Asignatura Semipresencial. Las Fuentes del Derecho. Decanato de Derecho. Unidad II

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1 RIF: J EaD URBE =001 PREGRADO.PROHIBIDA LA REPRODUCCION DE ESTE MATERIAL Asignatura Semipresencial Decanato de Derecho Unidad II Las Fuentes del Derecho

2 Licencia Exclusiva de la Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín (URBE).2012 Nº de Contrato: SERVIEDUCA URBE ra. Edición Queda prohibida la reproducción o transmisión total o parcial del texto de la presente obra bajo cualquier forma, electrónica o mecánica incluyendo el fotocopiado, el almacenamiento en algún sistema de recuperación de información, o el grabado, sin el consentimiento previo y por escrito del autor. SERVIEDUCA.2012 Equipo de Trabajo: Especialista en Contenido >> Sorsiret Paz Diseño Instruccional >> Rosmary Medina Diseño Gráfico >> José Gutierrez Especialista en Computación >> Hidelberto Ortigoza Maracaibo, Venezuela 2012 Unidad II. [Pág. 2 ]

3 INTRODUCCIÓN... 5 TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO Las Fuentes del Derecho Teoría Tradicional Teoría Moderna TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO La Ley Caracteres de la ley Proceso formativo de la ley Leyes formales y leyes en sentido material La Costumbre Concepto Elementos Tradicionales y Modernos Clases de costumbres jurídicas por su relación con la ley Valor de la costumbre jurídica como fuente del derecho Cuadro esquemático Jurisprudencia Concepto Funciones de la Jurisprudencia La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico Venezolano Doctrina La Doctrina como Fuente del Derecho Venezolano Tradición de Cultura Unidad II. [Pág. 3 ]

4 2.6. Principios Generales del Derecho SINOPSIS BIBLIOGRAFÍA Unidad II. [Pág. 4 ]

5 INTRODUCCIÓN Todo lo creado por el hombre presenta un origen, es así, como cuando construye un edificio se vale de ciertos materiales provenientes de la naturaleza o su ingenio para fabricarlo, de un procedimiento pautado el cual le indicará los pasos a seguir para su construcción, tollo ello obedeciendo a la satisfacción de las necesidades que lo llevaron a su construcción. De igual modo sucede con el Derecho, el hombre para crearlo necesita un origen, que le indique cual será el contenido de la norma y el procedimiento que deberá emplear para su elaboración. Esa tarea de dotar el qué y el cómo de un orden jurídico, le pertenece a las Fuentes del Derecho, las cuales se encargaran de indicarle al legislador y al jurista, qué se convertirá en Derecho y cómo se convertirá en Derecho. En la presente unidad se abordará el conocimiento de las Fuentes del Derecho. Objetivo de la unidad Analizar la Teoría Tradicional y la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho. Unidad II. [Pág. 5 ]

6 TEMA 1. TEORÍA ACERCA DE LAS FUENTES DEL DERECHO El estudio de las distintas formas de creación de normas jurídicas, se hace generalmente bajo el lema fuentes del derecho Las Fuentes del Derecho Esto conduce a señalar dos modalidades genéricas de creación de derecho; una que podríamos calificar de deliberada y otra de espontánea.cuando hablamos de creación deliberada de derecho hacemos referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas (Santiago Niño). La legislación es la manifestación de esta forma de creación de derecho. En efecto, una ley es sancionada mediante un conjunto de actos dirigidos a ejecutar el procedimiento prescrito para su creación. Ejemplo II.1. La legislación Cuando los legisladores, (diputados que conforman la Asamblea Nacional) se encargan según el procedimiento contenido en la Constitución venezolana de crear las leyes. Se dice deliberado, por cuanto la creación de la misma será sometida, a una serie de discusiones. Unidad II. [Pág. 6 ]

7 Se pueden mencionar, como ejemplo de normas creadas deliberadamente, las de la Asamblea Legislativa: el Código Penal, los Decretos del Poder Ejecutivo: Decreto de aumento salarial, las ordenanzas municipales: Ordenanza de Industria y Comercio, entre otras. También constituyen casos de creación deliberada de derecho las sentencias que pronuncian los jueces. Para llegar el juez a la sentencia, se han cumplido los pasos indicados en la norma adjetiva (procesal), lo cual indica un modo de creación del Derecho y a la vez a partir de la norma sustantiva se determinará el derecho a aplicar a través de la sentencia. Aparte de las sentencias judiciales, existe también otro medio de creación deliberada de derecho a través de normas jurídicas particulares. Cuando dos personas celebran un contrato ellas estipulan derechos, obligaciones, potestades y hasta sanciones, para ambas partes o para una sola de ellas, de modo que es razonable considerar el contrato, como lo hace Kelsen, como una norma jurídica o un conjunto de ellas. Ejemplo II.2. La legislación Ello sería un contrato de arrendamiento en el cual se determinan las obligaciones que tanto arrendador como arrendatario tendrá durante el tiempo del contrato. Además de las formas deliberadas de dar origen a las normas jurídicas, hay medios espontáneos que llegan al mismo resultado. En ciertas condiciones, determinados actos que no se realizan con la intención de establecer normas, tienen, sin embargo, ese efecto. Unidad II. [Pág. 7 ]

