ALGUNOS ASPECTOS DE LA INCIDENCIA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL EN LA REDACCIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES

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1 ALGUNOS ASPECTOS DE LA INCIDENCIA DEL TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL EN LA REDACCIÓN DE LOS ESTATUTOS SOCIALES ÁNGEL BAUTISTA MESA Oficial de Notaría - Madrid Nota: El texto que aparece en negrita se refiere a los aspectos que han sido modificados, aclarados o matizados por el TR de la LSC La denominación de la sociedad Se consignará la denominación con la indicación Sociedad de Responsabilidad Limitada, Sociedad Limitada o sus abreviaturas S.R.L. o S.L. ; y si se trata de una SA: Sociedad Anónima o su abreviatura S.A.. (art. 23 LSC). La certificación negativa tendrá una vigencia de tres meses (art RRM). Caducada la certificación, y deberá ser expedida a nombre de uno de los fundadores el interesado podrá solicitar una nueva con la misma denominación, acompañando la certificación caducada. El objeto social Determinará las actividades que lo integran. No podrán incluirse los actos jurídicos necesarios para la realización o desarrollo de las actividades indicadas. No se pueden incluir expresiones genéricas, como cualesquiera otras actividades de lícito comercio o cualesquiera clase de servicios. No se consideran objeto indeterminado otras expresiones más o menos genéricas, como la comercialización de bienes muebles, mercaderías y productos u otras parecidas, siempre que vayan seguidas de la rama de actividad o sector a la que se ciñen. Por ej.: referidas al sector de la alimentación. Tener en cuenta la conveniencia de incluir siempre estos dos párrafos de estilo: 1.- Tales actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad bien en forma directa o bien en cualesquiera otras formas admitidas en Derecho, como la participación en calidad de socio en otras entidades de objeto idéntico o análogo. Quedan excluidas del objeto social las actividades sujetas a normativa específica. 2.- Si alguna de las actividades enumeradas, así lo precisare, deberá ser ejercitada a través de profesionales con la titulación adecuada o, en su caso, deberá ser ejercitada previas las correspondientes autorizaciones o licencias administrativas. (Este párrafo fue admitido por la Res. DGRN de 18/2/2001). El domicilio social El domicilio social determina la nacionalidad. Toda sociedad domiciliada en territorio español es de nacionalidad española. El domicilio habrá de radicar en el lugar del territorio español en que se prevea establecer el centro de su efectiva administración y dirección o su principal establecimiento de explotación, por lo que si una sociedad tiene 17

2 su principal establecimiento o explotación, debe domiciliarse en España y ser española. Se extiende a la sociedad anónima la norma de la sociedad limitada relativa a la creación, supresión o traslado de sucursales. Así, si no se dice nada en estatutos de la SA, el órgano competente para ello será el órgano de administración. Ello supone la eliminación de una de las menciones obligatorias en los estatutos que era precisamente la relativa a la necesidad de que constara en estatutos cual era el órgano competente para la creación, supresión o traslado de sucursales (art LSC). Duración y fecha comienzo de las operaciones No es necesario expresar en estatutos la duración de la sociedad, ni la fecha de comienzo de las operaciones. Si no se expresa, con carácter general se entiende que la duración es indefinida y que la fecha de comienzo de las operaciones es la del otorgamiento de la escritura de constitución (arts. 24 y 25 LSC). Fecha de cierre del ejercicio En cuanto a la fecha de cierre del ejercicio, el art. 26 LSC presume para ambos tipos de sociedades que dicha fecha será el 31 de diciembre de cada año, si no se dice otra cosa en los Estatutos. Antes era obligatorio expresar la fecha de cierre en los Estatutos (art. 9 LSA). En cuanto a la fecha de comienzo de operaciones, obviamente coincidirá con la de la escritura de constitución, aunque nada impide que los estatutos fijen una fecha diferente, nunca anterior a la constitución. El capital social Capital mínimo en la SL: euros (art. 4 LSC), totalmente desembolsado (art. 78 LSC). Capital mínimo en la SA: euros (art. 4 LSC), desembolsado en un 25% mínimo (art. 79 LSC). En los estatutos de SA: Se deberá expresar la clase y/o serie de las acciones, si la hubiere, así como la parte del valor nominal pendiente