JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2

Transcripción

1 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 N 53/I ROSARIO, 17 de diciembre de 2013 AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados: OVIEDO, ANDREA y otro c/ SWISS MEDICAL s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES, Expediente Nº FRO 18732/2013 de entrada ante este Juzgado Federal de 1ra. Instancia Nº 2 de Rosario, a mi cargo, Secretaría A del que, RESULTA: 1) A fojas 52/72vta. comparecen los Sres. Andrea Verónica Oviedo y Aldo Alberto Moretti, por derecho propio y con patrocinio letrado e interponen acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. y contra la Obra Social del Personal del Organismo de Control Externo (OSPOCE), con el objeto que sean condenadas a cesar en su actitud lesiva consistente en la negativa a brindar la cobertura del tratamiento de fertilización asistida y del cien por ciento (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad, incluidos los estudios de diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes, que sean necesarios para lograr el efectivo embarazo de la Sra. Andrea Oviedo, los que habrán de realizarse en el Instituto de Fertilización Asistida del Dr. Julio Colabianchi de la ciudad de Rosario y/o en el establecimiento que en lo sucesivo indique su médico tratante.

2 Como realidad fáctica, manifiestan que son afiliados a Swiss Medical S.A., a través de la Obra Social O.S.P.O.C.E. bajo los Nros y y que se encuentran unidos en matrimonio desde el año Seguidamente realizan un relato de los antecedentes de hecho en que basan la presente acción, señalando que desde el año 2008 y hasta el año 2010 intentaron concebir por medios naturales sin tener éxito, motivo por el cual, efectuaron consultas médicas que determinaron que los actores sufren de un cuadro de infertilidad primaria que presenta múltiples factores causales y que lleva a la fecha varios años de evolución. Expone que efectuaron cinco intentos de lograr un embarazo a través de procedimientos de fertilización de alta complejidad, todos con resultado negativo. Que la causa de la patología es OBSTRUCCIÓN TUBARIA, razón por la que la actora fue intervenida quirúrgicamente en el Sanatorio Británico de esta ciudad, y por lo cual el único tratamiento indicado es el alta de complejidad. Que debido a ello, los médicos tratantes le indicaron como único camino para lograr un embarazo, la realización de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI).

3 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 Ponen de resalto, que las demandadas nunca cubrieron ninguno de los tratamientos realizados, ni siquiera la medicación, pese a las intimaciones efectuadas, las cuales detalla. En esta instancia procesal, solicitan el dictado de una medida cautelar, a fin de que se ordene a la Obra Social O.S.P.O.C.E. y a la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. que procedan a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que requieren los amparistas Andrea Oviedo y Aldo Moretti, incluyendo los estudios de diagnóstico, medicación y honorarios correspondientes, a realizarse en el Instituto de Fertilización Asistida del Dr. Julio Colabianchi. 2) A fojas 83 se celebra la audiencia prevista por el art. 36 del C.P.C.C.N. En dicho acto, concedida la palabra a las partes intervinientes del proceso, los actores ratifican los dichos de la demanda, y el representante de Swiss Medical manifiesta que los actores son afiliados directos de la obra social y en la materia requerida el prestador es la obra social. Por su parte, el representante de la obra social ratifica lo expresado por el apoderado de Swiss Medical, en cuanto a que las prestaciones de fertilización corresponden a OSPOCE. En virtud de lo expuesto, en dicha audiencia se dispone como medida para mejor proveer se

4 intime a Swiss Medical para que acompañe el contrato vigente entre OSPOCE y Swiss Medical en relación a las prestaciones de fertilización asistida. A fojas 84/95 y 104/108 las partes acompañan la documental solicitada. 3) A fojas 97 se dispone una medida para mejor proveer, la cual es cumplimentada a fojas 116/117vta., 118 y 127/128vta. A fojas 129 se dispuso el pase de los autos a despacho para resolver el pedimento cautelar impetrado en autos. Y CONSIDERANDO I) Corresponde en esta instancia avocarme a dilucidar la procedencia de la medida cautelar solicitada por el accionante. Para ello, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de toda pretensión cautelar. Además, debe analizarse si la cautelar que se requiere puede ser obtenida por otros medios procesales, conforme lo dispuesto por el artículo 230 del C.P.C.C.N. Formulado lo expuesto, entrando al análisis de la medida cautelar solicitado por la actora, esto es: se ordene a la Obra Social O.S.P.O.C.E. y a la empresa de medicina prepaga SWISS MEDICAL S.A. que procedan a brindar la cobertura del cien por ciento

