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1 MALA PRAXIS MÉDICA Y RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO DEL HOSPITAL PÚBLICO Autor: Jorge Mario Galdós, Publicado en Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año VI-N* VIII-Septiembre 2004-Pág. 32 SUMARIO I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires. II.- La responsabilidad médica y del hospital público. 1.- La responsabilidad de los médicos y de los sanatorios. 2.- La responsabilidad del hospital público. A) Tesis contractual (o de derecho privado) B) Tesis extracontractual (o de derecho público) III.- Objetivación de la responsabilidad médica o delimitación de la falta de servicio?. Nuestra opinión. I.- El fallo de la Suprema Corte de Buenos Aires. La Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires decidió que el plazo de prescripción de la acción resarcitoria contra el Estado por los daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica es el bienal, previsto en el art del Código Civil, con sustento en que la relación jurídica entre el paciente y el hospital es de naturaleza extracontractual y de derecho público. El voto de la mayoría reseñó las posturas doctrinarias sobre el régimen de la responsabilidad médica -contractual y extracontractual- y afirmó que el deber del hospital público de cumplir con las prestaciones propias del servicio de salud es de raigambre constitucional (art. 75 inc. 19 y 23 Const. Nac. y art. 36 Const. Pcia. Bs. As.). Por eso desplazó la responsabilidad del marco contractual y de derecho privado hacia el derecho público, atendiendo a la naturaleza supralegal de esa obligación del Estado de satisfacer sus funciones esenciales (como justicia, educación, seguridad). La inobservancia del deber de asistencia médica en el nosocomio público conlleva la configuración de la responsabilidad objetiva y directa del Estado por falta de servicio 1. 1 La mayoría se integró con los votos del Dr. Hitters, al que adhirieron los Dres. de Lázzari, Pettigiani, Roncoroni y Soria con ampliación de fundamentos-. El voto de la minoría Dres. Negri y Salas- consideró insuficiente el recurso por no cumplimentar recaudos formales (DJJ )

2 Además receptó explícitamente la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que se había pronunciado en ese sentido en algunos precedentes dándole cabida a la obligación resarcitoria del Estado en el ámbito del derecho administrativo, con apoyo en las normas y principios ius publicistas 2. La cuestión decidida es compleja toda vez que abarca el deslinde siempre difuso- entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la naturaleza y los alcances de la responsabilidad del Estado por falta de servicio y la gravitación de la causa primigenia del daño, la mala praxis médica, que aquí- resulta absorbida por la prestación pública estatal. Las consecuencias, dogmáticas y prácticas, del emplazamiento de la relación paciente-médico-hospital público en el terreno del funcionamiento irregular o anómalo del servicio de salud repercuten, fundamentalmente en: a) el acortamiento del plazo de prescripción (del decenal del art Código Civil al bienal del artículo 4037 de ese Código); b) en la carga de la prueba ya que a la víctima le basta la acreditación de la prestación deficiente para que nazca la obligación (objetivada) del Estado, la que en principio- no requiere la configuración de un factor autónomo de atribución, subjetivo u objetivo, del funcionario o empleado público (en el caso, el médico dependiente del hospital); c) la extensión del resarcimiento que comprende además de las consecuencias inmediatas (arts. 520 y 521 Cód. Civ.) a las mediatas previsibles (arts. 901, 902, 903, 904, 906 y concs. Cód. Civil). En la Provincia de Buenos Aires se añade un aspecto adicional y marcadamente importante- relativo a la competencia, que conforme la doctrina ahora vigente corresponde al flamante fuero en lo contencioso administrativo. A partir de la reforma constitucional de 1994 la competencia contencioso administrativo dejó de pertenecer de modo originario y exclusivo a la Suprema Corte de Buenos Aires (art. 161 Const. Pcia. Bs. As.) y se la atribuyó a los tribunales contencioso administrativos (Código Procesal Contencioso administrativo ley reformada por ley ) cuya implementación definitiva en todo el territorio provincial será gradual y paulatina (art. 27 ley 12074, art. 64 ley 13101, Resoluciones SCBA 3034 del 18/11/2003 y 627 del 31/3/2004) 3. 2 CS., 22/12/94, Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro, Fallos 322: Villafañe Homero M. Puesta en marcha del nuevo sistema contencioso administrativo en la provincia de Buenos Aires. Apuntes en torno al fuero. Proyección sobre la competencia transitoria de la Suprema Corte e influencia sobre el amparo JA 2004-II, fascículo 5, p. 63. Ello así por cuanto la competencia contencioso administrativo comprende las controversias que versen sobre la responsabilidad patrimonial, generada por la actividad lícita o ilícita de la Provincia, los municipios y entes estatales, regidas por el Derecho Público, aún cuando se invocaren o aplicaren por analogía normas del Derecho Privado (art. 2 ley 12008, TO Ley 13101). La postura adoptada por la Casación Bonaerense en la sentencia Castillo es jurisdiccionalmente valiosa, especialmente porque enfatiza su tendencia actual a admitir los efectos expansivos de la jurisprudencia de la Corte Nacional, adecuando por regla- su doctrina legal a la propia de la Corte Suprema, incluso en cuestiones no federales. Se advierte en el órgano cimero de Buenos Aires, con distintos fundamentos pero concordantes resultados, el cada vez más habitual seguimiento de los criterios interpretativos del Máximo Tribunal Federal 4 para, sin abdicar de su rol institucional de Superior Tribunal de Justicia local, hacer prevalecer razones de economía y celeridad procesal (la predictibilidad jurídica) y de interpretación legal y constitucional que conducen a un mayor alineamiento a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 5. Así, en el voto del Dr. Pettigiani en la causa en comentario se alude expresamente a razones de celeridad y economía procesal para receptar el criterio de la Corte Federal, y los votos de la mayoría de los Dres. Hitters y de Lázzari se refieren al instituto de la falta de servicio propiciado por ese Superior Tribunal como argumento medular. En lo atinente a la responsabilidad del hospital público se registra en el seno de la prestigiosa Casación Bonaerense al menos- un antecedente que insinuaba una adscripción en esta materia a la postura de la Corte Nacional 6. En ese precedente, en el voto de la mayoría, se hizo mención al carácter de 4 Nos ocupamos del tema en Algunas tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires en Número Especial La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. Actualidad JA del 30/6/2004 coordinado por Augusto M. Morello. 5 Nos ocupamos del tema, para la anterior composición, en Derecho de daños en la Suprema Corte de Justicia. Sobre la etapa actual nos remitimos a Algunos tendencias jurisprudenciales en la Suprema Corte de Buenos Aires, cit. supra. 6 S.C.B.A., Ac , 19/2/2002, Sánchez Simón A. y ot. c/ Alcacer Bernabé E. y ot. Indemnización daños y perjuicios, voto de los Dres. Pisano, Laborde, Salas, Ghione y Negri. La minoría voto Dres. De Lázzari, Hitters y Pettigiani- si bien consideró insuficiente el recurso, aludió obiter dicta a la doctrina de la falta de servicio

3 funcionario público del médico por la existencia de una relación de empleo público y que la actuación del Estado como persona jurídica hace nacer su responsabilidad extracontractual por el hecho de sus funcionarios, de los que se sirve para el cumplimiento de sus obligaciones. La riqueza y conflictividad de los temas involucrados y la tensión que se revela en la frontera entre el derecho público y el privado por la responsabilidad de los médicos y del hospital, es oportunidad propicia para formular algunas reflexiones o, más concretamente, plantear algunos interrogantes. II.- La responsabilidad médica y del hospital público. 1.- La responsabilidad de los médicos y de los sanatorios. En la doctrina, y como lo remarca el voto del Dr. Hitters, prevalece la postura de que el vínculo jurídico entre el paciente y el médico se emplaza, en principio, en el ámbito contractual toda vez que la prestación profesional obedece a un previo acuerdo de voluntades, generador de recíprocos deberes y derechos. En ese vínculo tiene relevancia la naturaleza de la obligación profesional, el consentimiento que preste el paciente para aceptar y someterse a los tratamientos terapéuticos preventivos o curativos a fines de preservar la esfera de su autodeterminación, la forma de desenvolvimiento de la asistencia o tratamiento profesional que conjuga conocimientos propios de una ciencia y el deber insoslayable de ponerlos al servicio del paciente para proteger su vida y su integridad psicofísica bienes jurídicos de tutela especial por su trascendencia axiológica- con la potestad inalienable de disponer del propio cuerpo y de colaborar en el diseño de la prestación profesional que proponga el galeno. Sin embargo, y por excepción, la relación es extracontractual en aquellos supuestos (que, por cierto, incluyen un nutrido catálogo) en los que está ausente esa voluntad negocial, como en los casos de atención prestada espontáneamente, en contra de la voluntad del requirente, vgr. en los intentos de suicidio; atenciones urgentes por accidentes; cuando el médico ha actuado con dolo delictual; si la acción es ejercida iure propio por los damnificados indirectos por la muerte de la víctima, etc. 7. Aisladamente Borda puntualiza que la responsabilidad médica es siempre extracontractual porque surge de las obligaciones que impone el ejercicio de la medicina, haya o no acuerdo de voluntades 8, y Highton pregona que es contractual ya que concurre una obligación preexistente del médico que debe cumplir cuando interviene en la atención específica de un paciente 9. En ese terreno se discrepa si el contrato entre el médico y el paciente es una locación de servicios, de obra 10, o un contrato atípico según los casos 11, en los que lo decisivo se ha afirmado- en el modo, subordinado o independiente, en que se ejecuta la prestación comprometida 12. El médico no garantiza resultados salvo supuestos de excepción, como la cirugía estética- y existe generalizada opinión de que la responsabilidad profesional se rige por los principios generales de la culpa que prevé el art. 512 Código Civil, agudizándose, a veces y en razón de la especialidad profesional, el deber de obrar con mayor cuidado y previsión (art. 902 y 909 Cód. Civ.). La carga de la prueba de la impericia, imprudencia o negligencia, es decir del factor subjetivo de atribución de responsabilidad, incumbe a la víctima no obstante su aligeramiento probatorio por la aplicación de diversos institutos, especialmente procesales, como el de las cargas probatorias dinámicas, el deber de colaboración de quien está en mejores condiciones de aportar prueba al juicio, el ensanchamiento de las presunciones hóminis, la conducta procesal de las partes, etc. que atienden, fundamentalmente, a la situación desventajosa fáctica y probatoria- del paciente o sus herederos frente al galeno. 7 Lorenzetti, Ricardo L. Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1997-T.I p. 381; Mosset Iturraspe Jorge Responsabilidad por daños-responsabilidad de los profesionales, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, Tº. VIII p Remitimos, además, a la valiosa doctrina judicial citada en Galdós, Jorge Mario Derecho de daños en la Suprema Corte de Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999, p. 121 y ss. notas 12 a Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1985, Tº. II, p Highton Elena I. Responsabilidad médica contractual ó extracontractual JA 1983-III Vogelius Emilio Nicolás El contrato de prestación de servicios médicos. Responsabilidad de los centros asistenciales por la práctica médica, ED Mosset Iturraspe Jorge-Lorenzetti Ricardo Luis Contratos médicos, Ed. La Rocca, Bs. As. 1991, pág. 81 y ss. 12 Lorenzetti, Ricardo Responsabilidad civil de los médicos, cit., T. I, p