8 La costumbre es la forma espontánea más clara en que pueden originarse normas jurídicas. Ésta surge de un reiterado comportamiento de los miembros de una sociedad. Un comportamiento repetido, como dice Honet, sólo da origen a una norma cuando esa reiteración de actos se toma como guía para criticar a quienes no la siguen y para elogiar a quienes se ajustan a ella, lo cual ocurre con el bañarse con prudente regularidad, pero no con el hacerlo en determinadas horas. Según se ha definido, la costumbre da siempre origen a normas. Sin embargo, no todas las normas consuetudinarias constituyen normas jurídicas, como ocurre con los usos sociales. Ejemplo II.3. Las normas Saludar de determinada manera, las modas (por ejemplo, usar falda corta), la moral consuetudinaria (por ejemplo, ciertas modalidades del trato sexual) que no son normas jurídicas. Santiago Niño indica: Para que una norma consuetudinaria sea a la vez una norma jurídica ella debe formar parte de un sistema jurídico, es decir, tiene que ser reconocida por los órganos primarios del sistema. También constituyen una forma espontánea de dar origen a normas jurídicas la jurisprudencia o los precedentes judiciales. Como se ha visto, los jueces dictan ciertas normas particulares que se llaman sentencias judiciales. Para hacerlo tienen en cuenta determinadas normas que Unidad II. [Pág. 8 ]

9 pueden preexistir, como una ley o una costumbre, pero también muchas veces toman en consideración, en los fundamentos de la sentencia, determinados criterios generales de razonabilidad, equidad, etcétera. Por eso es válido afirmar que los jueces en conjunto pueden dar origen a normas jurídicas generales. Los precedentes surgen a partir de las razones que determinaron la adopción de cierta decisión (lo que se llama la ratio decidendi del fallo) y que son obligatorias en casos análogos para los tribunales inferiores o de igual jerarquía. Egaña nos aclara que el estudio de las fuentes del derecho, tal cual como han sido denominadas tradicionalmente, nos sitúa frente al problema de la manera como se produce ese conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico. El término es considerado por los autores como una metáfora bastante feliz, pues remontar la fuente de un río es buscar el lugar en el cual sus aguas brotan de la tierra; del mismo modo, indagar la fuente de una regla jurídica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecen en la superficie del derecho. Así se diría que la obligación del servicio militar tiene su fuente en la Constitución Nacional. En efecto, para establecer el concepto de fuentes del Derecho, se tendrán en cuenta dos nociones. Unidad II. [Pág. 9 ]

10 La primera indica: el estudio de las fuentes del derecho conduce al jurista al análisis de la forma como se producen y manifiestan las normas que integran el ordenamiento jurídico. No basta con saber que existen las normas, pues para determinar si en verdad están dotadas de juridicidad, es decir, si obligan por ser coercibles, y para conocer si en efecto responden a las necesidades de regulación que tienen las sociedades a quienes se dirigen, hay que proceder a estudiarlas no ya enfocadas como algo elaborado, como norma, sino más bien como reglas de formación: estudiando los diversos aspectos de su producción. La noción habla de fuentes del derecho como aquellas que proporcionan el contenido y procedimiento para crear la norma.una segunda noción, manifiesta que fuente del derecho es todo aquello que le proporciona al juez derecho para ser aplicado. En este sentido, el autor Julio Cueto Rúa emplea como punto de partida su noción ecológica, y sostiene, que fuentes son los criterios de objetividad de que disponen los jueces, abogados y juristas para dar respuestas a las interrogantes de la vida social que sean susceptibles de ser compartidas por los integrantes del núcleo. Por su lado, Kelsen, expresa que por fuentes del derecho debe entenderse todo sistema de creación del derecho y no algunos. Kelsen parte de que el derecho tiene una estructura escalonada en cuya cúspide se encuentra la norma fundamental que en sentido positivo recibe el nombre de Constitución. De ella derivan su validez el resto de las normas que constituyen el ordenamiento jurídico de un país. Unidad II. [Pág. 10 ]

11 La expresión de que el derecho regula su propia creación y aplicación debe entenderse en el sentido de que la mayor parte de los actos jurídicos son, a la vez, actos de creación y de aplicación del derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de un grado inferior. Así la primera constitución, es decir el primer acto creador de derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas generales de la legislación aplican la constitución, y a las normas individuales de la jurisdicción y de la administración aplican las leyes. En base a este razonamiento, Kelsen afirma que la expresión fuente del derecho se torna inutilizable en razón de las diversas significaciones que puede tener. Como se evidencia de lo antes expuesto, no hay consenso en cuanto al establecimiento de una definición de las fuentes, ya que cada autor expresa su propio criterio al abordar el tema Teoría Tradicional Cuando hablamos de fuente del derecho, la palabra fuente no es unívoca ya que ha tenido varias acepciones. Así, para la teoría tradicional la palabra fuente del derecho es entendida en tres sentidos: Unidad II. [Pág. 11 ]

12 Sentido formal Sentido material Sentido jurídico Modo de creación de las normas jurídicas o el procedimiento conforme al cual nace o se establece una norma jurídica. Viene a se formas externas,procesos de manifestación del derecho, dentro de este tipo de fuente se incluyen, la legislación, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrin científica. Se entiende el conjunto de factoes de tipo social, económico,político moral,otros. Que determinan el contenido de las normas jurídicas.estos factores o elementos se convierten en derecho, una vez que son recogidos en el ordenamiento jurídico por medio de las fuentes formales. Son fuentes del derecho todos los textos,documentos y en general cualquier signo que haya contribuido a la formación del derecho.asi son fuentes históricas del derecho el corpus IURIS de justinianino, las leyes de indias, la primera constitución venezolana. Estas fuentes permiten comprenden el desarrollo y evalución del derecho positivo hasta nuestros días. Gráfico II.1. Teoría Tradicional Este criterio de clasificación es apoyado por el autor mexicano Eduardo García Maynez, y nos aclara las fuentes formales, por su parte, pueden entenderse como: El órgano de donde procede la normativa El proceso de elaboración de las mismas El producto que resulta, una vez elaborada. Se exige que las fuentes formales, estén respaldadas por esos factores, que deben determinar su contenido, si no, estamos frente a normas que resultan de meros Unidad II. [Pág. 12 ]