5 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que requieren los amparistas Andrea Oviedo y Aldo Moretti, incluyendo los estudios de diagnóstico, medicación y honorarios correspondientes, a realizarse en el Instituto de Fertilización Asistida del Dr. Julio Colabianchi, corresponde entonces, evaluar lo denunciado en autos conjuntamente con la prueba aportada, ello, dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de una medida cautelar. II) Pues bien, dentro de este contexto deberá sopesarse debidamente la solicitud cautelar, ergo su factibilidad y alcance. Adviértase que lo que aquí se pretende es el dictado de una medida cautelar innovativa. En tal sentido, cabe señalar que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la medida cautelar innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318:2431; 319:1069 entre otros). Al respecto, y en la tarea de verificar si en el caso concreto concurren los requisitos antes descriptos, cabe hacer mención que se encuentra acreditado en autos que: la Sra. Andrea

6 Verónica Oviedo y Aldo Alberto Moretti son afiliados a Swiss Medical S.A. a través de la Obra Social O.S.P.O.C.E. bajo los Nros y ; que presentan obstrucción tubaria; que los actores han realizado cinco tratamientos de alta complejidad; que el médico tratante les indicó como único tratamiento para lograr un embarazado de alta complejidad; que la demandada Swiss Medical manifestó que no se hace cargo de los tratamiento de fertilización asistida, siendo el prestador OSPOCE; y que OSPOCE ofreció hacerse cargo del tratamiento de fertilización asistida con los prestadores contratados por ellos, todo ello conforme documental obrante a fojas 5/51 y 83/83vta. Formulado ello, del sub examine luce indudable que el quid del debate se centra en discernir quién debe cubrir el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad indicado a los actores, y donde debe realizarse dicho tratamiento. Es del caso señalar que las demandadas no desconocen la patología que aqueja a los actores, ni su necesidad de recibir el tratamiento requerido y su cobertura, sino que sostienen que quién debe cubrir dicho tratamiento, en virtud del convenio de prestación de servicios médico-asistenciales celebrado entre las demandadas, es la Obra Social OSPOCE y con su prestador, que en este caso sería Procrearte. Sentado lo expuesto, en cuanto al

7 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 examen del primero de estos recaudos, reiteradamente se ha expresado que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares. En este orden de ideas, el análisis de dicho requisito, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial" (cfr. Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad. Formulado lo expuesto, si hay que

8 determinar someramente la existencia del derecho en el contexto de un pedimento cautelar, forzoso es acudir al régimen legal específico en el que se funda ese derecho. Por lo tanto, corresponde tener presente la reciente sanción de la Ley Nº de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida y su decreto reglamentario Nro. 956/2013, los cuales tienen como objeto primordial garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. Este régimen contempla en su artículo 8vo. (sic. decreto reglamentario), que quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), tanto los tratamientos de baja y alta complejidad de fertilidad, como los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida. A su vez, se establece el deber en lo que aquí resulta pertinente- de las obras sociales y de las empresas de medicina prepaga de incorporarlas como prestaciones obligatorias a brindar a sus afiliados y se determina su inclusión en el PMO, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca el Ministerio de Salud como autoridad de aplicación (cfr. arts. 3º y 8º), quien deberá proveer anualmente la correspondiente asignación presupuestaria a los fines de garantizar el