de desembolso y la forma y plazo máximo para su desembolso. También deberá expresar si las acciones se representan por medio de títulos o de anotaciones en cuenta. Si se representan por títulos, deberá decirse si las acciones son nominativas o al portador y si se prevé la emisión de títulos múltiples. La nueva LSC (art. 23) exige ahora con carácter general (antes no se exigía en las SA,) expresar en los estatutos la numeración correlativa de las acciones o participaciones, aunque siempre lo veníamos poniendo. En los estatutos de SL: Se deberá expresar el número de participaciones en que se divida el capital social, el valor nominal de las mismas, su numeración correlativa y, si fueran desiguales, los derechos que cada una atribuya a los socios y la cuantía o la extensión de éstos. La duda que ahora se nos debe plantear sobre todo en el caso de la SL es si, a partir de ahora, en los casos de amortización de participaciones sociales deberemos proceder a la renumeración de las restantes para conservar el orden correlativo sin dejar claros o huecos, con asignación a los socios respectivos. Si existieran participaciones sin voto, los estatutos deben fijar el dividendo anual mínimo fijo o variable (art. 99 LSC). Las aportaciones de los socios, mención estatutaria? Dice el citado artículo 56, f), LSC, que será causa de nulidad de la sociedad no expresar en los estatutos la cifra del capital social y las aportaciones de los socios. Parece que se trata de un nuevo error, no detectado en la corrección de errores aparecida en BOE de 30 de agosto de 2010, al trans- 18

3 cribir el anterior artículo 34.1 b de la LSA en el que se decía que la sociedad sería nula si no se expresaba en la escritura o (no y ) en los estatutos las aportaciones de los socios. Por otra parte, esta interpretación se pone de manifiesto al contemplar otros apartados de la propia Ley en los que se habla de la necesidad de expresar en la escritura (no dice en los estatutos) las aportaciones de los socios. Por lo tanto, en los estatutos seguirá siendo suficiente expresar la cifra del capital, y solamente en la escritura las aportaciones de los socios. En todo caso, tanto en la SL como en la SA, deberá acreditarse en la escritura la realidad de las aportaciones dinerarias con certificado del depósito en entidad bancaria. No será suficiente con el resguardo del depósito, como anteriormente decía el art. 40 LSA. Transmisión de acciones/participaciones. Para la SA: (Solo posible en caso de acciones nominativas). Las restricciones (o condicionamientos) a la libre transmisibilidad inter vivos de las acciones solo serán válidas frente a la sociedad si están expresamente impuestas por los estatutos (art. 123 LSC). Normalmente se condicionan a la previa autorización de la sociedad, que será concedida o denegada por los administradores. Los estatutos pueden establecer un sistema de autorización distinto. Para la SL: Ocurre a la inversa que en la SA. Si los estatutos no dicen nada, la transmisión voluntaria inter vivos es libre siempre que sea a favor de otros socios, o a favor del cónyuge, ascendientes o descendientes, o de sociedades del mismo grupo. En los demás casos la transmisión queda sujeta a las reglas y limitaciones (o condicionamientos) que establezcan los Estatutos o, en su defecto la Ley (art. 107 LSC). Lo que la Ley dice es que para transmitir las participaciones a un extraño, se precisará el consentimiento de la Junta de socios, no de los administradores como en la SA. Para ambos tipos de sociedades: El art LSC prohíbe de forma expresa que los estatutos atribuyan al auditor de cuentas de la sociedad la fijación del valor razonable de las acciones/participaciones objeto de transmisión. Es importante revisar los modelos de Estatutos sociales para cambiar esto, si procede, ya que esa valoración solo podrá hacerse ahora por auditor independiente. Usufructo de participaciones En la Ley 2/95, de Sociedades Limitadas, art. 36, se establecía que en las relaciones entre el usufructuario y el nudo propietario regirá lo que determine el título constitutivo del usufructo y en su defecto la legislación civil aplicable. En cambio el actual art. 127 LSC, viene a disponer que las relaciones entre usufructuario y nudo propietario de las acciones/participaciones se regirán por el título constitutivo y en su defecto por lo dispuesto en esta Ley. Habrá que tener en cuenta esto en los modelos de Estatutos cuando regulen este aspecto para evitar contradicciones que pudieran impedir la inscripción. La estructura del órgano de administración (SA) o el modo o modos de organizar la administración (SL) Los estatutos de SA: Deben prefijar un sistema de administración concreto (administrador único, varios solidarios, dos mancomu- 19

