JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2

Transcripción

1 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 N 47/I ROSARIO, 26 de noviembre de 2013 AUTOS Y VISTOS: Los autos caratulados: ROCHA, PAOLA Y OTRO c/ OSDE s/ AMPARO CONTRA ACTOS DE PARTICULARES, Expediente Nº FRO 19530/2013 de entrada ante este Juzgado Federal de 1ra. Instancia Nº 2 de Rosario, a mi cargo, Secretaría A del que, RESULTA: 1) A fojas 33/49 comparecen los Sres. Paola Rocha y Juan Baldomero Corsi, por derecho propio y con patrocinio letrado e interponen acción de amparo contra la empresa de medicina prepaga OSDE, con el objeto que sea condenada a cesar en su actitud lesiva consistente en la negativa a brindar la cobertura integral del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, incluidos los estudios de diagnósticos, la medicación y honorarios correspondientes, necesarios para lograr el efectivo embarazo de la Sra. Rocha a realizarse en el Centro Médico del Sanatorio Los Arroyos, a cargo de la Dra. Viviana Ventura, prestadores de la demandada. Como realidad fáctica, manifiestan que son afiliados a OSDE bajo los Nro (Paola Rocha) y (Juan Corsi) y que se encuentran unidos en matrimonio desde el año Seguidamente realizan un relato de los antecedentes de hecho en que basan la presente acción, señalando que desde el año 2005 y hasta el año 2008 intentaron concebir por medios naturales sin tener éxito, motivo por el cual, efectuaron consultas médicas que determinaron la presencia de obstrucción tubária, fibromas y factor masculino severo. Que debido a ello, los médicos tratantes le indicaron como único camino para lograr un embarazo, la realización de un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad (ICSI).

2 Luego efectúan un detalle pormenorizado de los distintos tratamientos realizados por los actores, con resultado negativo, destacando que los costos económicos fueron soportados por ellos, y a los cuales me remito en honor a la brevedad. Ponen de resalto, que actualmente son atendidos por la Dra. Viviana Ventura en el Sanatorio Los Arroyos de esta ciudad, ambos prestadores de la empresa demandada. Que dicha profesional les realizó un tratamiento ICSI en abril de 2013, con resultado negativo, prescribiendo la realización de uno nuevo a iniciarse el día 18 de noviembre de Que debido a la conducta omisiva de la demandada en brindarle la totalidad de las prestaciones requeridas en un 100%, ya que ofrecieron hacerse cargo sólo del 40% de la medicación requerida para el tratamiento, es que inicia la presente acción de amparo. En esta instancia procesal, solicitan el dictado de una medida cautelar, a fin de que se ordene a la empresa de medicina prepaga OSDE que proceda a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que requieren los amparistas, incluyendo los estudios médicos de diagnósticos, 100% de la medicación y honorarios correspondientes; a realizarse por la Dra. Viviana Ventura en el Sanatorio Los Arroyos de esta ciudad. 2) A fojas 56 se celebra la audiencia prevista por el art. 36 del C.P.C.C.N. En dicho acto, concedida la palabra a las partes intervinientes del proceso, los actores ratifican los dichos de la demanda, y el representante de la accionada manifiesta que la empresa de medicina prepaga ya ha cubierto mediante el sistema de reintegro, dos tratamientos de alta complejidad, y que para este caso les van a reconocer el tratamiento de fertilidad, no así la medicación, ya que por disposición

3 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 del PMO y de la Resolución Nro. 310, OSDE reconoce solamente el 40%. En virtud de lo expuesto, en dicha audiencia se dispone suspender el pase a resolver, y requerir a la actora acompañe la certificación médica con expresa aclaración de los tratamientos de baja y alta complejidad efectuados anteriormente. A fojas 59 la actora acompaña la documental solicitada. 3) A fojas 60 se dispuso el pase de los autos a despacho para resolver el pedimento cautelar impetrado en autos. Y CONSIDERANDO I) Corresponde en esta instancia avocarme a dilucidar la procedencia de la medida cautelar solicitada por el accionante. Para ello, es preciso tener en cuenta que la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora constituyen los requisitos específicos de fundabilidad de toda pretensión cautelar. Además, debe analizarse si la cautelar que se requiere puede ser obtenida por otros medios procesales, conforme lo dispuesto por el artículo 230 del C.P.C.C.N. Formulado lo expuesto, entrando al análisis de la medida cautelar solicitado por la actora, esto es: se ordene a la empresa de medicina prepaga OSDE que proceda a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de los tratamientos de fertilización asistida de alta complejidad que requieren los amparistas, incluyendo los estudios médicos de diagnósticos, 100% de la medicación y honorarios correspondientes; a realizarse por la Dra. Viviana Ventura en el Sanatorio Los Arroyos de esta ciudad, corresponde entonces, evaluar lo denunciado en autos conjuntamente con la prueba aportada, ello, dentro del estrecho marco cognoscitivo propio de una medida cautelar. II) Pues bien, dentro de este contexto

4 deberá sopesarse debidamente la solicitud cautelar, ergo su factibilidad y alcance. Adviértase que lo que aquí se pretende es el dictado de una medida cautelar innovativa. En tal sentido, cabe señalar que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la medida cautelar innovativa es una medida precautoria excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (cfr. Fallos 316:1833; 318:2431; 319:1069 entre otros). Al respecto, y en la tarea de verificar si en el caso concreto concurren los requisitos antes descriptos, cabe hacer mención que se encuentra acreditado en autos que: la Sra. Paola Rocha y el Sr. Juan Baldomero Corsi son afiliados a OSDE bajo los Nro y ; que presentan falla ovárica incipiente y factor masculino severo; la indicación del tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad; que los actores han realizado tres tratamientos de baja complejidad y 3 tratamientos de alta complejidad; que la demandada ofreció hacerse cargo del tratamiento de fertilidad, no así de la medicación, ya que ofreció hacerse cargo sólo del 40%, todo ello conforme documental obrante a fojas 4/32 y 56 y 59 de autos. Pues bien, de las constancias de autos, surge que los actores se sometieron con anterioridad a seis tratamientos previos de fertilización asistida, tanto de baja como de alta complejidad, con resultado infructuoso. Formulado ello, del sub examine luce indudable que el quid del debate se centra en discernir si la empresa de medicina prepaga OSDE- debe cubrir en forma integral las prestaciones requeridas.