9 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 cumplimiento de los objetivos de la ley (cfr. art. 9º). También se determina que sus disposiciones son de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República (cfr. art. 10). A tal efecto, dentro de este marco conceptual y normativo, sin que signifique expedirme sobre el fondo de la cuestión lo que será motivo de análisis al momento de resolver en definitiva- entiendo que la obligación de brindar el tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad le incumbe tanto a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical S.A., como a la obra social OSPOCE, sin perjuicio del convenio de prestaciones suscripto entre ambas partes, con anterioridad a la sanción de la Ley Nro Formulado lo expuesto, en cuanto a la institución donde debe efectuarse el tratamiento solicitado, advierto que la Obra Social OSPOCE habría ofrecido a la actora la realización del tratamiento de alta complejidad con su prestador contratado (sic. Procrearte). Por su parte, la empresa de medicina prepaga, si bien no ofreció cubrir dicho tratamiento, manifiesta que entre sus prestadores cuenta con el Sanatorio de los Arroyos y el Sanatorio de la Mujer. En ese contexto cautelar, ponderando que no se ha alegado ni demostrado de manera concreta, por qué el Instituto de Fertilización Asistida del Dr. Julio Colabianchi, es el único establecimiento capacitado para efectuar los tratamiento de

10 fertilización asistida de alta complejidad y que los actores deben realizarse los tratamientos exclusivamente en dicha institución, no es posible adoptar una resolución que obligue a las demandadas a otorgar cautelarmente la cobertura de una intervención realizada por un prestador que no integra la cartilla del plan de salud de los pacientes. Así, la pretensión cautelar de autos se asienta exclusivamente en la voluntad del requirente, extremo que no resulta suficiente para obligar a la empresa de medicina prepaga y a la obra social demandada a otorgar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, por un establecimiento médico que no integra la cartilla de las demandadas. Desde esta perspectiva y en este contexto extremo la realidad subyacente y los principios que la aprehenden, a fin de considerar el mejor interés de los actores respecto a la controversia que se ha suscitado entre las partes, se impone una solución intermedia, que armonice los derechos que le asisten a ambas partes. Sobre tal base, se debe tener por acreditado el mencionado requisito en el sub lite de manera suficiente, apreciado con la prudencia que exige la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación para este tipo de medidas (cfr. Fallos 316:1833; 318: 2431 ; 319:1069 y 321:695 ).

11 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 Finalmente, advierto que también concurre en el caso el requisito del peligro en la demora, dado que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, resulta suficiente tener en cuenta la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (en ese sentido, ver Fassi - Yáñez, "Código Procesal comentado", tomo 1, pág. 48 y sus citas de la nota Nº 13 y Podetti, J. R., "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, Nº 19). III) Por tal motivo, en ejercicio de las facultades previstas por el art. 204 y ss. del código de rito, dispongo: ordenar a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical S.A. y a la Obra Social O.S.P.O.C.E. a brindar en un 50% cada una, la cobertura del cien por ciento (100%) de un (1) tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, incluyendo los estudios médicos de diagnóstico, la medicación y los honorarios correspondientes en la Institución elegida por los amparistas, a los valores comerciales estipulados y acordados con los prestadores directos y/o contratados de las demandadas, y hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. Sólo resta cumplir con la exigencia de la contracautela dispuesta por el art. 199 del código ritual, en relación a la cual y por la entidad de la cuestión en litigio, estimo justo y suficiente caución

12 juratoria de los actores, la cual se entiende otorgada por la mera interposición del amparo. En mérito a lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los Sres. Andrea Verónica Oviedo y Aldo Alberto Moretti y ordenar a la empresa de medicina prepaga Swiss Medical S.A. y a la Obra Social O.S.P.O.C.E. a brindar en un 50% cada una, la cobertura del cien por ciento (100%) de un (1) tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, incluyendo los estudios médicos de diagnósticos, la medicación y los honorarios correspondientes en la Institución elegida por los amparistas, a los valores comerciales estipulados y acordados con los prestadores directos y/o contratados de las demandadas, y hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. Líbrese el despacho pertinente y notifíquese. Insértese y hágase saber. SYLVIA RAQUEL ARAMBERRI JUEZ FEDERAL