13 inventos, de copias de otras que en su entorno sí funcionan, de incoherencia por parte de los que las crean, si actuamos entonces de acuerdo a la lógica racional, no debe existir norma que no responda a una necesidad de la colectividad. Citemos un ejemplo de creación de las normas a partir de la aplicación de las fuentes formales y materiales. Supongamos cierta sociedad primitiva, donde la gente se dirigía de un sitio a otro caminando o en carretas, eran pocos habitantes y dos calles. Posteriormente esa sociedad comenzó a crecer y a la par a evolucionar, creando otro medio de transporte como el vehículo. Al poseer la mayoría de los habitantes este nuevo medio de transporte, comenzó a dificultarse el movimiento vehicular e inclusive el de los peatones, ya que todos quería pasar primero o al mismo tiempo, sin respetar la intersección de calles o el derecho del peatón de cruzar de un lado a otro, ya que legalmente no existía tales derechos. Esto ocasionó caos, así que el legislador se vio en la necesidad de regular dicha actividad social a través de una ley. Empleando las fuentes según la teoría tradicional, fuente material sería: la actividad social, generada por la creación del nuevo medio de transporte, en otras palabras la circulación de vehículos, y además el respeto del peatón. La fuente formal será dado el caso si es derecho escrito o no: los pasos a seguir consagrados en la ley, es decir el proceso legislativo, para convertir esa actividad social en norma, o lograr regularla a través de una norma jurídica. Unidad II. [Pág. 13 ]

14 Por lo tanto el legislador crea la Ley de Transito Terrestre, que contendrá las normas que deberá cumplir la sociedad para llevar con armonía la circulación de todos en la ciudad Teoría Moderna En esta teoría no se enfoca el tema de la misma manera que lo hace la teoría tradicional. Los juristas plantean el problema de acuerdo a su concepción del derecho. Alf Ross (1970), considera que un orden jurídico nacional no sólo consiste en una vasta multiplicidad de normas, sino que al mismo tiempo está sometido a un continuo proceso de evolución. En cada caso, en consecuencia, el juez tiene que abrirse camino a través de las normas de conducta que necesita como fundamento para su decisión. Bajo estas condiciones el autor mencionado conceptualiza a las fuentes del derecho en los siguientes términos: es el conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas en las que está basada su decisión, con el agregado de que esta influencia puede variar: desde aquellas fuentes, que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aceptar hasta aquellas otras que no le ofrecen nada más que ideas e inspiración para que el propio juez formule la norma que necesita. De acuerdo con esta definición, el fundamento de clasificación de las fuentes del derecho será el grado de objetivación o de elaboración con que ellas se presentan al juez. El esquema de clasificación será el siguiente: Unidad II. [Pág. 14 ]

15 El tipo de fuente completamente objetivada: constituida por las formulaciones revestidas de autoridad (legislación en su sentido amplio). Ya que está totalmente elaborada. El tipo de fuente parcialmente objetivada: costumbre y precedente; donde el juez consigue un derecho que tendrá que terminar de elaborar. El tipo de fuente no objetivada libre : la tradición de cultura o razón. No existe en ella derecho como tal, por cuanto elaborará por completo el derecho. Metafóricamente se puede decir que la legislación entrega un producto terminado, listo para ser utilizado, mientras el precedente y la costumbre sólo entregan productos semimanufacturados que tienen que ser terminados por el propio juez y la razón sólo produce ciertas materias primas a partir de las cuales el propio juez tiene que elaborar las reglas que necesita. En estas circunstancias, una definición de las fuentes del derecho tendrá que ser muy amplia e imprecisa para que pueda comprender factores o elementos tan variados como lo son la legislación, la costumbre, el precedente y la razón. Pero en todo caso Ross subraya que la denominación fuente del derecho no quiere significar un procedimiento para la producción de normas jurídicas, pues esta característica pertenece solamente a la legislación; y la es una fuente dentro del conjunto de las fuentes del derecho. Esta teoría obedece a la segunda noción de Fuentes del Derecho. Ella expresa que el juez al momento de decidir encontrará un universo jurídico el cual le indicará que camino tomar. Unidad II. [Pág. 15 ]

16 TEMA 2. PRINCIPALES FUENTES DEL DERECHO. En países como el nuestro, eminentemente legalistas, formalista, el tema que nos ocupa aparece revestido de la mayor importancia. En Venezuela, la ley constituye la fuente formal directa por excelencia La Ley Se habla de leyes en sentido amplísimo, amplio y restringido. Según el primero de ellos, ley es toda norma jurídica obligatoria, lo cual supone que todas las normas jurídicas generales deben ser tenidas por tales, provengan del poder que sea. En un sentido amplio, se exige que las normas sean dictadas por el Estado, que sean emitidas y que cumplan ciertas formalidades en cuanto a su proceso de formulación. Y por último, en sentido restringido, nos referimos únicamente a las formales, esto es, a las que proceden del poder legislativo, siguiendo el procedimiento pautado en la Constitución Nacional para su elaboración (art. 202 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela). Unidad II. [Pág. 16 ]

