivos en la ejecución y facilitar la supervisión
20 Gracias!!!!
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