4 13 Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed. 1992, Tº. 1, pág. 372 y ss. Bustamante Alsina Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, 7ª ed., Bs. As., 1992, pág. 499 Nº. 1431, ter. La regla radica, entonces, en la responsabilidad contractual de tinte subjetiva y recae en el damnificado la carga de la prueba de la culpa del médico, de la existencia del daño y de la relación causal, la que ostenta notable importancia por las dificultades que, a veces, presenta la conexión jurídica entre el defectuoso comportamiento profesional y el resultado lesivo. Es que la génesis, evolución y curación de las patologías de la salud dependen, obviamente, de multiplicidad de factores endógenos y exógenos del enfermo, del cumplimiento del tratamiento indicado al paciente, de los estudios disponibles para diagnósticos, etc. En esta materia se confirma acabadamente que la causalidad material no es equiparable a causalidad jurídica. Empero las consecuencias de uno u otro encuadre contractual o aquiliano- no difieren sustancialmente (salvo en el plazo de prescripción y en la extensión del resarcimiento) toda vez que en definitiva y por regla- en ambos casos el parámetro rector de la responsabilidad profesional es la culpa, rigiendo para las partes similares cargas probatorias. 2. En cambio la responsabilidad de las clínicas, sanatorios y entes asistenciales ha generado más divergencias en torno a su tipificación. Simplificando y sistematizando la cuestión podemos decir que en general se esbozan tres posturas. Un criterio, prevaleciente en la jurisprudencia de la justicia nacional, señala que entre el paciente, el médico y el sanatorio media una estipulación a favor de tercero mediante la cual entre la clínica, sanatorio o establecimiento asistencial (estipulante) y el médico (promitente) se celebra un contrato a favor del paciente (beneficiario) con apoyo en el art. 504 Código Civil. De ese modo surgen dos relaciones: del paciente contra la clínica y contra el galeno, ambas de origen contractual y directas 13. Se parte del presupuesto de que el médico, por su independencia técnica, no es subordinado del establecimiento a los fines de cumplir con el acto profesional, por lo que la responsabilidad de las clínicas y establecimientos de salud no se rige por el hecho de sus dependientes (art ª parte Cód. Civ.) sino que es objetiva y nace de la obligación tácita de seguridad, contenida en el art Cód. Civ., de prestar asistencia médica mediante los profesionales de su institución. De este modo que la prueba de la culpa médica pone en juego el incumplimiento del crédito de seguridad del establecimiento 14. En ambos casos el damnificado puede optar por acumular su pretensión resarcitoria de naturaleza contractual, contra el profesional y la clínica. Otra postura propicia la responsabilidad contractual indirecta o de la estructura del vínculo obligatorio, que se sustenta en dos argumentos: 1) la irrelevancia jurídica de la sustitución y 2) la equivalencia de los comportamientos. El establecimiento asistencial se vale de la actividad ajena de los médicos (de los que no se requiere dependencia en sentido estricto) para el cumplimiento de su obligación por lo que habrá de responder por la culpa de sus auxiliares, colaboradores, etc. en razón precisamente- de la irrelevancia jurídica de tal sustitución, porque al acreedor (el paciente) le interesa el cumplimiento de la obligación la que puede ser ejecutada por el deudor por si o valiéndose de un tercero. No interesa quien asume materialmente el cumplimiento sino quién es el deudor de la prestación. Los terceros de los que se vale la clínica para ese cumplimiento determinan que el hecho de cualquiera de ellos se considere que proviene del propio deudor 15, porque la prueba de la culpa del médico es demostrativa no de la responsabilidad refleja de la clínica, sino del incumplimiento de su deber de seguridad que como obligación tácita se haya comprendida en su prestación asistencial y cuya omisión determina la responsabilidad directa del establecimiento, además de la propia y directa del profesional 16. Es que el deudor (la clínica) no puede oponer al paciente la actividad de su sustituto lo que implica que se traslada a su esfera de responsabilidad la culpa de su auxiliar. Calificada doctrina participa de esta postura Bustamante Alsina Jorge, Teoría General de la responsabilidad civil, Ed. Abeledo-Perrot, pág. 499 Nº. 1431, ter. cit.; Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos, cit. Tº. 1, pág. 372 y ss. 15 Esta es la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires, Ac , 25/11/1997, Ariccia, María del Carmen c/ Salvans, Juan C. y otro. Daños y Perjuicios ; Ac , 18/10/95, Albarracín, Pedro S. c/ Argento, Juan D. y otros. Daños y Perjuicios, A y S 1997-III-945; Ac , 12/8/97, Doñate de Sepúlveda, Palmira T. y otros c/ Clínica Los Cedros S.A. Daños y Perjuicios, A y S 1997-IV-69. Ac , 2/8/2000, Paz, Liliana y otro c/ Clínica Privada Olivos y otros, LL Bs. As entre otros-. 16 SCBA, Ac , 16/7/1991, Brito de Lescano, María E. c/ Spolita, Carlos A. y otros LL 1992-B-312 con nota de Bustamante Alsina, J., Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión LL 1976-C-63. Ac , 3/3/2004, Novoa, Juan y otros c/ Provincia de Buenos Aires. Daños y Perjuicios 17 Tobías José W. El fundamentos de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas, LL 1983-B-1143; Compagnucci de 94 95