4 nados o un Consejo). No cabe el sistema alternativo a elección de la Junta, a diferencia de lo que ocurre en las sociedades limitadas. Recordemos que, en el caso de administradores mancomunados, a diferencia con la SL, solo puede haber dos, si superan esa cifra deben constituirse en Consejo. Por la misma razón, el número mínimo del Consejo debe ser el de tres. En el caso de varios administradores, debe fijarse el número mínimo y máximo (art. 23 LSC). También, en todo caso, deberá expresarse el plazo de duración del cargo de los administradores, que no podrá exceder de seis años (art. 221 LSC). También deberá expresarse el sistema adoptado para la retribución de los administradores, si la tuvieren. Los estatutos de SL: deben expresar el modo o modos (sistema alternativo) de organizar la administración de la sociedad, pudiendo la Junta cambiar el modo de organización en cada momento sin cambiar los Estatutos, a diferencia de lo que ocurre en la SA. En el caso de administradores mancomunados, pueden ser más de dos, pudiendo atribuir el poder de representación a dos cualesquiera de ellos. En el caso de varios administradores, debe fijarse el número mínimo y máximo (art. 23 LSC). También, en todo caso, deberá expresarse el plazo de duración del cargo de los administradores, que será indefinido si no se dice otra cosa en los Estatutos, a diferencia de la SA. (art. 221 LSC). En el caso de Consejo, el máximo de sus componentes será de doce. También deberá expresarse el sistema adoptado para la retribución de los administradores, si la tuvieren. La expresión del número mínimo y máximo de los administradores es obligatorio en la SL, por imposición de la nueva LSC. Anteriormente ya lo veníamos haciendo, pero dos Res. DGRN de 14 y 15 de abril de 1997 vinieron a decir que en la SL no era necesario expresar el número de administradores. Ahora deberemos tener cuidado de hacerlo constar en los estatutos de la SL, en todos los supuestos de sistemas de administración alternativos integrados por varios administradores. Forma de deliberar y adoptar acuerdos Clases de Junta. Se mantiene la clásica distinción entre junta ordinaria y extraordinaria, ambas con la misma competencia, pese a que la ordinaria es la que se convoca para la aprobación de las cuentas anuales, con la novedad de que para la SL se mantiene la validez de la junta ordinaria aunque haya sido convocada o se celebre fuera del plazo de los seis meses (art. 164 LSC). Personas facultadas para convocar la Junta Para la SL, se mantiene la norma del anterior art. 45 de la LSRL, acerca de la posibilidad de convocar la Junta pese a la inexistencia de órgano de administración, a petición de socios, o por el órgano de administración incompleto o no actuante, a los exclusivos efectos del nombramiento de administradores. Para la SA, se extiende dicha norma a la SA (posibilidad de convocar la Junta pese a la inexistencia de órgano de administración, a petición de socios, o por el órgano de admi- 20

5 nistración incompleto o no actuante, a los exclusivos efectos del nombramiento de administradores). (Art. 171 LSC). Convocatoria. La Ley establece el sistema de anuncios publicados en el BORME y en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia en que esté situado el domicilio social (art LSC). En el caso de la SL los Estatutos pueden regular otros sistemas de mayor agilidad (art LSC). Se mantiene para la SL la imposibilidad de celebración de segunda convocatoria (Res. DGRN ). Lugar de celebración de la Junta. Para la SL: Se mantiene la norma del art. 47 de la LSRL que permite que sean los estatutos sociales los que fijen el lugar de celebración de la Junta, sin ningún límite. No ha de ser necesariamente en el domicilio social. (Art. 175 LSC). Para la SA: Se extiende también a la SA la citada norma que permite que sean los estatutos sociales los que fijen el lugar de celebración de la Junta, sin ningún límite. (Art. 175 LSC). Si los Estatutos no dicen nada a este respecto, la junta general se celebrará en el término municipal donde la sociedad tenga su domicilio. Si en la convocatoria no se dice nada se entenderá que la junta ha sido convocada para su celebración en el domicilio social. Deber de asistencia de los Administradores a las Juntas Generales. Los