RESUMEN Y COMENTARIOS AL PROYECTO DE REFORMA AL RÉGIMEN SOCIETARIO PREPARADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Por: DIEGO FELIPE MÁRQUEZ ARANGO

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1 RESUMEN Y COMENTARIOS AL PROYECTO DE REFORMA AL RÉGIMEN SOCIETARIO PREPARADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES. Por: DIEGO FELIPE MÁRQUEZ ARANGO La Superintendencia de Sociedades, en cabeza de Francisco Reyes Villamizar, ha venido preparando un proyecto de reforma al régimen societario colombiano con el cual se busca mantener la tendencia de flexibilización y modernización, como se ha venido gestando desde la Ley 222 de 1995, hasta la Ley 1258 de La lógica jurídica del proyecto de norma es, tal como se indica por la Supersociedades, ( ) dársele prevalencia al postulado de la autonomía de la voluntad, de manera tal que muchas de las normas propuestas tienen un carácter esencialmente supletorio de la voluntad de las partes (Ver Proyecto de reforma al régimen societario, Superintendencia de Sociedades, 2015, página 14). El proyecto contiene los siguientes capítulos: I. Extensión de algunas de las reglas previstas en la Ley 1258 de 2008 a los tipos de sociedad regulados en el Código de Comercio. Atendiendo a la flexibilidad y libertad contractual que ofrecen las SAS, el Proyecto de Ley busca que muchas de las normas de la Ley 1258 de 2008 sean aplicadas en las sociedades del Libro Segundo del Código de Comercio (Sociedad anónima, limitada, colectiva, comandita por acciones y comandita simple). Por tal motivo, después de la vigencia del Proyecto de Ley, cualquier sociedad que se cree tendrá unas nuevas reglas que se describirán a continuación, de forma automática. Sobre las sociedades ya existentes, se dará aplicación según se indica. Para este efecto, hay tres modalidades para adoptar las reglas previstas en el proyecto para las sociedades existentes antes de la eventual vigencia del Proyecto de Ley: 1. Normas se adoptan de forma automática. Opera de forma inmediata con la aprobación del Proyecto de Ley. Se considera que, al no causar dificultades frente a las condiciones que se establecieron para la sociedad, se pueden aplicar sin generar perjuicios.

2 Son dos tipos de reglas que se aplicarán de forma automática. Las primeras, buscan la simplificación y flexibilización de los cuerpos estatutarios, y las segundas, las reglas que buscan proteger a los accionistas y a terceros. Lo anterior se encuentra en el artículo 1 del Proyecto de Ley, y se resume en las siguientes: (i) Crear una sociedad por documento privado; (ii) el control que hará la Cámara de Comercio para el registro cuando se dé la creación o reformas de la sociedad por documento privado, deberá ser en cumplimiento de lo previsto en la Ley y en los estatutos en caso de ser una reforma estatutaria ; (iii) serán ineficaces las negociaciones o transferencia de acciones cuando no esté ajustada a los estatutos sociales; (iv) dentro de la primera convocatoria se podrá indicar cuándo será la reunión de segunda convocatoria; (v) los accionistas podrán renunciar a la convocatoria y al derecho de inspección; (vi) se podrá dar aplicación a la fusión abreviada que consagra el artículo 33 de la Ley 1258 de 2008; (vii) se podrá adelantar el trámite de desestimación de la personalidad jurídica, previsto en el artículo 42 de la Ley 1258; (viii) se dará aplicación al concepto de abuso del derecho. Para ahondar más sobre éste asunto particular, se recomienda ver la siguiente publicación: El abuso del derecho corporativo: de la teoría a la práctica, Diego Felipe Márquez Arango, En nuestro sentir, consideramos que el artículo 24 de la Ley 1258, referente a los acuerdos de accionistas, debería ser de aplicación automática, mas no retroactiva. Es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, cualquier acuerdo de accionista que celebre cualquier sociedad debería someterse a las reglas del artículo 24 precitado. Sin embargo, la Supersociedades consideró que para aplicar dicha disposición, es necesario que sea adoptado por el máximo órgano social con las mayorías estatutarias o legales. 2. Trasplante de las normas de las SAS, adoptadas por el máximo órgano social, con la mayoría prevista en los estatutos o en la ley. La Supersociedades ha denominado esta modalidad de uso de las normas como un trasplante (Ibídem, página 21). Aquí, algunos preceptos de las SAS, que implican