17 Caracteres de la ley Al exponer los caracteres de la ley nos referimos a consideraciones ya expresadas anteriormente, cuando tratamos de los caracteres de la norma. La ley además de tener una particular manera de producción, que es el proceso legislativo establecido en la Constitución y que conocemos como proceso formativo de la ley a la luz del criterio de Manuel Simón Egaña, debe presentar ciertos caracteres acerca de los cuales nos remitimos: Objetividad La ley debe ser expresión de la voluntad general, de la voluntad legislativa, abstractamente consideradas, y no de la arbitrariedad de determinadas personas. Permanencia La ley no se dicta para la vida de las personas que la han elaborado materialmente, ni para la de sus propios destinatarios, sino en virtud de situaciones objetivas, estando su vida condicionada a disposiciones legales expresas. Es Por ello que el Código Civil indica que la vigencia de una ley permanece hasta ser derogada por otra. Generalidad La ley debe ser dictada para todas aquellas personas que se encuentren en la situación prevista por el supuesto normativo, para una categoría de personas que es la que queda incluida en el tipo legal: para el deudor, el acreedor, el padre de familia, etc. Unidad II. [Pág. 17 ]

18 Abstracción La ley no se dicta para la solución de un caso concreto singular, sino para la solución de una categoría de hechos de los cuales se abstraen los caracteres para constituir tipos. Estos tipos tienen solo los caracteres fundamentales de la categoría de hechos que regula. Regula la vida de los hombres en relación No interesa a la ley, ni al derecho, al menos fundamentalmente, regular actividades de los hombres que no sean de su vida de relación. Es decir, aquella que implica una vinculación con otros sujetos. Debe provenir de fuente idónea El ordenamiento jurídico establece las formas de elaboración de la ley, las fuentes formales de producción de la ley, y sólo cuando se llenan los requisitos por éstas pautados ella se hace obligatoria. Para el Derecho Venezolano, dichos procedimientos se encuentran establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Existen otros autores como José Rafael Hernández Gordils que además de los caracteres externos anteriormente explicados, exponen otros caracteres que él denomina como internos y nos explica así: El Desideratum o ideal de la ley, es el que ella debe ser: Unidad II. [Pág. 18 ]

19 Justa, esto significa que las leyes deben darle a cada quien lo que le corresponde. Honesta, desde el punto de vista iusnaturalista, esto implica que debe estar de acuerdo con los principios fundamentales del derecho natural; y desde una óptica iuspositivista, significa que no debe contrariar a las normas contenidas en los planos superiores del ordenamiento jurídico. Adecuada en el tiempo y en el espacio, este es quizás uno de los caracteres más difíciles de lograr. Normalmente, los procedimientos de elaboración de las leyes son tan engorrosos, que, cuando se dictan las nuevas normas, ya resultan obsoletas y sin vigencia efectiva. Posible, esto es, que no exija actos heroicos para su cumplimiento. Evidentemente que este principio, tiene dos excepciones: las leyes de conscripción militar, y aquellas que se dictan en tiempos de guerra. Clara, útil y obligatoria, esto parecería innecesario decirlo, pero no es extraño, encontrar leyes dictadas con escasa técnica legislativa; algunas con articulados confusos; unas copiadas de otras latitudes, y hasta otras que nos ponen a dudar acerca de su legitimidad material, ya que se encuentran en los límites mismos entre la justicia y la injusticia Proceso formativo de la ley Antes de proseguir, hemos creído pertinente, referirnos aunque sea brevemente al proceso de elaboración de las leyes formales en Venezuela, en Unidad II. [Pág. 19 ]

20 vista de las múltiples variaciones que presenta, en relación a lo dispuesto en anteriores Constituciones. El tratamiento del tema corresponde a la asignatura Derecho Constitucional y por ello, nos se encuentran los pasos para la formación de las leyes, éste que se encuentra establecido en la Constitución Nacional. En el Título V, Capitulo I, sección cuarta desde los artículos 202 al 218, ambos inclusive de la carta magna, se encuentran establecidos los conceptos de leyes y códigos, de leyes orgánicas y del procedimiento para su aprobación, así como también, que podemos entender por leyes habilitantes, y todos los pasos desde la iniciativa legislativa, los proyectos de los ciudadanos, la sanción final del proyecto, la promulgación y por último la publicación de la ley; además, qué sucede si el Presidente (a) de la República no lo hiciere, se explica muy claramente que la Asamblea Nacional procederá a su promulgación sin perjuicio de la responsabilidad por la omisión de aquellos mencionados Leyes formales y leyes en sentido material Existen dos teorías al respecto: la unitaria, que sostiene que solo hay leyes formales, y la dualista, que acepta que a la par de éstas, hay las llamadas leyes en sentido material Ariel Álvarez Gardiel define a cada una de ellas, de la siguiente manera: Leyes en sentido formal son las normas dictadas por el poder legislativo, siguiendo pautas regladas y en sentido material se tendrían a aquellas con cierto grado de Unidad II. [Pág. 20 ]

21 generalidad, elaboradas según pautas establecidas por un determinado sistema jurídico. La Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, se ubica dentro de las teorías unitarias, y al efecto, establece que sólo se tiene por leyes las que así establece el artículo 202 de la misma. Gráfico II.2. Jerarquización de las Leyes Formales y Materiales. Fuente: Yury Naranjo (1975) Unidad II. [Pág. 21 ]