5 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 Es del caso señalar que la empresa de medicina demandada no desconoce la patología que aqueja a los actores, ni su necesidad de recibir el tratamiento requerido y su cobertura, sino que sostiene que la medicación requerida debe ser cubierta sólo en un 40%. Es decir, que lo que se encuentra en debate es el alcance y la índole de las prestaciones que debe brindar la demandada, conforme los requerimientos impetrados por los actores. Sentado lo expuesto, en cuanto al examen del primero de estos recaudos, reiteradamente se ha expresado que la fundabilidad de la pretensión cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino del análisis de su mera probabilidad acerca de la existencia del derecho invocado. Ello permite que el juzgador se expida sin necesidad de efectuar un estudio concluyente y categórico de las distintas circunstancias de la relación jurídica involucrada (cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, Fallos 314:711), mediante una limitada y razonable aproximación al tema de fondo, concorde con el estrecho marco de conocimiento y la finalidad provisional que son propios de las medidas cautelares. En este orden de ideas, el análisis de dicho requisito, aun con este alcance preliminar, también llamado "superficialidad del conocimiento judicial" (cfr. Palacio, L.E., "Derecho Procesal Civil", tomo VIII, pág. 47), que configura una característica propia y exclusiva de los procesos cautelares, debe persuadir en términos suficientes de la razón que asistiría a quien peticiona el auxilio jurisdiccional. Es decir, del mismo modo que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar su procedencia sin una demostración convincente respecto de su admisibilidad. Formulado lo expuesto, si hay que

6 determinar someramente la existencia del derecho en el contexto de un pedimento cautelar, forzoso es acudir al régimen legal específico en el que se funda ese derecho. Por lo tanto, corresponde tener presente la reciente sanción de la Ley Nº de Acceso integral a los procedimientos y técnicas médicoasistenciales de reproducción médicamente asistida y su decreto reglamentario Nro. 956/2013, los cuales tienen como objeto primordial garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, cualquiera sea la cobertura que posea el titular del derecho. Este régimen contempla en su artículo 8vo. (sic. decreto reglamentario), que quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO), tanto los tratamientos de baja y alta complejidad de fertilidad, como los procedimientos y las técnicas de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo para la reproducción médicamente asistida. Por lo tanto, en atención a las circunstancias descriptas y normas referidas, juzgo que le asiste razón al accionante en punto a la verosimilitud en el derecho, y es la solución que, de acuerdo con lo indicado por la médica tratante, mejor se corresponde con la naturaleza del derecho cuya protección cautelar se pretende. Todo ello a fin de no tornar ilusoria la sentencia que posteriormente se dicte Finalmente, advierto que también concurre en el caso el requisito del peligro en la demora, dado que en los casos en que se cuestionan decisiones relacionadas con la salud, resulta suficiente tener en cuenta la incertidumbre y la preocupación que ellas generan, de modo que la medida sea necesaria para disipar un temor de daño inminente, acreditado prima facie o presunto (en ese sentido, ver Fassi - Yáñez, "Código Procesal comentado", tomo 1, pág. 48 y sus citas de la

7 Poder Judicial de la Nación JUZGADO FEDERAL DE ROSARIO 2 nota Nº 13 y Podetti, J. R., "Tratado de las medidas cautelares", pág. 77, Nº 19). Cabe concluir que la concesión de la medida precautoria pretendida no ocasiona un grave perjuicio irreparable a la demandada, pero evita, en cambio, el agravamiento de las condiciones de salud de los actores, relacionadas con su salud reproductiva. III) En base a lo expuesto, atendiendo a que se trata de un caso de salud, contemplado por las Leyes , , , y art. 42 de la Constitución Nacional y Tratados Internacionales de raigambre constitucional (cfr. art. 75 inc. 22) y considerando los específicos términos de la prescripción del médico tratante, habré de admitir la medida cautelar peticionada por los Sres. Paola Rocha y Juan Baldomero Corsi y ordenar a la empresa de medicina prepaga OSDE que proceda a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de un (1) tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, incluyendo los estudios médicos de diagnósticos, 100% de la medicación y honorarios correspondientes; a realizarse por la Dra. Viviana Ventura en el Sanatorio Los Arroyos de esta ciudad, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. Sólo resta cumplir con la exigencia de la contracautela dispuesta por el art. 199 del código ritual, en relación a la cual y por la entidad de la cuestión en litigio, estimo justo y suficiente caución juratoria de los actores, la cual se entiende otorgada por la mera interposición del amparo. En mérito a lo expuesto, RESUELVO: 1) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por los Sres. Paola Rocha y Juan Baldomero Corsi y ordenar a la empresa de medicina prepaga OSDE que proceda a brindar la cobertura del cien por ciento (100%) de un (1) tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, incluyendo los estudios

8 médicos de diagnósticos, 100% de la medicación y honorarios correspondientes; a realizarse por la Dra. Viviana Ventura en el Sanatorio Los Arroyos de esta ciudad, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto. Líbrese el despacho pertinente y notifíquese. Insértese y hágase saber. SYLVIA RAQUEL ARAMBERRI JUEZ FEDERAL