3 variaciones sustanciales frente a las condiciones de las sociedades del Código de Comercio, deben ser adoptados mediante una reforma estatutaria con las mayorías previstas en los estatutos o en la ley, para modificar, precisamente, los estatutos. El máximo órgano social de las sociedades del Código de Comercio podría decidir si establece un término indefinido de duración, y/o un objeto indeterminado, y/o la posibilidad de prescindir de miembros suplentes en la junta directiva de la sociedad. Además, será opcional para los socios definir el alcance que tendrán los acuerdos de accionistas, y el máximo órgano social decidirá si se aplica el artículo 24 de la Ley 1258 o no. En nuestro parecer, esto debió ser formulado en la forma automática de adopción de las normas. Vale resaltar que el artículo 3 del Proyecto de Ley, establece que las sociedades anónimas y las sociedades en comandita por acciones pueden establecer la suscripción y pago del capital en condiciones, proporciones y plazos distintos de los contemplados en el Código de Comercio y pueden transferir acciones emitidas por la sociedad a una fiducia mercantil. 3. Extensión de los beneficios de las SAS, adoptados por el máximo órgano social, por unanimidad de la totalidad de los socios. En comparación con las SAS, las sociedades del Código de Comercio tienen estrictas reglas de fondo que son de obligatorio cumplimiento y que el cambio en las mismas puede alterar la voluntad inicial de los socios. Por tal motivo, se requiere que el máximo órgano social en pleno adopte, de forma unánime, las reglas que autoriza el Proyecto de Ley. La Supersociedades llamó a esta adopción de reglas como una extensión de los beneficios de las SAS (Ibídem, página 22). Dentro de los asuntos regulados en la Ley 1258 que pueden extenderse por unanimidad se cuentan las siguientes: (i) la realización de reuniones del máximo órgano social por fuera del lugar del domicilio principal de la sociedad; (ii) la regulación estatutaria sobre las reuniones por comunicación simultánea y sucesiva; (iii) la posibilidad de establecer términos abreviados para la convocatoria de la asamblea; (iv) la supresión de pluralidades para la configuración del quórum o las mayorías decisorias; (v) posibilidad del fraccionamiento del voto;

4 (vi) eliminación de la restricción del artículo 155 del Código de Comercio, en cuanto a la posibilidad de menos utilidades cuando se vote con menos del 78% del quórum decisorio; (vii) prohibición del artículo 185 del Código de Comercio, en cuanto a que cualquier administrador pueda representar acciones; (viii) posibilidad de eliminar la prohibición del artículo 435 del Código de Comercio para que se puedan tener juntas directivas con mayorías conformadas por personas con parentesco; (ix) eliminación de la obligación de incrementar el porcentaje de distribución de utilidades consagrado en el artículo 454 del Código de Comercio. II. Reformas a la sociedad por acciones simplificada. Las reformas a la SAS no son estructurales, sino que buscan ajustar detalles mínimos. Tal es el caso de algunos requisitos que existen para todas las sociedades cuando hay dos o más accionistas, como la realización de reuniones ordinarias, tener revisor fiscal o rendir cuentas a la Asamblea conforme al artículo 45 de la Ley 222 de Así las cosas, la reforma propuesta implica que cuando en una SAS haya un único accionista, y éste, a su vez, ostente la calidad de representante legal de la sociedad, las obligaciones antes indicadas sean eliminadas. Lo anterior tiene todo el sentido pues esos requisitos están concebidos para que los accionistas que no tienen la calidad de representantes legales puedan tener alguna forma de control o auditoría de lo que ocurre en la sociedad. Sin embargo, en este caso, al ser el mismo accionista el representante legal, no habría razón para esas obligaciones, por no atender a la finalidad prevista de las mismas normas. Es importante resaltar que, tal como lo indica la Supersociedades, ( ) estas normas no implican, en forma alguna, que deje de ser obligatoria la preparación de estados financieros de fin de ejercicio o la necesidad de mantener libros de contabilidad conforme a lo previsto en las normas legales vigentes (Ibídem, página 24). Surge la inquietud si, por ejemplo, ese único accionista es representante legal suplente y el representante legal principal es un tercero, si esas normas se eliminan, pues la redacción de la norma no permite, con facilidad, determinar qué hacer en dicho caso. El artículo 9 del Proyecto de Ley dice: En aquellas sociedades por acciones simplificadas unipersonales en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad no será obligatorio ( ). En el caso planteado, el accionista único es representante legal, y sobre ello no hay discusión. En ese evento,

5 estaría bajo el supuesto de la norma. Sin embargo, consideramos que no puede ser posible la eliminación de esos requisitos en el ejemplo aquí planteado, pues desatiende la lógica indicada arriba, que busca que los accionistas tengan control sobre los administradores y sobre la sociedad. Además de lo anterior, se establece en el Proyecto de Ley que la SAS pueda adelantar cualquier tipo de actividad económica, con excepción de aquellas para las cuales se requiera autorización previa de la Superintendencia Financiera o de las sociedades cuyas acciones u otros títulos por ellas emitidos estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores. El último ajuste que se propone es el registro automático de la situación de control en el caso de las SAS con un único accionista, cuando éste sea una persona natural. III. Responsabilidad de administradores. Es un capítulo extenso que busca darle notoriedad, aplicabilidad y fuerza a las normas de responsabilidad de los administradores. Por lo mismo, deroga expresamente las normas de la Ley 222 de 1995 en materia de administradores, e implementa un nuevo régimen. Es importante resaltar algunas consagraciones que hace el Proyecto de Ley, como los siguientes: (i) El representante legal suplente responderá únicamente por las actuaciones propias, y no por las del principal; (ii) el administrador podrá renunciar a su cargo cuando lo desee, y de inmediato inscribirlo en el registro mercantil, cesando así su responsabilidad desde el momento de la inscripción; (iii) los administradores de hecho responderán como su fueran administradores en propiedad. El Proyecto de Ley frente a la responsabilidad de los administradores se fundamenta en los siguientes cuatro presupuestos: 1. La introducción del principio de deferencia al criterio empresarial. Se cambia la lógica del buen hombre de negocios para evaluar la gestión del administrador, y se establece la del buen juicio en los negocios. Indica la Supersociedades lo siguiente: Esta regla de conducta se basa en la concepción que ve en la labor de los administradores sociales una función rigurosamente económica, consistente en la asunción razonada de riesgos que puede conducir a la innovación empresarial y a la creación de riqueza. Indica la Supersociedades que [s]e trata de una especie de presunción de hecho,

6 según la cual, se considera adecuada la conducta del administrador por las decisiones relacionadas con los negocios sociales, a menos que estén presentes las situaciones irregulares aludidas conflicto de interés o ilegalidad. 2. Una nueva forma de definir y aplicar el deber de cuidado. Supone un método, en nuestro sentir, dinámico e interesante, frente a las actuaciones de los administradores. Ya no se está bajo el supuesto del artículo 63 del Código Civil, que habla de la culpa grave, culpa leve, culpa levísima y dolo. En términos de la Supersociedades, ( ) el administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que una persona prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión (Ibídem, página 28). Además de lo anterior, establece la Supersociedades, ( ) los administradores no se hacen responsables cuando las determinaciones adoptadas hubieren sido adoptadas de buena fe, con fundamento en recomendaciones proferidas por comités de reconocida idoneidad técnica e independencia, elegidos por la junta directiva o la asamblea general de accionistas o la junta de socios (Ibídem, página 28). 3 El fortalecimiento del deber de lealtad. En términos generales, la intención de la Supersociedades con el Proyecto de Ley frente a este asunto es establecer ( ) la obligación de guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad, abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada, dar un trato equitativo a todos los asociados, abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales exista un conflicto de interés y abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, salvo que se obtengan las autorizaciones correspondiente. En este capítulo, es vital la estructuración del concepto de conflicto de interés. Para mayor comprensión de lo anterior, se sugiere ver el siguiente documento Proyecto de reforma al régimen societario, Superintendencia de Sociedades, 2015, desde la página 28, en adelante, y desde la página 54 en adelante. 4. La aplicación del postulado de la autonomía contractual en la regulación privada de la responsabilidad de los administradores. El artículo 200 del Código de Comercio establece que no es posible pactar cláusulas de exoneración de responsabilidad de los administradores dentro de los estatutos sociales.

7 Lo anterior, sin duda es disuasorio para los administradores. La Supersociedades considera que: La consecuencia obvia de estas previsiones normativas no es otra que la de crear un entorno de intimidación para los administradores en el que la asunción de riesgos se convierte en una actividad sujeta a sanciones y severos avisos penales. Por lo demás, es evidente que una regulación de naturaleza imperativa en esta materia da lugar a altos costos para la sociedad, puesto que las personas necesarias para llevar a cabo las labores gerenciales en las compañías exigirán que se refleje en su remuneración el alto riesgo que implica el ejercicio del cargo (Ibídem, página 32). IV. Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores. En vigencia de la Ley 222 de 1995, las acciones de responsabilidad de los administradores debían ser sometidas, previamente, a la decisión del máximo órgano social, y esto se mantiene. Con el Proyecto de Ley, se crea una Acción derivada, según la cual, cualquier accionista puede presentar la demanda en nombre de la sociedad. Si el accionista lo hace de forma temeraria, deberá cubrir los costos asociados al proceso, incluyendo los gastos asociados a la asesoría jurídica. En este caso, nos resultaría importante que dentro del Proyecto de Ley se incluyera un párrafo con el cual se indique que dentro de la demanda, bastará la mera declaración juramentada de la persona que demanda que es socio de la compañía, para que la demanda surta su trámite. Una vez admitida, el juez le dará la orden a la sociedad de certificar que dicha persona ostenta la calidad que aduce en la demanda. Si no es accionista, sin duda el representante legal puede alegar la falta de legitimación en la causa, y el proceso termina ahí. Esta recomendación surge de la dificultad que puede ser para el socio probar su calidad pues, podrá requerírsele su título (la acción), que sólo podrá entregar en copia, o en caso de no haber, requeriría una certificación del contador o revisor fiscal, o una certificación del representante legal quien, por obvias razones, está involucrado en la demanda, generándole al interesado un bloqueo fáctico al ejercicio de la acción de responsabilidad. V. Registro mercantil de las sociedades. Se crea la Ventanilla única empresarial, para que todos los trámites relativos a la creación de empresas puedan surtirse en un mismo lugar y, a su vez, se busca que el registro mercantil administrado por las Cámaras de Comercio propenda por la despersonalización de los trámites, y pueda hacerse de forma electrónica.

8 VI. Reformas a las facultades de la Superintendencia de Sociedades. Los cambios que quieren introducirse con el Proyecto de Ley, suponen la fortificación de las facultades de la Supersociedades en cuanto a funciones jurisdiccionales. Además, busca crear un sistema de autorización general de trámites societarios que deban surtirse ante esta entidad. Incluye otros ajustes a facultades, tales como el ejercicio del control, y la posibilidad de ordenar la disolución y liquidación de compañías cuando haya violación grave a la ley o a los estatutos, y que la misma implique afectación al orden público económico. VII. Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades. En las funciones relativas a la inspección, vigilancia y control, se quiere introducir un sistema verbal para que, dice la Supersociedades, ( ) una vez que se presente una solicitud de investigación administrativa, la Superintendencia pueda citar a los investigados, a fin de que rindan sus explicaciones en forma verbal y presenten las pruebas que pretendan hacer valer, de manera tal que la determinación pueda adoptarse, preferiblemente, en el curso de la audiencia. En materia sancionatoria administrativa, se proponen criterios de graduación para poder fijar las multas pues, en la actualidad, los criterios para tal fin son disímiles. En todo caso, podrá imponer las siguientes sanciones: (i) Multas sucesivas hasta de salarios mínimos legales mensuales vigentes, si se tratare de personas naturales y de salarios mínimos legales mensuales vigentes, en el caso de personas jurídicas; (ii) remoción de administradores, revisor fiscal o empleados; (iii) prohibición para ejercer el comercio hasta por 10 años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción; (iv) amonestaciones y sanciones pedagógicas convertibles en multas. Además de lo anterior, se promueve el sistema de la delación, según el cual, ante una acción ilegal o perjudicial, se conceden algunos beneficios a la persona que estuvo involucrada pero que puso en conocimiento de la Supersociedades la actuación que se estaba adelantando.

9 VIII. Opresión de asociados minoritarios. La Supersociedades define lo anterior como ( ) aquel conjunto de conductas concatenadas tendentes al menoscabo de los derechos que le corresponden a los accionistas minoritarios conforme a la ley (Ibídem, página 41). Cualquier afectado por éstas conductas puede acudir al juez de conocimiento, en este caso, la Supersociedades, para que se tomen las medidas correspondientes ante la opresión sufrida por el socio. IX. Derogatorias. El Proyecto de Ley deroga el artículo 200 del Código de Comercio, y los artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, que resulta comprensible según se verificó anteriormente. A lo que no se le encontró razón jurídica ni de conveniencia legislativa, fue a la derogación del artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, relativa a la enajenación global de activos. Consideramos inconveniente la derogatoria de dicha norma y, por demás, creemos que es importante que la Supersociedades ofrezca las razones que llevaron a proponer tal situación, para mayor comprensión de la misma. CONCLUSIONES Y OBSERVACIONES La reforma al régimen societario colombiano como lo plantea la Supersociedades, además de ser necesario, es justo y vanguardista, y debe contar con el apoyo de la Presidencia y del Congreso. Es importante dar un reconocimiento a esta entidad y a sus funcionarios por el gran trabajo académico, normativo y fáctico que han adelantado, mostrando su enorme capacidad intelectual y operativa. En términos generales, tenemos las siguientes observaciones: Con respecto a la aplicación automática de las normas sobre acuerdos de accionistas. Consideramos que el artículo 24 de la Ley 1258, referente a los acuerdos de accionistas, debería ser de aplicación automática, mas no retroactiva. Es decir, a partir de la entrada en vigencia de la Ley, cualquier acuerdo de accionista que celebre cualquier sociedad debería someterse a las reglas del artículo 24 precitado.

10 Frente a las modificaciones a las SAS cuando hay accionista único y éste es representante legal. Frente a las modificaciones a las SAS, surge la inquietud si, por ejemplo, ese único accionista es representante legal suplente y el representante legal principal es un tercero, si esas normas se eliminan, pues la redacción de la norma no permite, con facilidad, determinar qué hacer en dicho caso. El artículo 9 del Proyecto de Ley dice: En aquellas sociedades por acciones simplificadas unipersonales en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad no será obligatorio ( ). En el caso planteado, el accionista único es representante legal, y sobre ello no hay discusión. En ese evento, estaría bajo el supuesto de la norma. Sin embargo, consideramos que no puede ser posible la eliminación de esos requisitos en el ejemplo aquí planteado, pues desatiende la lógica de la norma, que busca que los accionistas tengan control sobre los administradores y sobre la sociedad. Sobre la legitimación en la causa en la Acción derivada de responsabilidad. En este caso, nos resultaría importante que dentro del Proyecto de Ley se incluyera un párrafo con el cual se indique que dentro de la demanda, bastará la mera declaración juramentada de la persona que demanda que es socio de la compañía, para que la demanda surta su trámite. Una vez admitida, el juez le dará la orden a la sociedad de certificar que dicha persona ostenta la calidad que aduce en la demanda. Si no es accionista, sin duda el representante legal puede alegar la falta de legitimación en la causa, y el proceso termina ahí. Esta recomendación surge de la dificultad que puede ser para el socio probar su calidad pues, podrá requerírsele su título (la acción), que sólo podrá entregar en copia, o en caso de no haber, requeriría una certificación del contador o revisor fiscal, o una certificación del representante legal quien, por obvias razones, está involucrado en la demanda, generándole al interesado un bloqueo fáctico al ejercicio de la acción de responsabilidad. Por qué derogar el artículo 32 de la Ley 1258 de 2008 sobre enajenación global de activos? A lo que no se le encontró razón jurídica ni de conveniencia legislativa, fue a la derogación del artículo 32 de la Ley 1258 de 2008, relativa a la enajenación global de activos. Consideramos inconveniente la derogatoria de dicha norma y, por demás, creemos que es importante que la Supersociedades ofrezca las razones que llevaron a proponer tal situación, para mayor comprensión de la misma.