EL ABANDONO DEL CARGO DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA *

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2 2 EL ABANDONO DEL CARGO DENTRO DEL PROCESO DISCIPLINARIO EN COLOMBIA * Johana Patricia Bedoya Valbuena ** Universidad Católica de Colombia RESUMEN El siguiente escrito pretende aclarar algunos interrogantes en torno al abandono del cargo, como falta gravísima desde la óptica del derecho disciplinario. Para lo cual, se observará el desarrollo de ésta figura y sus efectos frente al proceso disciplinario en Colombia, la forma en que se ha graduado la falta a través de la historia, el manejo de la carga de la prueba y el comportamiento de la disposición normativa a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y constitucional. Palabras clave: abandono, cargo, justificación, servicio, función, carga, prueba. ABSTRACT The following paper proposes to clarify some questions about the resignation of the position, as lack seriousness of the optics of the disciplinary law. For which, the development of the figure and its effects in the face of the disciplinary process in Colombia is observed, the way in which the lack has been graded through history, the handling of the burden of proof and the behavior of the Normative arrangement In the light of our legal and constitutional order. Keywords: abandonment, charge, justification, service, function, charge, test. * Artículo de Reflexión elaborado como Trabajo de Grado, bajo la Dirección del Doctor Miguel Esquivel Docente de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C. ** BEDOYA VALBUENA, Johana Patricia. Optante al Título de Abogada de la Facultad de Derecho Universidad Católica de Colombia. Sede Bogotá D.C., Pasante en el área de contratación del Ministerio de Transporte. Tecnóloga en Finanzas y Contabilidad del SENA. Analista de embargos en el sector financiero. E mail. Johanab448@hotmail.com

3 3 Sumario INTRODUCCIÓN 1. EVOLUCIÓN NORMATIVA 2. MARCO CONSTITUCIONAL 3. MARCO LEGAL 3.1 Decreto 1950 de Ley 734 de ABANDONO DEL CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA 4.1 Falta disciplinaria 5. LA FIGURA DEL ABANDONO DEL CARGO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO 5.1 Corte Constitucional Sentencia C 769 de Corte Constitucional Sentencia C 1189 de Consejo de Estado Fallo 205 de ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ABANDONO DEL CARGO 6.1. La carga de la prueba dentro de la figura del abandono del cargo CONCLUSIONES REFERENCIAS

4 4 INTRODUCCIÓN A través de la historia se ha observado la necesidad de una organización que centralice y controle el poder, es por esto que muchos estudiosos como Thomas Hobbes, John Locke, Jean Rousseau y otros, han analizado (desde diferentes perspectivas) algunas formas posibles de gobierno. Hoy en día, como parte del desarrollo histórico, Colombia ha adoptando la forma de Estado Social de Derecho organizado en forma de República unitaria, lo cual exige el seguimiento de las instituciones que lo conforman y de las personas encargadas de su administración; es por esto, que nació una regulación especial -el derecho disciplinario- el cual se encuentra definido como un conjunto de normas que regulan las relaciones de subordinación y dependencia entre ciertas entidades y las personas a ellas vinculadas (López, 2009, p. 37). Bajo la anterior premisa, es necesario delimitar y observar que dentro del amplio universo del derecho disciplinario naciente, existe un tema que ha sido polémico y ha requerido discusión de los estudiosos del derecho -EL ABANDONO DE CARGO; ésta figura jurídica, de acuerdo a lo previsto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-769/98, se define como: la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público (p. 1). En búsqueda de una correcta interpretación del tipo jurídico, dentro del proceso disciplinario, se entrará a desarrollar la respuesta al siguiente problema jurídico: El abandono del cargo como falta gravísima, dentro de la Ley 734 de 2002, se encuentra acorde con el principio constitucional del debido proceso?, para lo cual se tendrá en cuenta la evolución histórica de la falta, el estudio de sus elementos constitutivos, y el desarrollo jurisprudencial y doctrinal de ésta figura.

5 5 Asimismo, se podrá evidenciar que a pesar de encontrarnos ante un sistema de numerus apertus (tipos abiertos), es necesario que quien se encuentre en curso de una investigación disciplinaria, conozca los elementos básicos del abandono del cargo, pues el desconocimiento de la norma podría llevar a una errada interpretación del tipo disciplinario. Finalmente se realizará un análisis detenido de la carga de la prueba, dentro de la figura del abandono del cargo, como pieza clave del desarrollo del problema jurídico antes mencionado. 1. EVOLUCIÓN NORMATIVA El inicio más conocido del tipo jurídico, se da a partir del Decreto 2400 de 1968 (modificado por el Decreto 3074 de 1968) en el artículo 25 (h), el cual estableció una de las causales para el retiro del servicio, el abandono del cargo. Asimismo, el artículo 27 señaló: La providencia por medio de la cual se acepte la renuncia deberá determinar la fecha de retiro y el empleado no podrá dejar de ejercer sus funciones antes del plazo señalado, so pena de incurrir en las sanciones a que haya lugar por abandono del cargo. La fecha que se determine para el retiro no podrá ser posterior a treinta (30) días después de presentada la renuncia; al cumplirse este plazo el empleado podrá separarse de su cargo sin incurrir en el abandono del empleo (Decreto 2400 de 1968, p. 7). La anterior norma realizó dos importantes aportes, el primero menciona que una de las causales del retiro del servicio es el abandono del cargo. El segundo aporte establece un tiempo de (30) días, después de la renuncia, para que no haya lugar al abandono del cargo (Torres, 2009).

6 6 La evolución normativa del tipo jurídico, continuó con el Decreto 1950 de 1973, el cual aporto un procedimiento para que se configurará el abandono del cargo. Asimismo, el artículo 128 agregó: Si por el abandono del cargo se perjudica el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal (p. 30). Es importante tener en cuenta, que el último artículo añadió un agravante a la falta, responsabilidad civil o penal, en la que incurriría el servidor público; esto agregó mayor relevancia al tipo jurídico. Frente al abandono del cargo, el Decreto Ley 100 de 1980 (derogado por la Ley 599 de 2000), dispuso: Artículo 156, Abandono del cargo. El empleado oficial que abandone su cargo sin justa causa, incurrirá en interdicción de derechos y funciones públicas de uno (1) a tres (3) años. Si el agente ejerce autoridad o jurisdicción o es empleado de manejo, se le impondrá, además, arresto de seis (6) meses a dos (2) años (p. 63) Es así como el abandono del cargo llego a ser un delito tipificado en el Código Penal. Hoy en día se encuentra regulado por la Ley 200 de 1995 (reemplazada por la Ley 734 de 2002). Con la aparición de la Ley 200 de 1995 derogada por la Ley 734 de 2002, se introdujeron dos cambios importantes como: 1. La falta debe ser injustificada 2. Incluyó el abandono del cargo, función o servicio Dichos cambios delimitaron el alcance de la falta, pero no lograron suplir el vacío normativo, que ha intentado ser sustituido por la remisión normativa (al Decreto 1950 de 1973) y la jurisprudencia como criterio de interpretación.

7 7 2. MARCO CONSTITUCIONAL En cuanto al tema a desarrollar, se requiere conocer las bases del marco constitucional, tomando como punto de partida los principios contenidos en nuestra carta política: La Constitución Política de (1991) nos da referencia sobre las obligaciones que conlleva la función pública, por lo cual es necesario observar los apartes que sustentan el tema central de éste artículo: ARTÍCULO 6o. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (p.14). ARTICULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (p. 16). ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben (p. 36).

8 8 ARTICULO 123. Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio. (p. 37). ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. (p. 37). 3. MARCO LEGAL En el desarrollo del tema objeto del artículo, es necesario darle un vistazo al marco legal que sustenta el tipo jurídico en Colombia, entendiéndose que éste artículo se centrará en el abandono del cargo del servidor público del régimen de carrera: 3.1 Decreto 1950 de 1973 Esta norma surgió para regular la administración del personal civil que presta sus servicios en empleo de la rama ejecutiva del poder público. Frente al

9 9 abandono del cargo, a continuación se mostrarán algunos de los artículos que tratan el tema: Artículo 126º.- El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3. No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente Decreto Nacional, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo. Ver: Artículo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Artículo 72 y 105 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 127º.- Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previos los procedimientos legales Artículo 128º.- Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda (pp, 29-30) Es claro que aquí se presentan ítems interesantes, que aclaran en qué oportunidad se presenta el abandono del cargo: 1. Al no reasumir sus funciones 2. Dejar de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos 3. En caso de renuncia, separarse del cargo antes de que fuera autorizado para hacerlo 4. No preste el servicio antes de que otra persona asuma el cargo

10 10 Es importante resaltar que dentro de ésta disposición normativa se encuentran un hilo conductor, para entender la figura del abandono del cargo, dentro de la Ley 734 de Sin perder de vista, que por la naturaleza de las normas citadas, los dos procederes administrativos, es decir, el abandono del cargo, y el proceso disciplinario, son independientes entre sí, y por consiguiente, uno y otro no se interfieren (Parra, 1996, p. 87) 3.2 Ley 734 de 2002 En primer lugar, es importante señalar que ésta ley fue la primera consolidada con contenido dogmático propio. Ella consagra taxativamente las faltas (de tipo disciplinario) y su graduación, respetando que este sistema se rige por tipos abiertos Navarro (2001), permitiendo que conceptos jurídicos indeterminados pero determinables, sean incorporados por el operador jurídico (mediante el valor de la experiencia) al ordenamiento jurídico (Gómez Pavajeau, 2014) en Colombia el derecho disciplinario o el control por parte del Estado a la gestión pública está contemplado desde la Constitución Política de 1886, pero solo hasta el año de 1995, con la ley 200 de ese año se creó un estatuto autónomo especialmente dedicado a la potestad disciplinaria, bajo el nombre de Código Disciplinario Único con el objeto de resguardar el correcto desempeño de la función pública dirigida a todos los servidores vinculado con el Estado. Ante la necesidad de adaptar el código disciplinario único, en el año 2002 se expidió la ley 734, la cual derogó a la ley 200 de 1995 (Flórez, 2015, pp ).

11 11 Bajo la anterior premisa, y teniendo en cuenta que las faltas gravísimas se encentran taxativamente estipuladas en ésta ley, se entrará a tratar el abandono del cargo, integrado en el numeral 55, artículo 48 de la Ley 734 de 2002: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: num. 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio (p. 21). Así mismo, se encuentran algunas disposiciones normativas que sirven como fundamento en la aplicación de la falta: Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna (p. 1). Artículo 9. Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla (p. 2). Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa (p. 2). Artículo 67. Ejercicio de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación; los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura; la Superintendencia de Notariado y Registro; los personeros distritales y municipales; las oficinas de control disciplinario interno establecidas en todas las ramas, órganos y entidades del Estado; y los nominadores y superiores jerárquicos inmediatos, en los casos a los cuales se refiere la presente ley (p. 25).

12 12 Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado (p. 36). En consecuencia de la falta descrita, surgen muchos interrogantes, entre ellos cuáles son los elementos que constituyen la falta por abandono del cargo?, a quién le corresponde la carga de la prueba dentro del proceso disciplinario por abandono del cargo?, Viola la norma el principio de legalidad?. Por lo cual, es necesario que se tengan en cuenta los criterios que se tratarán a continuación: 4. ABANDONO DEL CARGO COMO FALTA DISCIPLINARIA La doctrina recuerda que para la Comisión de la Falta disciplinaria de abandono injustificado del cargo o servicio no basta la sola ausencia de trabajo, que por sí solo no demuestra el propósito de obrar contra el derecho, sino que es menester además, como falta disciplinaria dolosa, demostrar la consciente y voluntaria intención del funcionario de abandonar el cargo sin razón valedera y de obrar a sabiendas de la ilicitud del acto (Isaza, 1997, p. 143). 4.1 La Falta disciplinaria Ley 734 de 2002 art. 23, señala: Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la inclusión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por

13 13 cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento. Faltas Gravísimas. El legislador al momento de redactar la norma disciplinaria quiso limitar la facultad de apreciación del funcionario con atribuciones disciplinarias a la hora de valorar ciertas conductas y calificarlas, considerando que estas acciones afectaban en gran medida, el correcto desempeño de la función pública, por lo que hizo una definición expresa (Flórez, 2015, p.100). Es decir, señaló que las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en el Código (Younes, 2005). Dentro dicha definición se encuentra el abandono del cargo: Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: Núm. 55 El abandono injustificado del cargo, función o servicio (p. 21). A simple vista, en materia disciplinaria, el abandono del cargo se percibe como un tipo jurídico que carece de autonomía dentro de la ley 734 de 2002; pues como se observó anteriormente la falta gravísima, tipificada en el artículo 48 numeral 55, carece de elementos para lograr una correcta interpretación del tipo jurídico. Es por esto, que se hace necesario tener en cuenta las siguientes pautas, estipuladas en el Decreto 1950 de 1973: 1. Que el servidor público no reasuma sus funciones 2. Que deje de concurrir al trabajo por 3 días consecutivos 3. En caso de renuncia, separarse del cargo antes de que fuera autorizado para hacerlo 4. Que no preste el servicio antes de que otra persona asuma el cargo