5 Aquí también surgen dos acciones a favor del damnificado, contra la clínica y el médico, y ambas directas por regla- y de fuente contractual. Algunos autores sostienen que la responsabilidad del médico, dependiente de una clínica que asiste a enfermos que contrataron directamente con ella, es extracontractual por estar ausente el vínculo convencional entre el facultativo y el dependiente 18. En parecida orientación se reputa que la acción del paciente contra el médico es extracontractual porque la independencia técnica del profesional es insuficiente para considerarlo dependiente en el sentido del art Cód. Civ 19. Otra posición hace hincapié en el carácter convencional de la responsabilidad del instituto asistencial porque quién en virtud de un contrato promete el servicio de salud debe cumplirlo ya esté previsto que lo haga por si o por terceros. A ello se añade que la obligación del médico es una responsabilidad contractual accesoria que deriva de su actuación como tercero, pero no de cualquier tercero sino del que elige el deudor (la clínica) para el cumplimiento de su obligación. La responsabilidad del médico se modela con la que incumbe al ente asistencial 20 Caso Rubén, Responsabilidad contractual indirecta, LL 1992-B-313 en anotación aprobatoria a fallo SCBA, Ac , 16/7/1991, Brito de Lescano, María E. c/ Spolita, Carlos A. y otros. Nos remitimos in extenso a Derecho de daños en la Suprema Corte de Buenos Aires, Ed. Rubinzal-Culzoni, p. 131 y ss. 18 Venini, Juan C.-Venini, Guillermina, Responsabilidad contractual por el hecho ajeno y extracontractual del principal por el hecho del dependiente, JA 1990-IV-802; Venini, Juan, Responsabilidad por daños contractual y extracontractual, Juris, Rosario, Tobías José W. El fundamentos de la responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos asistenciales y su responsabilidad por el hecho de las cosas cit. LL 1983-B Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por daños. Responsabilidad de los profesionales, Tº. VIII, p En definitiva, en el ámbito de la responsabilidad de las clínicas aún desde las distintas posturas -apenas esbozadas- y pese a sus diferencias de matices, rigen también parámetros interpretativos similares en lo atinente a las cargas probatorias y al factor de atribución. 2. La responsabilidad del hospital público. La doctrina y jurisprudencia tradicional han asimilado la responsabilidad del hospital público con la de los sanatorios, clínicas y restantes establecimientos privados (relación contractual indirecta, estipulación a favor de terceros, obligación de seguridad) sin formular mayores distingos relativos a la naturaleza de su prestación. Creemos que no es ajena a esa tendencia la ausencia de planteos específicos por los litigantes lo que significó, en la práctica, la equiparación de todos los entes del servicio de salud 21. Sin embargo varios y concurrentes factores incidieron en la profundización del tema, además de la evolución de los aspectos procesales y sustanciales de la responsabilidad médica. Así, al avance de la concepción ius publicista de la responsabilidad del Estado y al predominio del instituto de la falta de servicio como fundamento de su deber de responder, se añaden otros aspectos, por ejemplo, la asignación del carácter de dependientes de los médicos residentes de los hospitales bonaerenses a los fines del régimen laboral aplicable 22 y la condición de empleado público del profesional respecto su responsabilidad disciplinaria y patrimonial por el control y cuidado de los bienes del Estado 23. También, a partir de la constitucionalización de los derechos a la salud y de la admisión del proceso colectivo (arts. 13, 42, 43, 75 incs. 22 y 23 y concs. Const. Nac.; art y 36, inc. 8 Const. Pcia. de Bs. As.) se agudizó el tratamiento de la tutela de ese bien jurídico, no solo desde el aspecto sustancial sino también procesal, para incluso expandir su protección ex ante, de tinte preventivo 24. En esa tendencia, entre muchos otros y diversificados casos, se resolvió la responsabilidad del Estado por la omisión de control del funcionamiento del servicio de salud prestado por una clínica privada en la que se produjo el contagio de treinta y tres pacientes del virus de inmunodeficiencia 25 ; se dispuso la arbitrariedad del acto administrativo que redujo la cober- 21 S.C.B.A., A , Méndez, Arévalo J. c/ Municipalidad de Salto y ots. Daños y Perjuicios, DJJ Tº ; S.C.B.A., Ac , 29/10/2003, Greco Carlos H. y otro c/ Provincia de Buenos Aires. Daños y Perjuicios. 22 SCBA, Ac. B 51136, 23/12/97, Méndez, Raúl H.F c/ Tribunal de Cuentas de la Provincia de Buenos Aires, LL Bs. As y DJJ Tº S.C.B.A, Ac. L 77287, 18/2/2004, Bellone, Mariana Graciela c/ Ministerio de Salud Provincia de Buenos Aires y otro. Accidente de Trabajo. 24 En esa orientación: Sagüés, María S. La acción de amparo como instrumento de control de la inconstitucionalidad por omisión en la tutela del derecho a la preservación de la salud, JA 2001-III-1270; Hooft Pedro Federico, Derechos individuales vs. Derechos colectivos en salud: ética y justicia, LL, 22/4/2004, pág CS, 30/6/99, S/N y otros p. Ss.aa. de propagación culposa de enfermedades peligrosas, ED y LL 2002-B

6 tura de los medicamentos de ciertas enfermedades 26 ; se decidió el predominio del orden público de protección en las prestaciones a cargo de las obras sociales 27 ; se declaró la constitucionalidad de las leyes locales que establecen programas de maternidad y paternidad responsables 28 ; se enfatizó la obligación del Estado de prestar el servicio en caso de ausencia de cobertura social 29, etc. De esta forma, al influjo de lo que el maestro Morello denomina juridicación de la sociedad 30, se ensanchó notablemente la base justiciable de los deberes del Estado inherentes al servicio público sanitario, se le dedicó mayor espacio al estudio de los deberes estatales derivados del servicio público de salud ante el incremento de los litigios por mala praxis y se plantea ahora con frecuencia (por los apoderados de los demandados) la excepción de prescripción bienal con sustento en la naturaleza extracontractual del deber resarcitorio del Estado. Por consiguiente aumentaron los registros jurisprudenciales y doctrinarios y los distintos criterios dirimentes. Tesis de la responsabilidad contractual (o de derecho privado). a) Cabe señalar, inicialmente, que se ha caracterizado al hospital (o establecimiento) público como aquel que según Sarria reúne los siguientes recaudos: 1) Que se trate de un servicio de salud o actividad relacionada cuya prestación u organización esté a cargo del Estado, en forma primaria o delegada; 2) que el servicio sea técnico por excelencia, de contenido psico-físico, educativo, preventivo o social; 3) Que sea creado por ley, y que por medio de ésta se consagre la autonomía patrimonial, administrativa y jurídica del ente; 4) En cuanto al patrimonio, si bien no resulta esencial que sea aportado en su totalidad por el Estado (resulta admisible que por cuestiones de organización o mejoramiento de la prestación del servicio se busque o permita la cooperación del capital privado), éste debe aportar una parte considerable del mismo, que no pierde aún con la incorporación de capital privado- su carácter de público; 5) Que el Estado, a través de sus funcionarios, mantenga un adecuado control y fiscalización del organismo como garantía de la unidad de criterio político-administrativo y de la debida protección de los legítimos intereses de la comunidad y del patrimonio público cuya custodia les compete 31 El tema de la responsabilidad del hospital, en su primer abordaje, se conecta con la aplicación de los principios generales que distinguen la responsabilidad contractual de la extracontractual. Si bien la tendencia se encamina a la unificación de ambos sistemas 32 dada la atemperación de las diferencias entre esas órbitas 33, subsisten distingos que repercuten en distintos aspectos (mora, competencia, capacidad, carga de la prueba) pero, esencialmente, en el plazo de prescripción y en la extensión del daño reparable. Existe consenso en que la responsabilidad contractual obedece al incumplimiento de una obligación preexistente mientras que la extracontractual nace de la violación del deber general de no dañar a otro, de la infracción al principio alterum non laedere. La responsabilidad contractual genera la obligación resarcitoria como consecuencia de la vulneración de un deber anterior, determinado de algún modo y respecto ciertos sujetos, mientras que la extracontractual emerge de una infracción más amplia, genérica y abarcadora: la norma madre del sistema que impone no dañar a otro. Sin embargo las discrepancias se acentúan al acudir al examen de las 26 CS, 18/12/2003, Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Estado Nacional JA 2004-IIfascículo nº. 6, pág Cayuso Susana Graciela El derecho a la salud: un derecho de protección y de prestación LL Supl. Derecho Constitucional, 2/4/04, pág. 37. CS, 27/2/2001, Lanfranco, Héctor Pedro y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios, Fallos 324: Cám. Civ. y Com. 6ª Nom. Córdoba, 31/10/2003, Mujeres por la Vida Asociación Civil sin fines de lucro c/ Provincia de Córdoba y Ministerio de Salud de la Pcia. De Córdoba, LL C CS, 18/12/2003, S., E..G. c/ Provincia de Buenos Aires y otro LL, 15/4/2004, pág Morello Augusto M. Corte Suprema 140 años en La Ley Actualidad 17/12/2003 y La justicia tiene hoy otros compromisos La Nación 17/4/ Sarria Eustorgio en Enciclopedia Jurídica Omeba, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, T.X, p. 799 y sigs seguido por Muller Enrique Responsabilidad de los establecimientos de salud Dir. Bueres Alberto J.- Kemelmajer de Carlucci Aída, Responsabilidad por daños en el tercer milenio, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. pág Goldenberg Isidoro H. Indemnización por daños y perjuicios. Nuevos perfiles desde la óptica de la reparación, Bs. As. Ed. Hammurabi, 1993-p Alterini Atilio A., Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, 2ª. ed, 3ª. Bs. As., Ed. Abeledo-Perrot, 1979, p. 35; Salas, Acdeel E. Diferencias técnicas entre la responsabilidad contractual y delictual, JA 1942-IV-725; Bustamante Alsina, Jorge, Diferencias legales entre el ámbito contractual y extracontractual en la responsabilidad civil, Zeus, 35-D-119; Bustamante Alsina Jorge, El ámbito contractual y el ámbito extracontractual en la responsabilidad civil, Z, 35-D