22 2.2. La Costumbre Explica Santiago Nino: La costumbre no sólo es un modo espontáneo sino el más antiguo por el que ciertas normas se incorporan al Derecho. Se constituye gracias a la repetición de acciones al interior de una sociedad que dada su reiteración, aceptación y permanencia van adquiriendo fuerza normativa, apareciendo como obligatorias. La costumbre es espontánea porque Ninguno de quienes con su comportamiento la van conformando, ha tenido el propósito expreso y deliberado de formular una norma de conducta en contraprestación a lo que sucede con la ley. En principio, debe distinguirse la costumbre de los meros hábitos. No todo comportamiento repetido genera una regla de conducta (una norma), ni toda regla de conducta llega a convertirse en costumbre jurídica. Hay acciones que se reiteran constantemente en la sociedad pero que por su naturaleza son irrelevantes para ser parámetros de conducta, es decir acciones de las que se pueda destacar su corrección o incorrección moral. Así verbigracia, por más que sea un buen hábito ejercitarse físicamente todos los días y por más extendida que sea su práctica y aceptación social, ésta no es considerada una norma de conducta. Otros hábitos si llegan a convertirse en normas de los otros sistemas de conducta que conviven con el derecho, tal es el caso de los convencionalismos sociales (las reglas de etiqueta, las maneras de la mesa, etc) o de Unidad II. [Pág. 22 ]

23 ciertos preceptos religiosos (como el asueto, el ayuno o la asistencia a ceremonias religiosas en días determinados). Para que la simple costumbre se convierta en costumbre jurídica es necesario que ésta se incorpore al sistema de normas que constituyen el derecho. A tal efecto, la costumbre requiere de la validación que le otorgue algunos de los procedimientos formales que cada sistema jurídico dicta con tal propósito. En suma, para que la costumbre o más concretamente, ciertas normas consuetudinarias sean jurídicas requieren el reconocimiento del derecho Concepto Se han propuesto múltiples definiciones de la costumbre jurídica, y se concluye que en su mayoría subsisten dos ideas fundamentales: Repetición constante de una conducta Convicción de que responde a una necesidad jurídica. El Derecho que nace de la costumbre es el conocido Derecho consuetudinario en contraposición al Derecho legislado o escrito que nace de la ley. Ariel Álvarez Gardiel, nos la muestra como: reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercitiva. Unidad II. [Pág. 23 ]

24 Elementos Tradicionales y Modernos Aunque ya hemos adelantado algo sobre el tema, vamos a referirnos en detalle a los elementos que existieron tradicionalmente y los que se han agregado en la época moderna. Tradicionales Los romanos hablaban de un elemento externo o corpus (inveterata consuetudo) y uno interno o animus (opinio iuris se necessitatis). Externo Consistía en la reiteración de una determinada conducta por los miembros del grupo social. Pero esa repetición de actos en el tiempo, a su vez debe cumplir unos determinados subrequisitos: debe ser general, constante, uniforme y notoria. Gráfico II.3. Elementos Tradicionales En la época primitiva del derecho, generalidad significaba que todo el conglomerado humano la observara. Hoy en día, ella implica que la cumpla un grupo representativo de la sociedad. Que sea constante, quiere decir que si no es diariamente, por lo menos, lo sea periódicamente. Unidad II. [Pág. 24 ]

25 La uniformidad, hace mención a que ella debe irse consolidando en un sentido determinado, sin altibajos. La notoriedad, supone que dichos actos se realicen públicamente no en secreto. El elemento interno se traduce en la convicción que se crea en los que la practican, de que ella es obligatoria y necesaria para alcanzar los fines del derecho. Mouchet y Zorraquin, dicen al respecto que: no es suficiente que un acto se repita para que llegue a ser norma consuetudinaria, sino que ese acto tiene que adecuarse por su contenido y por sus consecuencias, a la naturaleza misma de lo jurídico. Modernos: lógicamente, que la legislación y la jurisprudencia, han ejercido gran influencia en el Derecho Consuetudinario, al grado tal que hoy se sostiene que la costumbre necesita ser ratificada por el Estado y tener un objeto lícito. En nuestro sistema jurídico, eso supone que en todo caso, la ley debe remitirnos a la costumbre para que ella adquiera valor como fuente de derecho. En el sistema anglosajón, esa función se cumple a través del Common law, lo que significa derecho común mediante la absorción de las costumbres en las decisiones judiciales. Unidad II. [Pág. 25 ]

26 Por lo que respecta al objeto lícito, ello es evidente ya que si tiene que haber, un reconocimiento estatal, se supone que no se podrá ir en su contra. Recordando que el artículo 7 del Código Civil establece que las costumbres que irrumpan contra el ordenamiento jurídico carecen de más mínimo valor jurídico. Álvarez nos comenta que hoy día incluso en los sistemas jurídicos del common law, en que la costumbre juega un papel más importante que en los sistemas de derecho escrito aquella ha ido, paulatinamente cediendo terreno ante la ley. En la antigüedad la costumbre llegó a ser la fuente inmediata y más importante del derecho, mientras que ahora posee el carácter de fuente supletoria y subordinada a la ley. En tal sentido, el que las normas consuetudinarias tengan validez jurídica significa: que funcionan, fundamentalmente para responder a la necesidad de reglamentar las acciones o actos en que se presente alguna ausencia o laguna legal; que la ley debe remitir expresamente a la costumbre para poder echar mano de ésta; y, que la costumbre no puede oponerse a la ley. Según el autor antes mencionado la costumbre jurídica, se manifiesta en tres formas básicas: como norma consuetudinaria delegante, delegada o derogatoria. Unidad II. [Pág. 26 ]

27 Delegante Delegada Derogatoria Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar derecho escrito, en este caso ese derecho consuetudinario se encuentra por encima de cualquier norma jurídica. Se manifiesta cuando una autoridad al atribuirse la facultad de emitir normas de observancia general, obligatoria y coercible, lo hace justificando su poder en una costumbre que le delega tal poder. La costumbre es delegada cuando la ley escrita remite a ésta para la solución de controversias. Situación ésta que opera en casi todos los sistemas jurídicos modernos, donde la costumbre funciona gracias a la delegación de validez que le otorga la ley. Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al derecho positivo vigente. El legislador venezolano, obviamente, niega cualquier validez de esta costumbre. Gráfico II.4. Formas de la costumbre jurídica Clases de costumbres jurídicas por su relación con la ley Desde la época de los romanos, ya la costumbre jurídica, era clasificada en secundum legem, praeter legem y contra legem. Unidad II. [Pág. 27 ]

28 Cuadro II.1. Clases de la costumbre jurídica Clases Secumdum legem Praeter legem Contra legem Explicación Las costumbres según la ley, son aquellas que van en el mismo sentido del texto legal. En ocasiones sirven de orientación al futuro legislador, a los efectos de su inclusión en la reforma que se haga de algún instrumento jurídico. Las costumbres al margen de la ley, ni la siguen ni la contradicen, solo nos permiten llenar las lagunas o vacíos que pueden haber en la legislación, por ejemplo artículo 9 del Código de Comercio Venezolano. las costumbres contra la ley, de acuerdo con lo expuesto hasta el presente, no tienen valor en Venezuela, a tenor de lo dispuesto en el citado Artículo 7 del Código Civil. Vale la pena referirnos brevemente, a las teorías que se han propuesto en relación con el valor de esta última costumbre, en la doctrina mundial. Se conoce como teoría legalista, aquella que no acepta, como fuente independiente sino a la ley, y que en consecuencia, le niega todo valor a la costumbre que surja contra ella (es el caso venezolano: artículo 7 del Código Civil). Por otra parte, se habla de la teoría realista, queriéndose significar con ello, que la costumbre tiene tanto valor como la ley, y que por tanto debe reconocérsele como fuente autónoma. Ella sostiene que si aparece una costumbre que contradiga a la legislación, es porque esta se ha hecho obsoleta. Tiene cierto apoyo y respaldo en el sistema anglosajón. Como es frecuente, surgió una tesis ecléctica o intermedia, la cual sostuvo que las costumbre contra la ley no podían tener valor; sino cuando no atente contra todo el Unidad II. [Pág. 28 ]

29 ordenamiento jurídico o contra toda una ley, y, cuando tengan un perfil de verdadera costumbre jurídica Valor de la costumbre jurídica como fuente del derecho Podemos afirmar, en líneas generales, que la costumbre jurídica constituye una fuente directa en los países regidos por el sistema anglosajón mientras que en los países que se adhieren al sistema romanista, se considera una fuente indirecta. Sin embargo, hemos de aclarar lo siguiente: algunos autores, sostienen que la fuente en comento, debe ser tenida como real o material, ya que en su concepto ella es un hecho que influye en el dictado de las fuentes formales. Venezuela Se tiene a la costumbre como una fuente indirecta, pero hemos de apuntar, que no tiene valor en el Derecho Constitucional, Penal, Procesal, entre otros. Tampoco en el Derecho Tributario, a cuyo efecto puede consultarse el artículo 2 del Código Orgánico Tributario. En el Derecho Mercantil, de acuerdo con lo pautado en el artículo 9 del Código de Comercio, las costumbres suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que apreciarán prudencialmente los jueces de comercio. Unidad II. [Pág. 29 ]

30 Se puede afirmar que en el Derecho Internacional Público, también se le reconoce importancia a la costumbre, en virtud de que sus normas surgen en muchas ocasiones de los usos y tradiciones de los pueblos. En el Derecho Laboral y Administrativo, presenta cierta relevancia, a través de los usos y prácticas que se utilizan en estas dos subramas del derecho Cuadro esquemático Diferencias más importantes entre la costumbre y la ley, según la tendencia doctrinaria generalmente aceptada. Gráfico II.5. Cuadro esquemático Unidad II. [Pág. 30 ]

31 2.3. Jurisprudencia. Otras de las fuentes indirectas del Derecho venezolano y podría afirmarse la más importante, es la representada por la jurisprudencia Concepto Históricamente se conoce el concepto de jurisprudencia proveniente de los romanos, los cuales la entendían desde su raíz etimológica como iurisprudentia: conocer o interpretar, derecho, prudencia, sabiduría: ciencia de la sabiduría del Derecho. Según Justiniano la jurisprudencia representaba la ciencia de lo justo y lo injusto, y la labor de los jurisconsultos era la interpretación del Derecho. Qué se entiende en la actualidad por jurisprudencia? Manuel Egaña la define desde un sentido amplio y restringido: Unidad II. [Pág. 31 ]

32 Sentido amplio Conjunto de los fallos jurisprudenciales, es decir, las sentencias dictadas por los jueces para resolver los casos concretos que se presentan Sentido restringido Conjunto de sentencias que deciden, de manera uniforme, casos concretos similares Gráfico II.6. La jurisprudencia Ahora bien, qué tipo de fuente del Derecho representa la jurisprudencia, será simplemente una fuente material (proporciona contenido a la norma a crear) o una fuente formal (productora de derecho). Jurisprudencia como fuente material: indiscutiblemente la jurisprudencia constituye fuente material del Derecho, por cuanto esta proporciona elementos necesarios al legislador para crear y modificar Derecho, asi como al juez para solucionar el caso que se le presente. En este sentido alega Egaña: Los jueces en sus sentencias, no sólo imponen la solución al caso concreto, sinó, Además, razonan la decisión tomada, y este razonamiento sirve de orientación al legislador Es así como la jurisprudencia representa una fuente que le permite al legislador obtener principios que lo orienten al momento de crear el Derecho, Unidad II. [Pág. 32 ]

33 considerando que a través de las jurisprudencias, se establecen las interpretaciones que el juez elabora del orden jurídico. Jurisprudencia como fuente formal: Por otro lado se pregunta si la jurisprudencia es creadora de leyes, bien de carácter general o de carácter individual. En este sentido se determina que en aquellos países donde se establece la obligatoriedad a los jueces que sus decisiones deben ser tomadas en base a la jurisprudencia preexistente, es decir, las decisiones similares al caso que se le presenten tomadas por otros jueces, ella es productora de leyes generales. Por el contrario, como es el caso del Derecho venezolano, en los países donde su principal fuente del Derecho es la ley, y todos los jueces están obligados a decidir y basar sus sentencias en ella, la jurisprudencia constituye fuente creadora de leyes individualizadoras. La jurisprudencia es una de las leyes de carácter individual de mayor relevancia, por cuanto a través de ella el juez dicta la solución de los conflictos que se presentan entre los sujetos de derecho, reconociendo la facultad de uno y el castigo del otro. Egaña indica: la sentencia determina: cual es el comportamiento que imperativamente deben tener determinados sujetos frente a un determinado Problema,es una norma de conducta obligatoria para las partes en litigio, dotada de coercibilidad su incumplimiento acarrea la aplicación de la sanción. Unidad II. [Pág. 33 ]

34 Lo antes expresado indica que la jurisprudencia no sólo proporciona contenido para crear Derecho como fuente material, sino a demás es productora de Leyes de carácter individual, las cuales se representan a través de las sentencias. Por otro lado dentro de la Teoría Moderna de las Fuentes del Derecho, la jurisprudencia es fuente parcialmente objetivada, ya que el juez puede tomar la decisión previa de otro jurista sobre un caso similar contenido en ella para decidir Funciones de la Jurisprudencia Las principales funciones de la jurisprudencia son las siguientes: a. Unificadora: en los países anglosajones las sentencias definitivamente firme adquieren carácter de leyes generales, es decir, no solo obligan al caso en concreto que se den, sino que pasan a ser Derecho obligatorio para todos y por lo tanto los jueces deben decidir en base a dicha jurisprudencia. En Venezuela, la función unificadora de la jurisprudencia es de hecho en el sentido de que los jueces no están obligados a decidir en base a ella sino a la ley. b. Integración y Creación: de igual modo que la función anterior no se presentan de manera igual en los países anglosajones donde su Derecho es parte precedente y parte escrito, que en los países como Venezuela donde el Derecho es totalmente escrito y se basa en la plenitud hermética del Derecho, todas las soluciones están contenidas en el orden jurídico. Unidad II. [Pág. 34 ]

35 En el primero el juez tiene la facultad de crear la solución para cada caso que se le presente, es decir decide de manera casuística, para cada caso crea una sentencia o se basa en el precedente. En nuestro país, a falta de disposición normativo, el juez debe acudir a la analogía o a los principios generales del derecho, siendo esta función un poco limitada. c. Adaptación: el juez debe procurar que las leyes vigentes se adapten a las situaciones actuales que se presentan, lo cual resulta algo difícil. d. Interpretación: se considera la función más importante de la jurisprudencia, ya que el juez a partir de ella interpreta el Derecho, lo cual conduce a ser denominada doctrina jurídica. El Código Civil patrio indica en su artículo 4, la forma de interpretación del Derecho, textualmente expresa: A la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador La Jurisprudencia en el Ordenamiento Jurídico Venezolano Como se había indicado, la fuente directa del orden jurídico venezolano es la ley, de ella proviene el Derecho que regula la conducta social y aplica el juez a través de las sentencias. En este sentido la jurisprudencia es en el Derecho venezolano fuente indirecta, ya que a partir de ella el legislador puede crear Derecho y el juez Unidad II. [Pág. 35 ]

36 consultarla para tomar su decisión. Por otro lado la jurisprudencia por excelencia es productora de leyes individualizadoras, como lo es la sentencia. Sin embargo, la constitución vigente consagra en su artículo 335 que las decisiones que tome la Sala Constitucional en cuanto a la interpretación y contenido de las normas constitucionales, son de carácter obligatorio para el resto de las salas del Tribunal Supremo de Justicia, y demás tribunales, lo que las convierte en leyes de carácter general. Artículo 335: La interpretación que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido y el alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes paras las otras salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República 2.4. Doctrina La palabra doctrina presenta diferentes significados dentro del mundo jurídico. Por un lado se conoce como doctrina a la jurisprudencia, por cuanto representa la interpretación del Derecho por parte de los jueces. En otro sentido y el válido dentro de las fuentes del Derecho, la doctrina no es más que la opinión de los jurisconsultos (estudiosos del Derecho) del orden jurídico. Benshimol define la doctrina como: los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea desde el punto de vista teórico de Unidad II. [Pág. 36 ]

37 sistematización de sus preceptos, ora con el propósito de interpretar sus normas e indicar las reglas a seguir en su aplicación La Doctrina como Fuente del Derecho Venezolano. La doctrina para el Derecho venezolano, tiene carácter de fuente material, por cuanto la labor del jurista ejerce influencia en la elaboración del contenido de las normas jurídicas. Ella se ubica dentro de las fuentes indirectas o auxiliares del Derecho Venezolano, su contenido no es vinculante, es decir no interfiere de manera obligatoria en la decisión tomada por el juez Tradición de Cultura Cuando se habla de tradición de cultura, se expresan los valores y principios sociales vigentes. Estos valores y principios sociales influyen directamente en el Derecho que será aplicado por el jurista, ya que dirigen la decisión que tomará el juez al momento de aplicar el Derecho. Delgado Ocando considera que la tradición de cultura es fuente de integración y de interpretación del Derecho, por cuanto sirve de inspiración al juez al momento de dar su fallo. Esto indica que el jurista al momento de aplicar la ley, no puede desvincularse de la realidad social que lo rodea, y manifiesta la ley tiene que ser aplicada, interpretada y en caso necesario completada y creada sobre la base de valoraciones que pertenecen al cosmos más extenso del derecho dentro del cual se encuentra la ley ese cosmos más extenso es la sociedad. Unidad II. [Pág. 37 ]

38 La aceptación del concubinato es un ejemplo del conflicto entre la tradición de cultura y la moral católica. Cuando el juez decide y acepta como válida ese tipo de relación y todos los derechos que se deriven de ella, el norte que dirigirá su decisión será la tradición de cultura, representada por los valores sociales que regulan la norma jurídica. Por ello aunque ciertos autores no se atrevan a afirmarlo, expresa Ocando la tradición de cultura es fuente directa del Derecho elemento fundamental que inspira al juez al formular la regla en la que basa su decisión 2.6. Principios Generales del Derecho A través del ordenamiento jurídico, un país busca resolver los conflictos de intereses que se presentan en las relaciones intersubjetivos de los miembros de una sociedad. Por ello se desea, que todos esos conflictos encuentren su solución dentro del el ordenamiento jurídico, de no ser así, cada sujeto buscará la manera de remediar su problema, lo cual iría en contra del orden social. Esto conduce a que el legislador tiene que descartar la posibilidad de falta de regulación de alguna conducta social. Si esto sucede, es decir la falta de disposición normativa que solucione el conflicto que se de, se producen las llamadas lagunas del derecho o vacíos jurídicos. El Derecho no puede permitirse la existencia de estos vacíos, por cuanto debe responder a la Plenitud Hermética del Derecho, la cual Unidad II. [Pág. 38 ]

39 consiste en que el Derecho es un todo pleno, un orden de normas completas, en el cual no puede dejar de regularse alguna conducta social por parte de las normas jurídicas. Para evitar que esto suceda, el legislador faculta al juez para integrar el Derecho, es decir, crear la solución no contenida dentro del orden jurídico. En este sentido la legislación venezolana consagra en el artículo 4 del Código Civil: Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrá en consideración las disposiciones que regulen casos semejantes o materias análogas, y, si hubiere todavía dudas, se aplicaran los principios generales del derecho Ahora bien, Qué son los Principios Generales del Derecho? No son más que los fundamentos de conducta social en los cuales se basa el Derecho. Olaso los define como: aquellos que, por la vía de la generalización y abstracción progresivamente creciente, se extraen del ordenamiento jurídico positivo vigente, de acuerdo con los principios de justicia imperantes en un sitio y momento determinado. Cuando se habla de Principios Generales del Derecho, se hace mención a lo siguiente: Respeto de la personalidad humana Las obligaciones asumidas deben ser respetadas, (pacta sunt servando), Vivir honestamente (honeste vivere), no dañar a otros (alterum non laedere), no existe delito sin norma que lo consagre (nulla poena sine lege). Unidad II. [Pág. 39 ]

40 A través de estos principios se logra la plenitud hermética del Derecho y se evitan la existencia de vacíos. Al decidir el juez pude acudir a ellos como fuente integradora del Derecho. Unidad II. [Pág. 40 ]

41 SINOPSIS En la presente unidad se han expuesto dos teorías que hablan sobre las fuentes del Derecho, qué diferencias puede deducir de ellas y en la actualidad, alguna de ellas tendrá mayor importancia o por el contrario ambas siguen siento válidas para la producción del Derecho. Que opina en cuanto a la ventaja que puede tener el Derecho escrito sobre el consuetudinario, o por el contrario el consuetudinario sobre el escrito. Concluyendo se entenderá como fuente del Derecho, todo aquello que permita crear y aplicar Derecho, ya que debido a la compleja actuación social, y su constante evolución y búsqueda del conocimiento, siempre tendrá la necesidad de crear Derecho o amoldar el existente a sus valores actuales, obligando al legislador a legislar, y al juez a buscar en todo lo que le proporcione Derecho a aplicar el Derecho o crear el ausente. Unidad II. [Pág. 41 ]

42 BIBLIOGRAFÍA Cueto Rua, Julio. Las Fuentes del Derecho. Editorial Abeledo Penot, Delgado Ocando, J.M. Lecciones de Introducción al Derecho. Colecciones de LUZ. Maracaibo Venezuela Egaña, M.S. Notas de Introducción al Derecho. Editorial Criterio. Caracas, Venezuela García Maynez, E. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Buenos Aires, Argentina Hart, H.L.A. El Concepto de Derecho. Trad. de G. Carrió. Buenos Aires, Abeledo Perrot, Ross, A. Sobre el Derecho y la Justicia, 2da. Ed. Trad. Por G. Carrió, Buenos Aries. Eudeba, Alvarez G, A. (1995). Manual de Introducción al Derecho. Edit. Juris. Rosario, argentina Niño, Carlos Santiago. (1987). Introducción al Análisis del Derecho. 3ra ed. Editorial Ariel Barcelona. Naranjo Y. Introducción al derecho. Universidad Santa María. Serie de publicaciones jurídicas Dr. Asdrúbal Fuenmayor Rivera, Ediciones Librería Destino. Alvarez L. (2001) Introducción al Derecho, Mc graw Hill. Impreso en México. Unidad II. [Pág. 42 ]