14 14 Realizando una comparación entre la Ley 734 de 2002 y el decreto 1950 de 1973 (de la carrera administrativa), se encuentra que por la naturaleza disciplinaria del tipo, solo en la afectación sustancial del deber funcional del servidor público, se constituye la falta disciplinaria. No obstante, con la remisión normativa al Decreto y la interpretación de la Corte Constitucional frente a la Figura, se logran suplir algunos vacíos normativos de la falta, sin dejar de tener en cuenta que: en gracia del principio de reserva de ley, la misma jurisprudencia advierte que está prohibido hacer interpretaciones extensivas de las normas que configuran las faltas disciplinarias, es decir, se permite efectuar la adecuación típica pero sin rebasar los límites fijados en las disposiciones disciplinarias, los principios y las reglas que rigen la interpretación de los preceptos jurídicos (Castro, 2015, p 222). Asimismo, es importante que se observe uno de los elementos que nos presenta el tipo jurídico la falta de justificación- para lo cual debe tenerse en cuenta lo siguiente: Es necesario aclarar que el abandono del cargo será injustificado, en dos momentos, el primero cuando no obre motivo, razón o causa y en segundo lugar cuando de existir estas sean deficientes e inferiores para justificar la ausencia laboral En el tema probatorio, su tratamiento es diferente, si estamos ante la actuación administrativa adelantada para declarar la vacancia del cargo, por cuanto aquí, la carga de la prueba corresponde al servidor público, porque se encuentra en el deber de informar las situaciones que impliquen la deficiencia o interrupción de sus labores, y al no tratarse del ejercicio de una potestad sancionadora, la carga de la prueba no está en manos del Estado, en contraste con la acción

15 15 disciplinaria, donde la carga de la prueba sí está en cabeza del Estado, por consiguiente, no se le puede exigir al disciplinado que demuestre su propia inocencia, sin embargo, el rigor probatorio será menor cuando el servidor público no presente justificación a su ausencia, en tanto que la omisión de causa por sí sola genera que el abandono sea calificado como injustificado (ausencia de causa). Afirmación que encuentra sustento en la sentencia C- 769/1998, cuando señalo la Corte Constitucional que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio (subrayado fuera del texto original) (Torres, 2009, p. 430). Lo anterior, deja claro que es necesario que el abandono del cargo sea injustificado para que se constituya la falta; en éste punto nos detendremos en otro aparte del presente escrito. Producto del desarrollo normativo del tipo jurídico, se puede observar (dentro de una óptica administrativa) uno de los posibles efectos de la Falta: El abandono del cargo constituye una causal objetiva de desvinculación autónoma del ejercicio de la potestad disciplinaria; esta característica no contradice que su validez se supedite a la necesidad de escuchar la justificaciones del dependiente respecto del porqué de su inasistencia al lugar de trabajo, así como no cierra el camino a la posible apertura de un proceso disciplinario en caso de constatarse los elementos del ilícito administrativo. Estamos ante una causal objetiva de desvinculación, porque el acaecimiento de los supuestos de hecho descritos por la norma (dejar de concurrir al trabajo durante tres días seguidos o no

16 16 incorporarse al empleo al finalizar una situación administrativa) genera de manera automática una consecuencia: la declaratoria de vacancia del empleo y terminación de la relación jurídica. Nos hallamos ante un supuesto independiente de la facultad disciplinaria, aunque el código disciplinario único se consagre dicha conducta como falta gravísima; por tanto, sin perjuicio de que se pueda adelantar procedimiento administrativo disciplinario y constatar no solo el elemento tipicidad sino también la antijuricidad y culpabilidad, las razones de su existencia obedecen más a razones organizativas que sancionadoras, pues la finalidad de su consagración de forma separada es la de permitir a la administración una rápida provisión del puesto de trabajo para que no se interrumpa y afecte el servicio público prestado. Lo anterior no obsta para que se tenga la obligación de dar oportunidad al dependiente de exponer las razones de su conducta. La ausencia de procedimiento no es una excusa, pues ante el vacío legal se aplican las disposiciones del procedimiento administrativo general consagradas en el Código Contencioso Administrativo (Rincón, 2009, p. 666). La posición anterior resalta algunos parámetros de análisis, del abandono del cargo, como precursor de la declaración de vacancia en materia administrativa. Aunque el autor no le da relevancia al tipo jurídico, dentro del ámbito disciplinario, sí nos muestra que dentro de marco administrativo el tipo jurídico es considerado como causal objetiva de desvinculación, en contraste con la falta disciplinaria; la cual, solo puede ser valorada desde la óptica de la responsabilidad subjetiva como lo contempla la Ley 734 de 2002 art. 13 En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa (p. 3). Es decir, mientras que el abandono del cargo (en materia administrativa) es causal objetiva de desvinculación, en materia disciplinaria, es

17 17 necesario que se adelante un debido proceso en el que impera la duda razonable a favor del investigado. 5. LA FIGURA DEL ABANDONO DEL CARGO EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y EL CONSEJO DE ESTADO Frente al abandono del cargo se han realizado algunos desarrollos jurisprudenciales. A fin de observar desde diferentes puntos de vista ésta disposición normativa, se tendrán en cuenta los aportes más relevantes: 5.1 Corte Constitucional Sentencia C 769 de 1998 Abandonar el cargo, o el servicio, implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público. En consecuencia, dicho abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio. Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria (p. 1). Dicha sentencia tiene puntos claves que fueron expuestos:

18 18 En la forma como está redactado el segmento normativo acusado, cualquier situación que implique inasistencia al sitio de trabajo, v.gr. no concurrir al trabajo durante uno o varios días, o llegar tarde o salirse del sitio de trabajo, puede ser considerada como abandono del cargo o del servicio. En tal virtud, se denota la falta de seguridad de los administrados frente a lo que habrán de entender por dicho abandono para que puedan ajustar su conducta a lo que la norma prescribe. Se demuestra así que la conducta prescrita como prohibida "carece de descripción esquemática y por lo tanto es atípica", y la tipicidad lesiona el mandato constitucional del debido proceso, porque afecta en forma grave el derecho de defensa al no saberse, en últimas qué es lo prohibido y, por lo tanto, lo que se debe sancionar (p. 4) Frente a lo expuesto por el demandante la Corte consideró exequible la norma, para lo cual, esgrimió los siguientes argumentos: Es evidente que ninguna de estas dos normas define en forma prolija qué debe entenderse por el abandono injustificado del cargo o del servicio. Sin embargo, ello no implica falta del elemento tipicidad en la norma acusada por las siguientes razones: ( ) c) Tratándose de faltas disciplinarias, cuya aplicación corresponde a las autoridades que supervigilan la conducta oficial de los servidores públicos y a las autoridades administrativas, la doctrina ha admitido la posibilidad de que puedan existir faltas, a partir de la transgresión de deberes o prohibiciones muy generales que se establecen en los estatutos que rigen la Función Pública. De este modo, se concede a dichas autoridades una racional y razonable facultad discrecional

19 19 para valorar sí la conducta investigada es susceptible de sanción o no (p. 11). De acuerdo a los anteriores argumentos, es claro que la norma cuestionada (que ahora es parte de la ley 734 de 2002) no afecta principios como el debido proceso, ya que la falta disciplinaria no se rige por el grado de afectación del bien jurídico sino por la afectación sustancial del deber funcional. No obstante, se debe tener en cuenta que dicha disposición, puede ser interpretada discrecionalmente, por las autoridades que vigilan la conducta de los servidores públicos. 5.2 Corte Constitucional Sentencia C 1189 de 2005 En ésta sentencia, el demandante solicito la declaratoria de inconstitucionalidad del literal i) del artículo 41. Tal disposición viola, en su opinión, el artículo 29 de la Constitución, por cuanto no regula el procedimiento que debe adelantar la administración en el evento de abandono del cargo por parte de un servidor público (p. 5). Su argumento se centró en: 44.- Ahora bien, aún cuando es cierto que las consecuencias que se derivan del retiro del servicio por abandono del cargo y aquellas provenientes de la sanción impuesta al funcionario, posterior al adelantamiento del proceso disciplinario por la misma conducta son distintas, en cuanto a que en la primera hipótesis no se configura un antecedente disciplinario y no se impone una sanción, sino que el retiro se produce como consecuencia de una medida administrativa, lo anterior no implica que en la primera eventualidad no sea indispensable ofrecer al funcionario las garantías previas inherentes

20 20 al debido proceso y que sea suficiente con la posibilidad de ejercer los controles posteriores al acto. (p. 27). Conforme a lo anterior, la Corte concluye que se hace necesario condicionar la exequibilidad de la disposición acusada a la plena aplicación de los derechos de defensa y contradicción del empleado, antes de la expedición del acto administrativo mediante el cual se produzca su eventual retiro del servicio (p. 28). Aunque la anterior sentencia mencionaba las consecuencias del abandono del cargo, en materia administrativa, fue interesante el desarrollo de la Corte, pues hizo un paralelo entre la labor administrativa y disciplinaria, las cuales deben cooperar para garantizar el respeto del debido proceso al funcionario. 5.3 Consejo de Estado Fallo 205 de 2008 La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el abandono de cargo como causal autónoma para declarar la vacancia del empleo, en sentencia de 22 de septiembre de 20051, manifestó:...si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la