administradores deberán asistir a las Juntas Generales (art. 180 LSC). Antes esta obligación solo afectaba a las SA, lo que tendremos que tener en cuenta también en la SL a la hora de redactar los Estatutos así como en la redacción de las certificaciones de los acuerdos sociales). Acuerdos relativos a modificación de estatutos. Todo acuerdo de modificación de estatutos debe ser acordado por la Junta General (art.285 LSC). En ambos tipos de sociedades (SA y SL) se mantiene la excepción del cambio de domicilio dentro del mismo término municipal que puede ser acordado por los administradores, salvo que otra cosa digan los estatutos sociales. Solo para las SA, todo cambio de domicilio, de objeto o de denominación, exige una publicidad complementaria en dos periódicos de gran circulación en la provincia o provincia respectivas. Sin esta publicidad no podrá inscribirse dichas modificaciones en el Registro Mercantil. Sin embargo, el art del RRM vigente ha reducido el número de periódicos en el que debían publicarse dichos cambios a uno. Obviamente existe ahora una contradicción entre la Ley y el Reglamento y mientras no se publique el nuevo RRM que confirme este extremo, deberemos dar preferencia a la Ley (?). Quórum para la válida constitución del Consejo. Recordemos que el número mínimo de consejeros es de tres. Para la SL hay un número máximo de doce (art. 242 LSC). En la SL, el art LSC establece que para la válida constitución del Consejo en la SL deberán concurrir, presentes o representados, la mayoría de sus vocales. Anteriormente 21

6 (art. 57 de la LSRL), los estatutos podían establecer que el consejo se constituyera cualquiera que fuera el número de miembros asistentes a la reunión. En la SA, anteriormente y de conformidad con el art.139 del TRLSA el Consejo quedaba válidamente constituido cuando concurrían a la sesión la mistad más uno de sus componentes. Ahora, el art LSC establece que para quedar válidamente constituido será necesaria la asistencia, presentes o representados, de la mayoría de sus vocales. Por lo tanto, para la válida constitución del Consejo será suficiente con que sean más los consejeros asistentes que los ausentes. Adopción de acuerdos por escrito y sin sesión. La nueva LSC no lo regula para la SL, y sí lo hace para la SA (art ). Sin embargo, el art LSC permite regular el funcionamiento del Consejo en los Estatutos en la SL con una gran libertad. Por lo tanto, en los estatutos de la sociedad es donde se debe regular la posibilidad de que el Consejo de Administración de las sociedades limitadas pueda adoptar acuerdos por escrito y sin sesión. Si no aparece regulada esta posibilidad en los Estatutos la respuesta a la pregunta que encabeza este párrafo debería ser negativa. Administradores suplentes. Se establece, con carácter general, la posibilidad de nombrar administradores suplentes (art. 216 LSC). Sigue la imposibilidad, en la SL, del nombramiento de Consejeros por cooptación mediante acuerdo del Consejo y hasta que se reúna la próxima Junta General (art LSC y Res. DGRN ). Retribución de los administradores. (En su caso). Según el art. 217 LSC el cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución. En la SL, cuando la retribución consista en una participación en beneficios, se establece que en estatutos se fijará la concreta participación o el porcentaje máximo de la misma (en todo caso, no más del 10%). Antes (art. 66 de la LSRL) se establecía que los estatutos debían establecer concretamente la participación (art. 218 LSC). Duración del cargo de administrador. No hay cambios. En la SA no podrá exceder de seis años y deberá ser igual para todos los administradores (art ). La sociedad en formación (antes de su inscripción) Salvo que la escritura o los estatutos sociales dispongan otra cosa, si la fecha de comienzo de las operaciones coincide con el otorgamiento de la escritura fundacional, se entenderá que los administradores están facultados para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos (art LSC). Por lo tanto, ahora ya no hará falta ratificar los actos y contratos otorgados por los Administradores antes de la inscripción de la sociedad, salvo que así lo exijan los estatutos. En todo caso, no estará de más seguir manteniendo en la escritura de constitución, como un pacto fundacional, la cláusula que acostumbramos a incluir facultando a los administradores para llevar a cabo toda clase de actos y contratos durante la fase previa a la inscripción, si los socios así lo quieren. 22