7 fuentes de una y otra obligación (aquiliana o convencional), y al carácter y contenido de esa obligación quebrantada.. Un sector doctrinario entiende que para que exista responsabilidad contractual será menester la existencia de un contrato válido, es decir obligación libremente convenida como dice Morello 34. Todos los demás casos quedan excluidos de ese ámbito y pertenecen a la órbita extracontractual. Para otra postura basta que el deber vulnerado constituya una verdadera obligación, sin atenerse a su origen, por lo que en definitiva- el contrato será la fuente más común de este tipo de deberes pero no excluye su aplicación a otras hipótesis de actos ilícitos que no constituyen contrato los cuasicontratos, las obligaciones legales, los actos de voluntad unilateral- es decir que habrá responsabilidad contractual cuando se infrinja un deber jurídico calificado aún cuando no tenga por fuente un contrato Morello Augusto M., Indemnización del daño contractual, Ed. Librería Editora Platense, 3era. ed. reelaborada y ampliada, Bs. As., 2003, p Llambías Jorge J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones Ed. Perrot, Bs. As., T I, 188; Tº. III p. 555 Nº. 2172, nota 119 y p. 190 nota Pizarro Ramón Vallespinos Carlos G. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones Tº. 2, pág. 469; Pizarro Ramón D. Daño moral, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996, p. 175 y ss. 37 Llambías Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil - Obligaciones cit. T I, 188; Tº. III p. 555 Nº. 2172, nota 119 y p. 190 nota Alterini Atilio Aníbal, Responsabilidad civil. Límites de la reparación civil, cit. p. 32, Nº. 20 y 21; Alterini Atilio-Ameal Oscar J.-López Cabana Roberto, Derecho de las obligaciones civiles y comerciales, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As pág. 152, Nº. 1. Ver in extenso los distintos criterios en Picasso Sebastián en Bueres Alberto-Highton Elena Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudenciales, Ed. Hammurabi, Bs. As. T. 3-A p De este modo cuando el comportamiento del sujeto viola el deber jurídico impuesto por una obligación preexistente, cualquiera sea su fuente 36 se engendra la responsabilidad obligacional, o por incumplimiento obligacional, porque según Llambías no es forzoso que el incumplimiento derive de un contrato 37. Se trata, en suma, de responsabilidad derivada de obligaciones determinadas, fluyentes del acto lícito o de la ley con exclusión de las que tienen causa en actos ilícitos como delitos y los cuasidelitos 38. Desde el punto de vista del contenido del vínculo jurídico se sostiene que no basta que la infracción sea la de un mero deber genérico sino que es necesario que se trate de un deber jurídico calificado, esto es debe constituir una obligación en sentido estricto 39. Finalmente y prescindiendo de la fuente y del contenido de la obligación, y ateniéndose a su carácter, se señala que si el deber preexistente es específico y determinado en relación al objeto de la obligación y al sujeto obligado cualquiera sea la fuente, la responsabilidad entra en el ámbito contractual. Si el deber es genérico de no dañar e indeterminado en cuanto a los sujetos pasivos de ese deber, la violación queda en el ámbito extracontractual o delictual 40. De ese modo, y a partir de la tesis amplia, se postula sustituir la denominación de responsabilidad extracontractual por la de responsabilidad por actos ilícitos y usar la de responsabilidad por incumplimiento de obligaciones en vez de contractual 41. b) Desde este enfoque Bueres ha ratificado la responsabilidad obligacional del hospital público equiparando su prestación a la de los sanatorios y centros médicos privados porque no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada, criterio que luego fue seguido por autores y pronunciamientos judiciales 42. Buena parte de la doctrina y jurisprudencia procedieron a veces implícitamente- a unificar la responsabilidad de los centros de salud, sean públicos o privados, especialmente al analizar detalladamente la ausencia de dependencia técnica del médico respecto de la clínica u hospital y al señalar desde la estipulación a favor de terceros- que la responsabilidad del médico o del hospital en el supuesto de daños y perjuicios causados al 39 Vázquez Ferreyra Roberto Responsabilidad por daños. Elementos Ed. Depalma, Bs. As p. Tº. 1; Pizarro Ramón- Vallespinos Carlos Instituciones de Derecho Privado- Obligaciones, cit. Tº. 2 p Para el distingo entre deber jurídico y obligación ver: Cazeaux Pedro-Trigo Represas Félix Derecho de las obligaciones, 3era ed. Ed. Platense, La Plata, 1987, T. 1, p. 16 Nº. IV 40 Bustamante Alsina Jorge, La responsabilidad delictual o aquiliana es de derecho común y la contractual es de excepción JA 1989-IV-475 en anotación a fallo Cám. Nac. Civ., Sala C, 15/8/89 Polino, Lilia D. c/ Volpato, Aldo L. y otra. 41 Mosset Iturraspe Jorge Contratos, Ed. Ediar, Bs. As p. 339 y Responsabilidad por daños Parte General, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, T. I p. 501; Cazeaux Pedro- Trigo Represas Félix Derecho de las obligaciones, cit. T. 4 p Bueres Alberto J. Responsabilidad civil de los médicos cit. Tº. 1, pág. 173 Nº. 8 a)

8 enfermo es siempre de orden contractual 43. Se hace hincapié en la obligación de prestar asistencia médica, sea onerosa mediante el pago del servicio o de una cuota en el caso de seguros de salud u obras sociales o gratuita en establecimientos hospitalarios 44 ; en suma, es irrelevante que se celebre mediante contratos onerosos o gratuitos 45. Esta postura ha sido objeto de pormenorizado y fecundo análisis en el ámbito del fuero en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, verificándose variados criterios, expidiéndose algunos jueces por la postura contractualista, otros por la publicista y para una tercera opinión prevalece la relación negocial con tinte de derecho constitucional. Los fundamentos esenciales del enfoque contractualista, sintetizando los argumentos vertidos especialmente en esos fallos y por otros doctrinarios, se apoyan en los siguientes argumentos: -No existe como se anticipó- razón valedera u ontológica para diferenciar la prestación cuando es asumida por un ente público o privado. -La circunstancia de que la atención en los hospitales públicos sea gratuita no le hace perder su carácter convencional (art Cód. Civ.) porque los contratos pueden ser onerosos o gratuitos (art Cód. Civ.), habiéndose incluso resuelto que media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio. -El médico no un funcionario o empleado público en la medida que realice trabajos inherentes al ejercicio profesional. -Media una obligación previa específica acordada entre las partes de prestar adecuadamente los servicios médicos, que crea derechos y deberes recíprocos y de esa relación creditoria el sujeto activo es el paciente y el deudor el Estado. 43 Acuña Anzorena, Arturo Naturaleza de la responsabilidad médica y término de prescripción de la acción resarcitoria, JA Tº Bustamante Alsina Jorge Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión cit. LL 1976-C Bueres Alberto J. en Bueres Alberto J.- Highton Elena Código Civil y normas complementarias, cit. Tº. 4-A-697, Nº. 4, especialmente nota 59, en postura crítica de la tesis extracontractualista; Lorenzetti Ricardo. Responsabilidad civil del médico y establecimientos asistenciales en Trigo Represas, Félix-Stiglitz Rubén. Derecho de daños, Primera Parte, Ed. La Rocca, Bs. As. 1989, pág La fuente de esa relación no es la existencia de un contrato sino la obligación particularizada del hospital público (el Estado) con relación a una persona concreta (el paciente) que derivan del acto administrativo de admisión, más allá de las obligaciones constitucionales en materia de salud. Se trata del ámbito contractual porque no deriva del deber genérico de no dañar a otros, sino de una obligación en sentido técnico, es decir de un deber particularizado y preexistente. -El mandato constitucional tanto a nivel nacional como local de garantizar el acceso a la salud integral (vgr. art. 20 CCABA, Ley Básica de Salud Nº. 153 de Bs. As. y dec./ regl. Nº. 208-GCBA-01; art de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) generalmente es cumplido a través de los hospitales públicos nacionales, provinciales o municipales. Si bien ello puede dar lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado para el caso de los servicios médicos el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada, de naturaleza obligacional. -La prestación a cargo de los centros de salud requiere de un consenso de tracto sucesivo entre el Estado y el paciente para asegurar el ejercicio de los derechos constitucionales preexistentes, en los que la participación, intervención y expresión de voluntad y consentimiento del paciente no se limita a una mera adhesión a un régimen reglamentario. -Una vez que un particular accede a los servicios de los hospitales, el deber genérico de asistencia se concreta en una prestación particularizada. En tal supuesto, surge entre el hospital-estado y el paciente una relación de naturaleza obligacional, caracterizada por la existencia de derechos y deberes recíprocos, sin perjuicio de que en lo que respecta al sujeto pasivo las obligaciones a su cargo no revistan naturaleza pecuniaria. -La naturaleza contractual del vínculo entre el hospital y el paciente encuentra un doble sustento, a saber: por un lado, la utilización del servicio público de la salud no es obligatorio para el particular, sino que, a diferencia de lo que sí ocurre con otros servicios, la prestación de la atención médica está sujeta a su consentimiento; y por el otro, la relación entre las partes - Estado y sujeto- más allá del carácter estatutario, legal o reglamentario de ciertas condiciones, se desenvuelve a lo largo de la prestación de común acuerdo, según las modalidades del servicio y las circunstancias del caso. De allí se sigue que la relación jurídica se entabla entre el Estado y el paciente y derivaría (en tesis que no compartimos) en que el profesional no tiene res

9 ponsabilidad frente al paciente porque actúa como órganos de la estructura estatal, sin perjuicio de la que le predica caber frente a la Administración. -No es de aplicación la doctrina de la Corte Nacional sentada en las causas Brescia y Schauman 46 ya que allí la indemnización fue requerida por los damnificados indirectos, es decir los herederos de los pacientes. -Salvo supuestos de excepción por ejemplo los derivados de urgencias o accidentes- la relación entre médico y paciente, aún en el marco del hospital público, es contractual. -El servicio de salud, a diferencia de otros (vgr. justicia y seguridad), no es monopólico y resulta facultativo para el paciente en la medida que por si o a través de obras sociales pueda acudir a los centros privados, que obviamente- requieren contraprestación en dinero 47. Esta postura, con variantes en cuanto a sus fundamentos, mereció la adhesión expresa de Benavente y Parise 48 y, anteriormente, la propiciaron Santarelli 49 y Sagarna 50 (entre otros). 46 CS., 22/12/94, Brescia, Noemí Luján c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ daños y perjuicios, Fallos 317:1933. CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola Martha Susana c/ Provincia de Santa Cruz y otro, Fallos 322:1393, cits. 47 Confr. in extenso Cám. Apel. Cont. Adm. y Trib. Ciudad Autónoma Bs. As., Sala I (expediente 1867 de abril de 2002) Nuñez Marcela A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, voto Dres. Inés Weinberg de Roca y Carlos Balbín; Trib. Cit., 21/8/2002, Zárate Raúl c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios suscripto por los mismos jueces en ED y JA 2003-I-373; Trib. Cit. Leibkowicz Pedro C. y otros c/ Gobierno de la ciudad de Buenos Aires sobre responsabilidad médica ; votos concurrentes en lo sustancialde los Dres. Centanaro (integrando esa Sala) y Balbín, con algunas diferencias en torno a la falta de servicio del Estado, con disidencia del Dr. Corti; en este mismo sentido, Trib. cit. 8/3/2004 Verseckas Emilia A. c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Cosme Argerich- Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios, voto de los mencionados jueces. 48 Benavente María Isabel La responsabilidad de los hospitales públicos por mala práctica médica: plazo de prescripción de la acción ED y Parise Carlos M. Hacia una nueva definición de la relación médico-paciente en el Derecho Público local JA 2003-I-373, ambos en anotación a fallo cit. Zárate. 49 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una consideración desde el derecho privado, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, , en anotación a fallo Cám. Nac. Civ., Sala I, 12/9/98 S.B. c/ S.J.A. y ots.. 50 Fernando Alfredo Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el SIDA LL Bs. As Lo que predomina dice Santarelli- es la naturaleza contractual de la prestación de servicios médicos, sean prestados en forma individual, o por una clínica, o sanatorio u hospital, sea público o privado, porque la relación entre el Estado y los particulares, en esta área, es de carácter contractual ya que la prestación a cargo del Estado es un servicio social más que un servicio público. Si bien ambos tienen por objeto la satisfacción de bienes públicos (salud, educación, vivienda) entre sus notas distintivas cabe enfatizar que en el servicio público los particulares actúan en el marco de la delegación de la Administración mediante un contrato de concesión; en cambio en el servicio social el particular es autorizado por el Estado para actuar por derecho propio (vgr. las actividades universitarias, educación, etc.) 51. Más recientemente Trigo Represas y López Mesa se sumaron a la posición contractualista, al adherir a un fallo que se pronunció en ese sentido 52. c) La doctrina en examen registra nutridos antecedentes jurisprudenciales que, con algunos matices, recogen en lo sustancial la línea argumental ya señalada. Así, en antiguo antecedente se dijo que en relación a la prestación del servicio público de salud, la circunstancia de ser el Estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico, pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o de una clínica privada. Agregándose que el hospital contrae, en virtud de la relación que lo liga con el paciente, una obligación directa, consistente en la prestación de un servicio sanitario 53. En torno a la ausencia de contraprestación específica se añadió que la gratuidad o no del servicio médico no incide en la responsabilidad pues, si el tratarse de establecimientos no pagos derivara en una irresponsabilidad total 51 Santarelli Fulvio G. Acerca de la responsabilidad del estado por la falta de servicio de salud. Una consideración desde el derecho privado, cit. Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo Tratado de la Responsabilidad Civil. El Derecho de Daños en la actualidad: Teoría y Práctica Ed. La Ley Bs. As. 2004, Tº. IV, p. 102 cita Fallo del Juez de Primera Instancia de Morón Dr. Héctor P. Iribarne, confirmado por la Cám. Apel. Civ. y Com. Morón, sala I, 23/12/1982, Fernández, Jorge E. c/ Municipalidad de Morón y otros con nota de Roque Fortunato Garrido La indemnización por muerte de la madre y un criterio objetivo: el costo de la madre sustituta ED

10 en caso de daños al paciente, la seguridad en las prestaciones públicas asistenciales se verían dolorosamente frustradas para la comunidad 54. La gratuidad del servicio para el usuario, que se sostiene con el pago de los impuestos de los restantes contribuyentes, no puede concluir en otorgar en tratamiento diferente para aquellos pacientes que accionan contra los nosocomios privados de los públicos 55. La oferta genérica de salud no es monopólica ni obligatoria para el usuario y la participación del consentimiento del paciente en el acto médico, es decir la aceptación al modo de prestación del servicio, aunque gratuito, conforma un vínculo convencional, acotándose incluso que media un acuerdo de voluntades con contenido patrimonial entre el paciente y la administración del nosocomio que le recibe (arts y 1169, Cód. Civil) 56. Siempre en relación a la gratuidad del servicio de salud público, se dijo que aún cuando la prestación médica fuere gratuita, recibida en un establecimiento asistencial del Estado, se origina en el cumplimiento de un contrato de servicios 57. Se ha señalado que el sustento obligacional de la responsabilidad del hospital público, de modo similar a la de los centros privados, es la obligación tácita de seguridad 58. En otras ocasiones se recurrió a la obligación de seguridad pero con fundamento en la responsabilidad refleja del Estado como propietario del hospital, 54 Cám. Nac. Civ., sala B, 11/9/85, Olsauskas de Argamasilla, Ana M. c/ Municipalidad de la Capital (fundamentos del voto de la Dra. Estevez Brasa), LL 1986-A Parise Carlos M. Hacia una nueva definición de la relación médico-paciente en el Derecho Público local cit. JA 2003-I Cám. 1ª Civil y Comercial Mar del Plata, sala I, 29/5/97, M., N. H. y otros c/ Hospital Interzonal Especializado Materno Infantil y V., M. R. y otra c/ Hospital Especializado Materno Infantil, voto Dr. Ramírez, con nota aprobatoria del encuadre contractual de Fernando Alfredo Sagarna Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el SIDA LL Bs. As cit. y JA 1995-I Expte. C , reg. Nº. 19, Fº. 107 Balerio, Miguel A. c/ Suriano, Rubén H. y/o Provincia de Buenos Aires s/ daños y perjuicios, voto Dr. Civilotti, Revista Jurisprudencia Provincial Bs. As. Vol. I, Nº. 4 con nota de Ricardo Luis Lorenzetti Responsabilidad civil del anestesista 58 Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala I, 8/10/82 G. J. V c/ Gobierno Nacional y ot ED al decidirse que admitida la culpa médica está claro que existe responsabilidad del Municipio propietario del hospital, pues él debe una obligación de seguridad por la debida asistencia médica, de naturaleza objetiva (art. 504 C.C.) 59 Del mismo modo se acudió a la estipulación a favor de terceros y que la responsabilidad contractual del médico existe aún en supuestos donde la paciente ha sido operada en un hospital, toda vez que entre éste el Estado, en el caso- y el médico que presta allí sus servicios se establece un verdadero contrato a favor de terceros 60. En tesis opinable se propició que el servicio dirigido a la curación de los enfermos deriva de una relación contractual u obligacional propia de la actuación de la municipalidad como persona de derecho privado 61. Del catálogo de fundamentos explicitados y que robustecen esta postura, algunos de ellos fueron recogidos por otros pronunciamientos 62. Con esas bases se señala que entre el Estado (a través del hospital) y el médico (en el caso el cirujano) cuando los servicios han sido requeridos por el paciente se establece un verdadero contrato a favor de terceros, o el nacimiento de la obligación tácita de seguridad para el hospital, deudor no sólo de la prestación del servicio sino de que este se ejecute en forma adecuada Cám. Nac. Fed. Civil y Comercial, sala II, 2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL E-643; Cám. Nac. Civ., sala D, 16/7/98 Contreras, Juan C. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, con nota de Roberto A. Vázquez Ferreyra La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar, JA 1999-II Cám. Nac. Fed., sala II Civil y Comercial, 29/8/77 Tojo Martínez J. c/ Gobierno Nacional, voto Dr. Quintana Terán, LL 1978-A Fallo de 1era. Instancia, confirmado por la Cám. Nac. Civ., Sala E, 27/12/1984, Sánchez, Pascual A. c/ Municipalidad de la Capital con nota, aludiendo a otros aspectos de la sentencia, de Félix A. Trigo Represas Indemnización de la totalidad del daño por el suicidio de un enfermo internado, LL 1986-A Cám. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, Esquivel de Carrizo, Elba c/ Municipalidad de San Isidro y otros, DJ 1992-I-690; Cám. Nac. Civ., Sala I, 25/10/90, Favilla, Humberto c/ Piñeyro José y otro, LL 1991-D-114; con nota de Susana Albanese (el dictamen del Asesor de Menores deja a salvo supuestos excepcionales como personas privadas de razón, etc.); Cám. Nac. Civ y Com. Federal, Sala III, 21/8/92, García de Gutiérrez, María C y otro c/ Estado Nacional JA 1993-IV Cám. Nac. Fed., sala II, Civil y Com., 29/8/977, Tojo Martínez J. c/ Gobierno Nacional, LL 1998-A-75; LL 1978-A-75, voto Dr. Quintana Terán; Cám. Nac. Fed. Civil y Com., sala II, 2/7/1996, M.F.G. c/ Jager, Emilio y otros, LL 1997-E-643, voto Dra. Mariani de Vidal

11 d) A estos argumentos medulares de la contractualidad de la obligación del establecimiento público podría añadirse de modo corroborante la aplicabilidad de la figura de derecho privado de las relaciones contractuales fácticas o conducta social típica, en las que la vinculación negocial puede obedecer a una conducta fáctica en su origen pero jurídica (contractual) en sus efectos, una de cuyas categorías es, precisamente, las relaciones de hecho nacidas de un deber de prestación social o sea de la utilización de los servicios públicos 64. Los ejemplos clásicos de esta modalidad vincular son la adquisición de cigarrillos, golosinas, alimentos en general que conforman una relación negocial, categoría ésta que no es aceptada por toda la doctrina 65. Empero calificados autores la admiten agregando que son relaciones que participan de naturaleza contractual y exhiben un consentimiento contractual auténtico, aunque de características especiales: se llega a él por la adhesión y no por la discusión y se manifiesta de forma tácita o presunta 66. En tal caso, se añade, el contrato se forma mediante conductas no declarativas de ambas partes 67, en las que media un auténtico consentimiento contractual, y la propia conducta del usuario (vgr. aceptar el servicio) exterioriza su aceptación, generadora de una reciprocidad de prestaciones que le impide negar el cumplimiento en atención al principio de buena fe y la doctrina de los actos propios y para evitar un enriquecimiento injusto 68. Este instituto de la conducta social típica importa contractualizar el vínculo o relación entre el paciente y el médico que, prescindiendo de su génesis, se articula en el acuerdo recíproco de voluntades tendientes a un objetivo común: la curación del enfermo. e) Dentro del encuadre contractualista una variante que sin renunciar a esa adscripción conecta la relación negocial con la responsabilidad constitucional genérica de prestar asistencia sanitaria, hace hincapié en la relación entre el paciente y el Estado (hospital) y parece excluir al médico que no es titular de la relación jurídica y actúa como órgano que integra la estructura estatal y la organización de los recursos de salud (en el caso, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires). Por ello se dice que la responsabilidad corresponde al Estado, sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiere cabe al profesional frente a la administración 69. Empero, y ello es decisivo, en tales supuestos y por mayoría se resolvió que el plazo de prescripción es el de diez años del art Cód. Civil. B)Tesis extracontractual (o de derecho público) a) Desde este enfoque se privilegia la naturaleza pública de la prestación de salud, de linaje constitucional, y el consiguiente e inexcusable deber estatal de brindar asistencia sanitaria. Se enfatiza en la tutela del derecho a la salud y prevalece la relación ius publicista que confiere al particular un sometimiento reglamentario o administrativista al vínculo entre el paciente y el Estado (a través del hospital público) cuyo desenvolvimiento compromete una de sus funciones esenciales. En la doctrina civilística este criterio ha sido propiciado por Ghersi quién admite que la salud es una necesidad pública y privada en la que los particulares pueden realizar actividades paralelas, pero sometidos al poder de policía estatal. Así desdobla la organización de la medicina, tanto en el sector público como en el típicamente privado, y en lo que atañe a la responsabilidad postula la personal de los agentes públicos y la del Estado, sea en la órbita contractual como extracontractual, según ello obedezca al cumplimiento de obligaciones convenidas Moyano Ignacia Las relaciones contractuales fácticas, JA 1961-IV En contra López de Zavalía Fernando J. Teoría de los contratos, Tomo I, Parte general, Ed. Zavalía, 1991, pág. 14, nota Mosset Iturraspe, Jorge Responsabilidad por daños, Tomo I, cit. pág. 508; aut. cit. Contratos, Ediar, 1978, Alterini, Atilio Aníbal, Contratos civiles-comerciales-de consumo. Teoría general, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1999, pág. 23., Nº Taranto Hugo O. Introducción al tema de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento ; en Stiglitz Rubén-Stiglitz Gabriel, Dirs. Contratos-Teoría general II, Ed. Depalma, Bs. As. 1993, pág Cám. Apel. Cont. Adm y Tribunal Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, 21/8/2002 Zárate Raúl E. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ daños y perjuicios cit; Trib. cit. voto Dr. Corti en Versechas Emilia M. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires (Hospital General de Agudos Cosme Argerich-Secretaría de Salud) s/ daños y perjuicios, adhiriendo parcialmente al voto del Dr. Centanaro que propicia la postura contractual pura ; más recientemente. Trib. cit. 23/3/04 Leibkowicz Pedro C y ots. c/ Gobierno Ciudad de Buenos Aires s/ responsabilidad médica, ambos con disidencia del Dr. Corti. 70 Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestación médico asistencial, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2da. ed. 1992, pág. 212 y ss, Nº. 40 y ss

12 Empero, en posteriores trabajos, caracterizando al servicio público de salud, entiende que el médico que se desempeña en los hospitales públicos es funcionario o agente público. En la primer categoría incluye a los que poseen competencia para actuar por si (desde el Ministerio de Salud hasta el Jefe de Guardia) mientras que en la segunda coloca a quien no tienen competencia y reciben órdenes de quién sí las tiene; en ambos casos la conducta medical compromete al Estado por su dependencia estructural y funcional. Y concluye en el deber ineludible del hospital proveer la seguridad y control del paciente en el marco del plan terapéutico 71. Luego distingue dos facetas de la responsabilidad médico: si actúa como agente público (es decir si no tiene poder decisorio y competencia en el desarrollo de su actividad técnica), en principio, no tiene responsabilidad personal, sino que responde el inmediato superior, porque carece de independencia funcional. Por el contrario si ejerce funciones administrativas de organización (jefe de guardia, de sala, etc.) es responsable de modo directo. Así, el profesional-funcionario público es responsable concurrente con el Estado por el ejercicio irregular de su función; el primero por haber actuado con culpa y el segundo en base a la responsabilidad objetiva por la actuación de un órgano suyo 72. Empero, este desdoblamiento entre agente y funcionario no es aceptado por la doctrina administrativa que afirma que todos los agentes del Estado, sea cual fuera su naturaleza, jerarquía o función asumen el carácter de órganos del Estado lo que genera su responsabilidad directa 73. Esta postura ha sido recepcionada por mayoría- en el ámbito de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de Buenos Aires que en base a las normas constitucionales y legales vigentes concluye en la configuración de la falta de servicio del Estado por la negligencia profesional del funcionario que allí prestaba servicios 74. b) Otra variante en el mismo marco de derecho administrativo sostiene que el paciente es un contribuyente y beneficiario de los servicios públicos, que recibe la atención prestablecida y pautada por la Administración y que el médico es un agente sometido al régimen jurídico pertinente. De allí que la responsabilidad del Estado se emplaza en el ámbito contractual por su incumplimiento frente al contribuyente, mientras que el médico responde en base al art Cód. Civil. Se admite el fraccionamiento del régimen de prescripción pero se postula de este modo sincerar las relaciones subyacentes unificando en dos años el plazo de prescripción de la acción resarcitoria (art Código Civil) contra el Estado y los médicos, lo que conlleva tranquilidad a los profesionales 75. c) La tesis de derecho público registra también una perspectiva interesante que postula acudir en el derecho administrativo a la analogía para encontrar, en ausencia de norma expresa de carácter local que regule el plazo de prescripción, el fundamento de la responsabilidad del Estado. Por eso y siendo que leyes análogas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (de expropiación y de repetición de impuestos) prevén expresamente ese plazo, colige que debe unificarse el término de prescripción con el que establecen esos regímenes y que es de 5 años, prescindiendo del propio de tesis extracontractual pura (2 años), o de la tesis contractualista (10 años) 76 d) La doctrina de la responsabilidad directa y objetiva del Estado, por falta de servicio derivada de la actuación de uno de sus órganos se inicia en la Corte Nacional, en 1984, a partir de la causa Vadell y se enuncia así: quien contrae la obligación de prestar un servicio (en el caso de salud) lo debe realizar en condiciones adecuadas para cumplir el fin establecido asumiendo responsabilidad por los perjuicios que cause su incumplimiento o su irregular ejercicio Ghersi, Carlos A. y Graciela Lovece Derecho constitucional a la salud. Hospital público ; en anotación a fallo CS, 12/8/97 Zambrana Daza, Norma B., JA 1998-II-347 y Ghersi Carlos A.- Weingarten Celia La discrecionalidad de la estrategia terapéutica. La responsabilidad del Estado por la seguridad de los pacientes en hospitales ; en anotación a fallo Cám. Nac. Civ., sala I, 11/10/94 Paredes Edgardo Juan c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1997-II Ghersi, Carlos A. Responsabilidad por prestación médico asistencial, cit. pág. 212 y ss, Nº Gordillo Agustín Tratado de Derecho Administrativo-Defensa del Usuario y del administrado Fundación de Derecho administrativo, 4ta. Ed. Tº. 2, p. XX-21, cita Cám. Apel. Cont. Adm y Trib. Ciudad Autónoma Bs. As., Sala II, 4/2003, Villalba de Gomez, Leticia Lilian c/ GCBA (Hospital General de Agudos Francisco Santojanni ) y otros s/ daños y perjuicios, voto de la mayoría de los Dres. Daniele y Russo, con disidencia del Sr. Centanaro. 75 Costa Enzo Federico En torno al contrato de asistencia médica, ED Cám. de Apel. Cont. y Adm. Trib. Ciudad Autónoma de Bs. As. Sala I, 8/3/2004, Verseckas, Emilia María c/ GCBA (Hospital General de Agudos Cosme Argerich -Secretaría de Salud) Daños y Perjuicios cit. voto en disidencia del Dr. Corti. 77 CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:

13 La postura extracontractual del hospital público ha recibido la impronta de esa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que la receptó explícita y categóricamente en las causas Brescia y Shauman, ya citadas, y mencionadas invariablemente por los partidarios de esta tesis 78. En el primer precedente se aplicó derechamente- la doctrina del Alto Tribunal sobre la responsabilidad (objetiva y directa) del Estado por falta de servicio 79 y se consideró aplicable al servicio público hospitalario la proyección de los principios constitucionales de la seguridad social que tienen carácter integral (art. 14 bis Constitución Nacional). El adecuado funcionamiento del sistema asistencial médico -se agregó- requiere el ejercicio activo y coordinado de los agentes y medios con relación a cada paciente lo que, caso contrario, compromete la responsabilidad de quién tiene a su cargo la dirección del servicio y su contralor 80. Es importante destacar que en ese caso la acción fue deducida iure propio por el hijo de la víctima y que en el análisis de la deficiente atención médica prestada en el establecimiento hospitalario se consideró la naturaleza de la obligación de seguridad a cargo del Estado en la asistencia médica, desestimándose la demanda respecto de los médicos por no haberse probado su intervención en el hecho. En otro antecedente en el que la mayoría declaró inadmisible el recurso extraordinario, la minoría sostuvo que es arbitraria la sentencia que aplicó -al reclamo efectuado por los padres del menor- el plazo de prescripción bienal por el incumplimiento de la obra social de las obligaciones médicas asumidas en el contrato de adhesión, con sustento en que la actora lo había fundado en la vía extracontractual. Ello así porque la pretensión actora estaba dirigida a demostrar su interés legítimo surgido de un concreto incumplimiento contractual y no de la existencia de supuesto alguno de responsabilidad aquiliana Ghersi Carlos-Lovece Graciela Derecho Constitucional a la salud. Hospital Público (La relación médico-paciente es extracontractual), cit. JA 1998-II-339. Jeanneret de Pérez Cortés, María Responsabilidad del Estado en materia de salud pública, Edit. Ciencias de la Administración, Bs. As CS., 22/12/94, Brescia cit.; Fallos 317:1933; CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola cit. Fallos 322:1393, cits. 80 CS., 22/12/94, Brescia cit. Fallos 317:1933 y remisión a Fallos 306: CS, 20/10/2003, Berón, Cesar Agustín c/ Hospital Militar Central y otros, Fallos 319:2503 (voto de la minoría). Sin embargo, en otro caso ulterior, Schauman, se retomó la tesis de que la salud pública comporta una garantía constitucional y que la responsabilidad del Estado, en el juicio promovido por la madre, por una mala praxis médica que ocasionó el fallecimiento de su hijo, se apoyó nuevamente en la falta de servicio 82. Allí se condenó el galeno interviniente porque para que funcione la responsabilidad médica basta acreditar la impericia profesional y que medie una relación de causalidad entre tal conducta y el daño producido, haciéndola extensiva a su principal (la Provincia codemandada) porque está en juego la responsabilidad directa del Estado ya que la actividad de sus órganos realizada para el desenvolvimiento de sus fines ha de ser considerada propia de aquél, que debe responder de modo principal y directo por las consecuencias dañosas que son causadas por su actividad. Comentando estos antecedentes Jeanneret de Pérez Cortés afirma que la normativa constitucional e infraconstitucional impone al Estado el deber jurídico de realizar prestaciones positivas dirigidas, sustancialmente, a la prevención de la enfermedad y a la asistencia médica y terapéutica- de los enfermos 83. Concluye, con razón, que ese deber consiste en poner al servicio de la prevención de la enfermedad y de la asistencia al enfermo, de modo razonable, los medios adecuados posibles, de acuerdo con los conocimientos científicos, y en la medida de los recursos disponibles, siempre según las circunstancias del caso, en base a un standard medio de asistencia a la salud de la población. Finalmente cabe acotar que en ulterior pronunciamiento se admitió en el seno de la Corte Federal la excepción de prescripción deducida por el Estado y se aplicó el plazo bienal del art Código Civil porque a la fecha de la demanda habían transcurrido dos años desde que la actora tomó conocimiento del presunto error médico que ocasionó el deceso del compañero y progenitor de los actores, aunque sin remitir al fundamento de la falta de servicio CS, 6/7/99, Schauman de Scaiola cit. 83 Jeanneret de Pérez Cortés María Responsabilidad del Estado en materia de salud pública en Responsabilidad del Estado y funcionario público, cit. 84 CS, 25/9/2001 Ahumada Lía I. c/ Buenos Aires Provincia de y otros s/ daños y perjuicios

14 III.- Objetivación de la responsabilidad medica o delimitación de la falta de servicio?. Nuestra opinión. La postura contractualista de derecho privado importa trasladar al galeno del establecimiento asistencial público o privado- y al Estado a través de la actuación del profesional del hospital, los principios generales de la responsabilidad civil contractual, estandarizado el contenido de la prestación de asistencia médica, sin formular distingos sea que se preste en el ámbito público o privado, unificando el plazo de prescripción para los profesionales y el Estado que será el decenal del art Código Civil. Supone esencialmente y por regla- que no habrá de prescindirse de la apreciación de la actuación personal del médico, a fines de apreciar los daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica 85 La aplicación estricta y pura del instituto de la falta de servicio puede significar, en la práctica, soslayar a veces la prestación médica en sí como generadora de daños. 2. Entendemos que la intervención del Estado a través de la actuación del hospital público no siempre y necesariamente compromete su responsabilidad en el terreno del derecho público. El criterio dirimente debe atender, fundamentalmente, a la naturaleza de la prestación medical y del servicio público de salud: si el hospital brinda una asistencia que no es inherente a su potestad pública (vgr. intervención quirúrgica, atención en consultorios externos, diagnóstico y tratamiento de una patología, etc.), es decir si lo que prevalece es el acto medical, la responsabilidad consiguiente es de naturaleza contractual. En cambio si el objeto del deber de asistencia radica en un aspecto propio del servicio de salud (vgr. programas de vacunación masiva, campaña de prevención de enfermedades, etc.) en el que el acto médico es sólo una vía instrumental, queda absorbida o diluida la faz privada de esa actuación y la responsabilidad es de naturaleza pública. De modo que, por principio, la actuación profesional o del establecimiento estatal dará nacimiento a un vínculo contractual en el que el rol gravitante lo constituye la prestación médica. Sin embargo, si esa prestación del hospital obedece al cumplimiento de su anterior deber público, la relación 85 En ese sentido: CS, 16/10/2002, Chacón, Jorge E. c/ R., C y otro, Revista Responsabilidad Civil y Seguros ; CS, 10/5/99, Rozenblat, Alberto c/ Porcella, Hugo y otros, JA IV-580 (voto de la minoría; la mayoría declaró improcedente el recurso extraordinario). convencional paciente-profesional-hospital cede ante la preexistencia constitucional de prestar el servicio asistencial sanitario a la población. Dicho de otro modo: la bifurcación del deber de responder en las órbitas privada y pública- nace a partir del objeto prestacional que deslinda la actuación del establecimiento en una u otra esfera. Será de derecho público si se está frente a un supuesto de cumplimiento de cargas o deberes inherentes al Estado. En las restantes hipótesis será de derecho privado. El acto médico ejecutado en el hospital no significa automática y mecánica aplicación de las normas de derecho administrativo; lo relevante es si ese hecho obedece al cumplimiento de la función estadual, de carácter exclusivo y de su específica incumbencia o si es equivalente al que presta (o puede prestar) el servicio privado de salud. Actos médicos determinarán responsabilidad de derecho privado; servicios públicos determinarán responsabilidad de derecho público. Advertimos la inconsecuencia de fraccionar el régimen de responsabilidad del Estado por los hechos u omisiones desarrollados en el hospital de su pertenencia. En los albores de la unificación del ilícito parecería desaconsejable admitir un sistema bipolar, que podría presentar a priori dificultades fácticas de enmarcamiento. Pero ese aspecto, nada desdeñable por cierto, no puede (ni debe) conducir a que la intervención del Estado suponga siempre activar la figura del vínculo extracontractual en la órbita de la falta de servicio. Más aún si destacamos que similar distingo rige para los hechos y actos derivados de la doble personalidad (de derecho público o privado) del Estado. Es que la genérica y un tanto difusa categorización de falta de servicio puede significar la objetivación de la responsabilidad médica y el Estado actuaría como garante de toda conducta personal de sus órganos, sin atender a la fuente o contenido de su obligación generadora de daños. No es lo mismo el hecho lesivo protagonizado, por ejemplo, por un policía en cumplimiento de un acto lícito (vgr. herida a un transeúnte al repeler una agresión ilegitima de delincuentes armados), el proveniente de una ilicitud culposa o dolosa (vgr. herida a un tercero por impericia en la manipulación del arma), el derivado de la deficiente prestación del servicio público de seguridad (vgr. herida a un interno en una comisaría) que el emergente de una actuación del funcionario en tareas vinculadas con su actividad, pero con mayor ajenidad al servicio público (vgr. el accidente de tránsito protagonizado por un móvil policial)

15 De este modo, de manera indubitable, pensamos que constituye falta de servicio vgr. la prestación estatal de asistencia educativa y transporte especial para las personas discapacitadas que no cuenten con medios o cobertura de una obra social 86 ; la omisión de realizar los exámenes físicos obligatorios impuestos por ley, aunque no reglamentada 87 ; los supuestos en que la ausencia de medios o recursos económicos o presupuestarios se esgrime como sustento de la falta o insuficiencia de la prestación del servicio de salud La noción de falta de servicio, en el estado actual de la doctrina de la Corte Federal, es un tanto huidiza ya que esa jurisprudencia no la ha delimitado totalmente 89. Se entiende que se configura cuando el servicio no funcionó, funcionó mal o funcionó tardíamente o, con palabras ajenas, cuando concurre un deficiente funcionamiento, una deficiente organización, un funcionamiento tardío o ausencia de funcionamiento 90. En la arraigada doctrina del Máximo Tribunal, y de modo inveterado desde hace dos décadas, se la concibe como lo dijimos- del modo siguiente quien contrae la obligación de prestar un servicio público lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y debe afrontar las consecuencias de su incumplimiento o ejecución irregular 91. Su fundamento, reside en que la idea objetiva de la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art del Código Civil 92, ya que la responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público no constituye una responsabilidad indirecta, toda vez que la actividad de los órganos o funcionarios del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser considerada propia de éstas, que deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas 93. Requiere que el servicio no se hubiera prestado en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido o que los funcionarios no cumplan sino de una manera irregular las obligaciones legales impuestas 94. Por vía de principio se prescinde de la conducta culposa o 86 15/6/2004, Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/ Estado Nacional 87 Trib. Col. Resp. Extracont. Santa Fe, nº. 4, 15/5/98, Arredondo, Juan C. y otra c/ Provincia de Santa Fe y otros, JA 2000-III-315 con nota de Edgardo I. Saux Responsabilidad civil del Estado por omisión de actividad legislativa. 88 Entre muchos otros casos y con variantes ver: Cám. Nac. Civ., sala I, 25/8/98 Guillén, Héctor E. y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, JA 1999-I-446; Cám. Nac. Civ., sala D, 29/2/96 Turón Claudia J. c/ Municipalidad de Buenos Aires cit. JA 1996-IV-386; ST Formosa, 19/2/2004, R., H.E. LL Litoral, ; Cám. Apel. Civ. y Com. Sala 4, 23/4/96 Cartolano de García, por sí y por su hijo menor D.M. G. c/ Ferreyra, Jorge Rubén y/o Hospital Pediátrico Dr. Avelino Castelán y/ ots. en Revista Derecho de Daños Nº. 9 Responsabilidad del Estado, pág Nos remitimos a la valiosa bibliografía citada en trabajos anteriores, Galdós, Jorge M. Responsabilidad extracontractual del Estado en la Corte Suprema de la Nación. Principales pautas directrices Revista de Derecho de Daños Nº. 9 Responsabilidad del Estado p. 25; Reparación y cuantificación del daño en la responsabilidad civil por actos lícitos Revista de Derecho de Daños, ; Responsabilidad del Estado por falta de servicio. Pérdida de chances", en anotación a fallo Cám. Civil y Com. Salta, sala IV, 14/8/96 "González de Burgos, Joaquina c/provincia de Salta", LL 1997-D-797 y La responsabilidad del Estado por el hecho ilícito del policía franco de servicio", en Jurisprudencia Santafesina Nº. 30, Septiembre 1997, p. 85 en anotación al fallo Trib. Coleg. Resp. Extrac. Nº. 4, Santa Fe, 20/11/95, "G.,O.B. c/ S.,A. y Sup. Gobierno de la Pcia. de Santa Fe s/ Daños y Perjuicios"; La responsabilidad del estado por el hecho ilícito del policía franco de servicio, en Revista Jurisprudencia Santafesina, Nº. 30, pág Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo J. Tratado de la Responsabilidad Civil: El derecho de daños en la actualidad: teoría y práctica, cit. Tomo IV, pág. 86. Ver: Hitters, Juan Manuel Responsabilidad del estado por error judicial, LL 17/9/2003; Sagarna Fernando en Bueres Alberto-Highton Elena Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial cit. T. 3A, pág CS, 18/12/84, Vadell Jorge Fernando c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 300:2031; CS, 28/4/98, Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros, con nota de Jorge Bustamante Alsina Es responsable la asociación del fútbol argentino por los daños que se generan en ocasión de las competencias que organizan sus entidades afiliadas, LL 1998-C-317; Fallos 321:1129; CS, 5/10/95 Menkab S.A. c. Provincia de Buenos Aires y otros, con nota de Jorge Bustamante Alsina Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurrió su Registro de la Propiedad Inmueble, LL 1996-E-138; CS, 10/4/2003, G., C. M. c/ Provincia de Santa Fe, LL 2003-D-521; CS, 27/2/2001, Lanfranco, Héctor Pedro y otro c/ Buenos Aires, Provincia de s/ daños y perjuicios, Fallos 324:492; CS, 4/6/85, Hotelera Río de la Plata S.A.C.I. c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos 307:823; CS, 28/5/2002, V. De R., S. B. C/ Provincia de Buenos Aires y otro, Revista Responsabilidad Civil y Seguros, Tº ; CS, 29/6/1989, Molteni, Carlos L. C/ Estado Nacional s/ ordinario, Fallos 312:1063; CS, 28/5/2002, Vergnano de Rodriguez Susana Beatriz c/ Provincia de Buenos Aires y otro, Fallos 325:1276; CS, 30/9/2003, Vicente Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de y otros ; CS, 5/11/2002, Santa María Estancias Saltalamacchia y Cía S.C.A. c/ Provincia de Buenos Aires, JA 2003-II-, fasc. 6, Más recientemente CS. 30/9/2003, Vicente, Adriana Elizabeth c/ Buenos Aires, Provincia de y otros ; CS. 10/4/2003, G., C.M. c/ Provincia de Santa Fe LL 2003-D-521; CS 28/5/2002, V. De R., S.B. c/ Provincia de Buenos Aires y otro Fallos 325:1277 y Revista de Responsabilidad civil y Seguros, Fallos CS. 4/6/85, Hotelera Río de la Plata S.A. c/ Provincia de Buenos Aires, cit. LL 1986-B-108 con nota de Roberto García Martínez; DJ 1986-II

16 dolosa del agente público 95 ya que la responsabilidad es directa porque el hecho dañoso es ejecutado por un órgano de la administración, y objetiva porque a las personas jurídicas no se les puede imputar culpa o dolo 96, lo que no obsta la acumulación de ambas responsabilidades con sustento en un factor subjetivo del agente público 97. Empero, y a diferencia de los elaborados presupuestos de la responsabilidad contractual o extracontractual, resta aún delinear definitivamente los perfiles de este instituto, ya que la Corte Federal no ha ahondado sus características y particularidades de forma tal que se faciliten su más sencilla tipificación. Así, y recortando su aparente e inicial expansión, se sostuvo que la falta de servicio no es cualquier funcionamiento deficitario sino que constituye una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, lo cual entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. La obligación del servicio se satisface con haber aplicado la diligencia y la previsión adecuadas a las circunstancias de tiempo y lugar 98. En orden a la carga probatoria se añadió que el actor debe dar cumplimiento con la carga procesal de individualizar cuál ha sido la actividad que específicamente se reputa como irregular, vale decir, describir la manera objetiva en que ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con hacer referencia a una secuencia genérica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente 99. De modo que, creemos, nuestra postura de diferenciar las órbitas de actuación del Estado, según provenga de la observancia del preexistente y supralegal deber específico de asistir la salud de la población o del emergente de la pura actividad profesional, evita incurrir en la objetivación en demasía de la mala praxis médica y prescindir innecesariamente de la valoración de la conducta del galeno. Criterio, en suma, que procura como los otros- compatibilizar el débito con el crédito indemnizatorio. 95 Trigo Represas Félix-López Mesa Marcelo Tratado de la Responsabilidad civil, cit. Tº. IV 96 Bustamante Alsina Jorge Responsabilidad del Estado provincial por la falta de servicio en que incurrió su Registro de la Propiedad Inmueble cit. LL 1996-E Vgr. Fallos 325:1289, consid. 14 en el que se condenó al codemandado por el fallecimiento de un contraventor alcoholizado alojado en una comisaría junto a un alienado. 98 CS. 28/4/98, Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros s/ Sumario cit. Fallos: 321:1124, LL 1998-C CS, 28/4/98, Zacarías, Claudio H. c/ Provincia de Córdoba y otros cit. LL 1998-C-317; Fallos 321: