Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1435/2015 de 30 Sep. 2015, Rec. 996/2015

Transcripción

1 1/9 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1435/2015 de 30 Sep. 2015, Rec. 996/2015 Ponente: Martín Hernández-Carrillo, Manuel. Nº de Sentencia: 1435/2015 Nº de Recurso: 996/2015 Jurisdicción: SOCIAL Flexibilización del requisito de convivencia en España a efectos de percibir la prestación familiar por hijos a cargo PRESTACIÓN FAMILAR POR HIJOS. Modalidad no contributiva. Interpretación que del concepto residencia legal en España. Normativa de aplicación que no exigía la residencia en territorio nacional. Flexibilización del requisito de convivencia en España, entendiendo que lo determinante es la exigencia material de la dependencia o falta de autonomía económica de los hijos, más que en el hecho circunstancial y adjetivo de la convivencia. Derecho del solicitante a asignación por hijo a cargo al tener bajo su cuidado a un menor afectado por una discapacidad del 89,5 %, residiendo ambos en Marruecos. Aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos. El TSJ Andalucía estima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Melilla y declara el derecho del recurrente a percibir la prestación familiar por hijos a cargo, con efectos de la fecha de su solicitud y en la cuantía que legalmente procede, condenando al INSS.

2 2/9 Texto TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16 N.I.G.: S Negociado: MA Recurso: Recursos de Suplicación 996/2015 Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA Procedimiento origen: Prestaciones 49/2014 Recurrente: Moises Representante: AITOR ALONSO SALGADO Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Representante:JOSE MANUEL LEONES SALIDO Sentencia Nº 1435/2015 ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES, ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO En la ciudad de Málaga a treinta de septiembre de dos mil quince La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

3 3/9 EN NOMBRE DEL REY ha dictado la siguiente: SENTENCIA En el Recursos de Suplicación interpuesto por Moises contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D. / MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Moises sobre Prestaciones siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18/11/2014. La parte dispositiva de dicha resolución expresa: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Moises contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de todos los pedimentos deducidos en su contra en la demanda." SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: PRIMERO.- D. Moises, con carta de identidad marroquí n NUM000, sin residencia legal en España, y al que le fue reconocida la incapacidad permanente total por contingencia profesional (con fecha de efectos ) por Sentencia firme de fecha 28 de mayo de 2012, interesó una prestación por hijo a cargo al INSS, la cual le fue denegada, tras el oportuno expediente administrativo, por resolución de fecha , por no residir legalmente en España ni el solicitante ni el beneficiario ( Abel, con una minusvalía reconocida del 89,5%, y que no reside legalmente en España). SEGUNDO.- Presentada reclamación previa por el citado D. Moises con fecha alegando que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total con fecha de efectos 5 de noviembre de 1999, la misma fue desestimada por resolución de fecha TERCERO.- Por D. Moises se interpuso demanda con fecha , alegando igualmente que la resolución es contraria a Derecho, al no ser exigible el requisito de la residencia en el año TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el

4 4/9 15/06/2015 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, marroquí beneficiario de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional en el sistema de protección español, mediante la que solicita la asignación por hijo a cargo al tener bajo su cuidado a D. Abel, afectado por una discapacidad del 89,5 por 100, por considerar el Magistrado a quo, en esencia, que es requisito para el complemento por hijo a cargo, conforme al artículo de la Ley General de la Seguridad Social que ambos residan en territorio español, requisito que no concurren al residir ambos en el Reino de Marruecos. Frente a la misma se alza el demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte estima la demanda y reconocido el complemento que se discute. SEGUNDO.-. Por el cauce del apartado b) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por el Magistrado de instancia con la finalidad de añadir al ordinal cuarto los siguientes párrafos: " Abel, hijo del recurrente, tiene reconocido, mediante Resolución de 14 de febrero de 1992 del INSERSO, un porcentaje total de minusvalía del 89,5 %, como consecuencia de una parálisis cerebral con afectación de las áreas cognitivas lenguaje y motoras. En fecha 26 de octubre de 2004 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social denegando a Abel las prestaciones de Protección Familiar por no acreditar suficientemente la condición de beneficiario de la prestación. En fecha 13 de diciembre de 2004 se dictó Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social desestimando reclamación previa de Abel sobre prestaciones de Protección Familiar. En fecha 7 de noviembre de 2005 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social de Melilla, desestimando la demanda de Abel sobre Protección Familiar. En fecha 2 de marzo de 2006 se dictó Sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía, con sede en Málaga, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Abel, al considerar que se encuentra bajo la custodia de sus padres, los cuales no tienen la consideración de pensionistas, por lo que no pueden resultar beneficiarios de la prestación de Protección Familiar en su modalidad contributiva. En fecha 5 de noviembre de 1999 el demandante Moises solicitó ante el INSS las prestaciones de Incapacidad Permanente, las cuales le fueron reconocidas con aquella fecha de efectos mediante Sentencia del Juzgado de lo Social de Melilla de 28 de mayo de 2012 ".

5 5/9 Los motivos deben prosperar pues los datos fácticos que la parte recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados se desprenden claramente y sin necesidad de conjeturas o suposiciones, de la documental que cita los cuales, además, contribuirán a una mejor y más completa comprensión del debate planteado. TERCERO.-. Por el cauce del apartado c) del art. 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente la infracción de los artículos 2.1 A) 1 b) y e) del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos (B.O.E. de ), Disposición Transitoria Primera del Real Decreto 1335/2005, 124.1, y 191 b) de la Ley General de la Seguridad Social vigente el día Razona en su alegato, en síntesis, que si bien es cierto que tras el Real Decreto 1335/2005 se reordenaron las prestaciones de protección familiar, exigiendo para la asignación de hijo a cargo la residencia en territorio español, lo cierto es que antes de dicha norma de desarrollo, no se exigía para la asignación por hijo a cargo la residencia en territorio español. Y como el actor solicitó la prestación de invalidez permanente en el año 1.999, la cual no se resolvió, tras distintos avatares administrativos, hasta el dictado de sentencia por el Juzgado de lo Social de Melilla de fecha , con efectos del año 1.999, el análisis de la pretensión que ahora se analiza se debe realizar bajo la normativa en vigor en dicho momento, en el cual únicamente se exigía el requisito de ser el actor beneficiario de prestación contributiva de la Seguridad Social y, caso que ahora nos interesa, estar afectado el hijo a cargo de una discapacidad superior al 65 por 100, requisitos que concurren en el presente supuesto. El artículo 182 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción hasta el tenía la siguiente dicción literal: " La prestación de protección por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, consistirá en una asignación económica, por cada hijo, menor de dieciocho años o afectado por una minusvalía en un grado igual o superior al 65 por 100, a cargo del beneficiario, cualquiera que sea la naturaleza legal de la filiación de aquéllos ". A diferencia de la vigente en el momento de la solicitud del actor (" 1. Tendrán derecho a la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo quienes: a) Residan legalmente en territorio español..."), aquella norma legal no exigía la residencia en territorio nacional por lo que de lo que se trata ahora de analizar es si debe o no ser exigido dicho requisito de la convivencia con el hijo discapacitado a cargo a un beneficiario de pensión de invalidez permanente contributiva cuando ambos residen en Marruecos. Lo primero que debe aclarar la Sala es que, efectivamente el artículo 182 vigente en el año no contenía el requisito de la residencia como requisito de acceso a la asignación por hijo a cargo. Pero debe subrayarse que dicho requisito de residencia sí se contenía en el artículo 183, que literalmente decía: " Artículo 183. Beneficiarios. Tendrán derecho a la asignación económica por hijo a cargo, en su modalidad no contributiva, quienes: a) Residan legalmente en territorio español...". Ya por ello, la base esencial del alegato del recurrente no es compartida por la Sala. Cuestión distinta es la exigencia de dicho requisito en aplicación del Convenio sobre Seguridad Social entre España y el Reino de Marruecos (B.O.E. de ) y la interpretación que del concepto residencia legal en España deba darse al precepto.

6 6/9 Además, debe tenerse en cuenta que el actor ya solicitó en el año la prestación de invalidez permanente ante la Entidad Gestora española, la cual quedó sin resolver expresamente. De nuevo, en el año y ante la falta de respuesta ante su solicitud, volvió a solicitar la prestación, sin obtener respuesta, por lo que acudió al Juzgado de lo Social, que acabó reconociéndole la prestación contributiva con efectos del año Por tal razón insiste el recurrente en que la norma a aplicar es la vigente en el momento del hecho causante, que no exigía el requisito de la residencia en España. Pues bien, está claro que la asombrosa inactividad de las autoridades administrativas (tanto de la Seguridad Social española como marroquíes) en la resolución de la controversia planteada, no puede perjudicar al beneficiario. Lo indiscutible es que el actor es beneficiario de prestación contributiva de invalidez permanente derivada de enfermedad profesional a la que accedió gracias a su trabajo por cuenta ajena para la Compañía Española de Minas del Rif S.A. (entre el y el ) y después para Embarques del Rif S.A. (desde el hasta el cese de su actividad), realizando tareas de peón de carga de mineral sin haber sido dado de alta en la Seguridad Social española. Ambas circunstancias las considera la Sala de importancia pues, como trabajador que prestó servicios en Marruecos pero encuadrado en el régimen español de protección, ha obtenido a su favor una resolución judicial firme que le declara afecta de invalidez permanente derivada de enfermedad común con efectos del año aunque, como consecuencia de la inactividad o pasividad de las Entidades Gestoras españolas y marroquíes, dicha prestación tuvo que ser declarada en sede judicial en el año Pues bien, sobre la base de todo lo razonado, el recurso merece favorable acogida porque, en primer lugar, aunque el Convenio sobre Seguridad Social entre España y Marruecos no incluía las prestaciones no contributivas, tal como resolvió el Tribunal Supremo en su sentencia de 1 de abril de 1998 y ha reiterado la misma Sala en posteriores resoluciones, en aplicación del art del Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, aprobado por Reglamento CEE 2211/78, dichas prestaciones no contributivas españolas sí benefician a los marroquíes que trabajen en España. Así lo tiene declarado la doctrina unificada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 30 de marzo de 1999 (recurso 2410/98 ), a todos cuyos argumentos se hace desde aquí expresa remisión, dándolos por reproducidos, para evitar inútiles repeticiones, conforme a los cuales, en resumen, puede decirse que es doctrina unificada que, producida la asimilación, de acuerdo con el art del Reglamento CEE 2211/198, entre trabajadores españoles y marroquíes en el marco de una norma comunitaria, tanto la noción de Seguridad Social, como el alcance subjetivo de la asimilación, deben ser integrados en el marco que estos conceptos tienen en el ordenamiento comunitario; y en este sentido, deduciéndose del propio tenor literal del art. 41 la equiparación entre trabajadores marroquíes y los nacionales de los Estados miembros de la hoy UE, ello supone que el trabajador marroquí, siempre que, como es el caso, mantenga su condición laboral, debe ser tratado como un nacional del Estado donde esté empleado a efectos de Seguridad Social. En el mismo sentido, aunque referida a la prestación contributiva por desempleo, puede verse la sentencia del Tribunal Constitucional n 130/1995, de 11 de septiembre.

7 7/9 Por otra parte, aunque el citado art del Reglamento CEE 2211/78 se refiere a " los trabajadores de nacionalidad marroquí y los miembros de su familia que residan con ellos ", lo cierto es que esta Sala en la sentencia de 25 de junio de 1999 (Recurso de Suplicación 1632/99 ) ya se ha pronunciado en favor de la flexibilización de dicho requisito de convivencia en España, entendiendo que lo determinante es el requisito legal en la exigencia material de la dependencia o falta de autonomía económica de los hijos menores del actor, más que en el hecho circunstancial y adjetivo de la convivencia. En definitiva, la prestación que aquí se debate tiene su fundamento esencial en que los hijos estén a cargo ( artículos 181 y 182 de la vigente LGSS y 183 de la vigente en el año 1.999) del beneficiario y es sólo a éste al que tal precepto, en su apartado a), exige expresamente que resida legalmente en territorio español. Y si éste ha residido siempre en Marruecos por haberse desarrollado allí la prestación de servicios para empresas españolas en la explotación de las minas del Rif, la debida afiliación a la Seguridad Social española como trabajador por cuenta ajena suple dicho requisito de residencia en España por la sencilla razón de que sería de imposible cumplimiento por parte del beneficiario. Entonces, la convivencia habrá de interpretarse, en todo caso, con criterios flexibles, atendiendo al espíritu y finalidad que informa y persiguen los preceptos ahora analizados y por ello, teniendo presente que la apreciación de la existencia de responsabilidades familiares radica, de modo fundamental, en la dependencia económica de éstos respecto del trabajador declarado en situación de invalidez permanente ("tener a cargo", se dice en los precitados preceptos) unida al mantenimiento de relaciones afectivas y obligacionales legales de mutuo auxilio (siendo la de alimentos, entre estas últimas, la primordial. Estando fuera de discusión la concurrencia del resto de los requisitos constitutivos de la prestación debatida, la aplicación de la ley en términos de igualdad por la Sala determina, en fin, tal como se adelantó, la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y el consecuente acogimiento de la demanda en los términos que se formuló. FALLAMOS Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Melilla con fecha 18 de noviembre de en autos sobre asignación económica por hijo a cargo, seguidos a instancias de dicho recurrente contra y, con revocación de la sentencia recurrida, debemos estimar la demanda rectora de autos y declaramos el derecho de Moises a percibir la prestación familiar por hijos a cargo, con efectos de la fecha de su solicitud y en la cuantía que legalmente procede, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración, abonando la pertinente prestación en los términos arriba expuesto. Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que

8 8/9 deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo. Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro. Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.