21 21 continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. (.). Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25 8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48- numeral 55 de la nueva ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo. ( ). Tampoco tiene razón al afirmar que la "absolución" dentro del proceso disciplinario le impedía a la Administración declarar la vacancia del cargo porque esta no depende del agotamiento de un proceso disciplinario sino de la configuración de la situación fáctica que contiene la norma, máxime, cuando la declaratoria de vacancia contenida en el acto acusado se sustentó en hechos ocurridos con posterioridad a la terminación del proceso disciplinario (pp. 4-5). Contrario a lo mencionado por la Corte Constitucional, el Consejo de Estado menciona que en la actuación administrativa, para declarar la vacancia del cargo, no es necesario el agotamiento del proceso disciplinario. Por lo cual, hizo una división entre el proceso administrativo (para declarar la vacancia del cargo) y el proceso disciplinario (para determinar si existe falta por abandono del cargo); en conclusión, El proceso disciplinario, por el contrario, está dirigido, principalmente, a establecer la responsabilidad individual del funcionario, a fin de imponerle la sanción respectiva (Guarín, 2015, p. 306)

22 22 6. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ABANDONO DEL CARGO A fin de poder desarrollar éste tema, es importante estudiar lo expuesto por el doctor Gómez-Pavajeau (2007) en torno a la tipicidad en la falta: no es posible describir de manera íntegra la conducta objeto de reproche porque la lógica de la infracción a la norma opera en forma inversa a como sucede en Derecho Penal, debido a que el principio de libertad que rige en un Estado de Derecho, se concreta en la permisibilidad que se concede a los particulares de hacer todo lo que no está prohibido de manera que la tarea del legislador en materia de tipicidad penal se torna fácil porque se reduce a definir lo prohibido dentro de la multiplicidad de comportamientos sociales. Cosa diferente sucede en Derecho disciplinario, cuando en el mismo Estado de derecho se acomete el ejercicio de definir en los espacios libres de prohibiciones o mandatos, no ocupados por lo excepcional, lo permitido o mandado por la norma a las autoridades, dado que en virtud de la inversión de la lógica que se maneja en esta área, distinto a lo que sucede con los particulares, se plantea una situación indefinida que le impide al legislador señalar de manera exhaustiva las conductas prohibidas a las autoridades públicas (p.295). En consecuencia, según Castro (2015): En Derechos disciplinario la particularidad del objeto regulado obliga a que la tipicidad se caracterice por la descripción enunciativa de las conductas posibles y de mayor concurrencia, dejando para recoger la demás en fórmulas abstractas, espacio donde las disposiciones normativas de todo orden, bien san constitucionales, legales o

23 23 reglamentarias cumplen en cada caso individualmente considerado un papel determinante para la adecuación típica de la conducta reprochable (pp. 220 y 221). Es así que es posible sostener, que disposiciones como el abandono del cargo, tengan un carácter enunciativo que se adapta a una situación fáctica, sin dejar de lado el principio de legalidad, como a continuación lo expone el doctor Gómez: el reglamento se consolida como una herramienta esencial al momento de realizar el ejercicio de adecuar la tipicidad disciplinaria, particularidad que la Corte Constitucional interpreta como de cierta flexibilidad de tal principio en relación con el Derecho penal donde los presupuestos son más estrictos porque afectan la libertad y sus mandatos se dirigen a todas las personas (Castro, 2015, p. 221). Por lo que es necesario tener en cuenta la necesidad de la determinación de sus elementos y la fijación de aquellas circunstancias que produce el desvalor que la norma pretende reprimir, Maestre-Delgado (1991) No obstante, de acuerdo a lo mencionado por la Procuraduría: para que una conducta sea antijurídica y constituya falta disciplinaria no solo debe estar tipificada, el comportamiento más que desconocer formalmente la norma jurídica que lo prohíbe, debe ser opuesto o cuando menos extraño a los principios que rigen la función pública, la afectación a la función pública o al deber funcional debe ser real, ya que uno de los fines del derecho disciplinario es velar por el correcto desempeño de la función pública y si ésta no se ve afectada, no tiene sentido un pronunciamiento sancionatorio o correctivo por parte del

24 24 operador disciplinario, eso si la conducta realizada siempre debe ser o estar relacionada con el cumplimiento del deber y la función encomendada, de lo contario este escaparía de la esfera de control del ámbito disciplinario(flórez, 2015, pp. 28 y 29). En palabras del profesor Gómez-Pavajeau (2007): El ilícito disciplinario comporta un quebrantamiento del deber. Empero, no es el mero quebrantamiento formal el que origina el ilícito disciplinario, sino que se requiere un quebrantamiento sustancial. Esto quedó definitivamente reconocido con la exigencia de la ilicitud sustancial como expresión de la afectación sustancial a los deberes funcionales (art. 5 y 51 NCDU). Como es obvio, la operatividad de la expresión ilicitud sustancial proviene con mayor fuerza, del nomen iuris de la figura regulada en el principio rector consagrado en el artículo 5 del NCDU y no tanto en su texto ( ) (pp ) Por tanto, como lo comenta López (2009) Todo deber cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario impone la constatación de que con la conducta indebida se han cuestionado las funciones del Estado social y democrático de derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público (arts. 37 Ley 200 de 1995 y 22 NCDU) o como miembro de una profesión intervenida (art. 26 C.N.). (pp. 50 y 51). Resumiendo, la ilicitud sustancial representa la infracción sustancial del deber funcional (Gómez-Pavajeau, 2012; Procuraduría General de la Nación,

25 ). Por lo cual, teniendo en cuenta éstos conceptos, se profundizara en la ilicitud sustancial del abandono del cargo: El abandono del cargo injustificado, ya que es una clara afectación sustancial al deber funcional: El abandono del cargo debe ser injustificado o sin justa causa y el tema no se dirige a determinar si con tal conducta existió un daño o lesión, porque en sí la conducta ya es una infracción a los deberes, lo que libera de responsabilidad al servidor público es si el mismo surgió con motivo o causa suficiente y no si se produjo un daño o lesión (Torres, 2009, pp. 432 y 433). 6.1 La carga de la prueba dentro del abandono del cargo La carga de la prueba: Es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados (Parra-Quijano, 2013p. 145). Así mismo, para Giraldo, Escudero, Camacho, Duarte y González (2015). el demandante está gravado con la carga de la prueba de los hechos de los que ordinariamente quiere demostrar y según las normas jurídicas aplicables el efecto jurídico corresponde a las pretensiones de la demanda (p. 66). La prueba en el proceso judicial o administrativo es la piedra angular del iter mediante el cual se escruta en el pasado para conocer cómo ocurrieron los hechos y otorgar la protección efectiva al derecho o interés que se presenta (Yáñez. & Castellanos, 2016, p. 565).

26 26 Utilizamos la palabra autorresponsabilidad para significar que no es la carga una obligación ni un deber, por no existir sujeto o entidad legitimada para exigir su cumplimiento. Tiene necesidad que aparezca probado el hecho la parte que soporta la carga, pero su prueba puede lograrse por la actividad oficiosa del juez o de la contraparte. Por ello se dice: La jurisprudencia española lo ha entendido correctamente al estimar que la doctrina de los ONUS probando tiene el alcance principal de señalar las consecuencias de la falta de la prueba (Parra-Quijano, 2013, p, 232). La Ley 734 de 2002 en el artículo 128 menciona:...la carga de la prueba corresponde al Estado La falta que atañe a éste escrito dispone: El abandono injustificado del cargo, función o servicio Tratando de analizar paralelamente éstos apartes normativos, se podría observar que existe una incoherencia, pues al mencionar que el abandono del cargo debe ser injustificado, se estaría trasladando la carga de la prueba al sujeto procesable. Para el caso puntual, la carga de la prueba se invierte pasando por alto la presunción de inocencia, propia del derecho disciplinario como manifestación del Ius Puniendi Sancionador, por el cual el Estado tiene la carga de desvirtuar dicha presunción inmersa en el artículo 128 de la Ley 734 de 2002 (Cruz, 2007; Procuraduría General de la Nación, Observándolo desde un punto de vista crítico, se podría decir que si el investigado no aporta la prueba que justifica la falta, el Ente sancionador podría

27 27 incurrir en atribuir responsabilidad objetiva al sujeto procesable Mejía (2015), la cual esta proscrita en nuestro ordenamiento jurídico. Frente a éste posible hecho se debe recordar lo mencionado en el principio In Dubio Pro Disciplinado, el cual dispone que la duda se debe resolver a favor del investigado; por lo cual, el Estado es el llamado a desvirtuar la duda razonable. Carecer de certeza. El término duda significa primariamente vacilación, irresolución, perplejidad. Estas significaciones se encuentran ya en el vocablo latino dubitatis. En la dubitatio hay siempre, por menos dos proposiciones o tesis entre las cuales la mente se siente fluctuante; va, en efecto, de una a otra sin detenerse. Por ese motivo, la duda no significa falta de creencia, sino indecisión con respecto a las creencias (Parra-Quijano, 2013, p ). Así, podría desplazarse toda la carga de la prueba al Estado, partiendo de la presunción de inocencia del dependiente y aplicando el principio indubio pro disciplinado (Rincón, 2009, p.664). Teniendo en cuenta la hipótesis antes planteada, el Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012) en su art. 167 trae a colación la figura de la carga dinámica de la prueba, la cual menciona: Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que a ellas persiguen (p. 59). En éste caso podemos decir que frente al abandono del cargo se puede presentar la figura que nos trae el artículo 167 CGP (la carga dinámica de la prueba), en la que ambas partes deben aportar pruebas para constatar el supuesto de hecho. Pero de ser así, podría excluirse del encabezado de la Falta, la palabra injustificado, ya que si bien la figura de la carga dinámica de la prueba

28 28 prevé que las partes pueden interactuar dentro del proceso aportando pruebas para sustentar el supuesto de hecho, también es cierto que la carga de la prueba, dentro del proceso disciplinario está en cabeza del Estado; por lo cual, el sujeto investigado no es el llamado a justificar la posible falta. De igual forma, se podría plantear una posible revisión de la palabra injustificado, por parte del legislador o la Corte Constitucional (a través de los mecanismos de control de constitucionalidad), dado que podría verse afectado el principio del debido proceso, sin dejar de lado la figura de la carga dinámica de la prueba, bajo la cual le es más fácil aportar la justificación de la inasistencia al investigado que al mismo Estado. CONCLUSIONES El abandono del cargo ha sido un tipo jurídico que desde sus inicios careció de independencia normativa, pues a pesar de su naturaleza disciplinaria, se ha visto acompañado (del ordenamiento jurídico administrativo y la interpretación de las altas cortes) para preservar el debido proceso ante una investigación disciplinaria. Es de resaltar que los primeros comienzos del tipo jurídico analizado, emergieron del ordenamiento jurídico administrativo y penal. A pesar de su falta de identidad, siempre tuvo relevancia en el ordenamiento jurídico colombiano. Hoy en día, hace parte del marco normativo disciplinario como falta gravísima tipificada en la ley 734 de Con la revisión del desarrollo normativo, del tipo disciplinario, se puede entender por qué una falta (que en sus inicios llego a ser un delito) en la

29 29 actualidad es catalogado como gravísima dentro del ordenamiento jurídico disciplinario. Nuestra Constitución Política, nos entregó una serie de principios sobre los cuales se fundamenta nuestro ordenamiento jurídico. Por lo cual, el régimen disciplinario debe cuidar que cada una de sus disposiciones esté acorde con lo emanado en la Carta Magna. Por lo anterior, a la Corte Constitucional le queda un último análisis de la disposición que atañe a éste trabajo, la justificación del abandono del cargo, ya que como se advirtió, puede requerir más que la figura de la carga dinámica de la prueba, para que pueda considerarse armónica con nuestro ordenamiento jurídico-constitucional. Asimismo, es necesario recurrir a herramientas como la remisión normativa (al decreto 1950 de 1973) y criterios de interpretación como la jurisprudencia, respetando el principio de reserva de la ley, a fin de establecer cuáles son elementos constitutivos de la falta disciplinaria por abandono del cargo. Cabe aclarar que dentro del marco normativo, se dejó claro que por la naturaleza disciplinaria del tipo, solo en la afectación sustancial del deber funcional se constituye la falta disciplinaria. Es así, como éste trabajo logro establecer bases importantes para abordar, desde diversos puntos de vista, el abandono del cargo dentro del ordenamiento jurídico disciplinario en Colombia. Adicionalmente, se pudo observar el papel que cumple ésta Falta como pieza clave para cumplir los supuestos esenciales dentro del marco del debido proceso en Colombia.

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33 33 personal civil. Bogotá D.C.; Presidencia de la República de Colombia. Diario Oficial del 24 de septiembre de Decreto- Ley 100 de 1980 (Enero, 23). Por el cual se expide el nuevo Código Penal. Bogotá D.C.; Presidencia de la República de Colombia. Diario Oficial del 20 de Febrero de Ley 200 de 1995 (julio 28). Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial del 26 de julio de Ley 599 de 2000 (Julio 24). Por la cual se expide el Código Penal. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial del 24 de julio de 2000 Ley 734 de 2002 (Febrero, 5). Por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial del 13 de Febrero de Ley 1564 de 2012 (Julio, 12). Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial del 12 de julio de 2012 JURISPRUDENCIA Corte Constitucional de Colombia. (10. Diciembre, 1998). Sentencia C-769/98. Derecho Disciplinario-Remisión a principios del derecho penal. Referencia: Expediente D Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell Corte Constitucional de Colombia. (22, noviembre, 2005). Sentencia C-1189/05. Abandono Del Cargo-Antecedentes legales como causal autónoma del retiro

34 34 del servicio. Referencia: expediente D Demanda de inconstitucionalidad contra el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de septiembre 23 de 2004 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto Consejo de estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Subseccion "B". (21, agosto, 2008). Sentencia Radicación número: ( ). Actor: Ana María Madrid Cataño / demandado: Departamento Del Guaviare. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez.