BOLETÍN NOVEDADES TRIBUTARIAS ADUANERAS Y CAMBIARIAS

Transcripción

1 BOLETÍN NOVEDADES TRIBUTARIAS ADUANERAS Y CAMBIARIAS Atribución de rentas a establecimientos permanentes o sucursales de sociedades extranjeras En Colombia, a partir de la expedición de la reforma tributaria del 2012, se introdujo en nuestra legislación tributaria la figura del Establecimiento Permanente (EP) y se indicó su tributación. Es así como, mediante los artículos 86 y 87 de Ley 1607 de 2012, se adicionaron los artículo 20-1 y 20-2 al Estatuto Tributario, que posteriormente fue reglamentados mediante el Decreto No de Antes de iniciar el análisis del alcance de estas disposiciones, es conveniente anotar, como antecedente, que se fundamentan principalmente en el artículo 7o del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y el Patrimonio de la OCDE (MTC), que establece las reglas de asignación de derechos de imposición entre los Estados contratantes para los denominados beneficios empresariales. Conforme a tales reglas, los beneficios o rentas de una empresa de un Estado contratante, sólo pueden gravarse por ese Estado (el de residencia), salvo que los obtenga del otro Estado contratante (el de la fuente) a través de un Establecimiento Permanente (EP) situado en él, pero sólo en la medida en que sean atribuibles al EP. I. ESTABLECIMIENTO PERMANENTE (EP) Sin perjuicio de lo pactado en las convenciones de doble tributación suscritas por Colombia, se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza todo o parte de su actividad. Se entiende que existe un lugar fijo de negocios en Colombia cuando cumpla las siguientes condiciones: a. La existencia de un lugar de negocios en Colombia, esto es, cuando una empresa tenga a su disposición cualquier espacio en el territorio nacional, independientemente de que éste se utilice o no exclusivamente para la realización de toda o parte de la actividad de la empresa e independientemente que la empresa tenga o no un título legal forma que le permita ocupar dicho espacio. b. Que dicho lugar de negocios cumpla con la condición de ser fijo, esto es, que esté ubicado en un lugar determinado y con cierto grado de permanencia, aunque no lo define. c. Que a través de dicho lugar una empresa extranjera se realice toda o parte de su actividad

2 Así las cosas, dentro del concepto de EP están incluidas las siguientes: Las sucursales de sociedades extranjeras Las agencias Oficinas Fábricas Talleres Minas Canteras Pozos de petróleo y gas o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales. Además, existe EP cuando una persona, distinta de un agente independiente, actúe por cuenta de una empresa extranjera y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que le faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa. En este caso, se considera que esa empresa extranjera tiene un EP en el país respecto de las actividades que dicha persona realice para esa empresa. No se entiende que una empresa tiene un establecimiento permanente, cuando: Por el simple hecho de que realice actividades en el país a través de un corredor o de cualquier agente independiente, siempre que dichas personas actúen dentro del giro ordinario de su actividad Cuando la actividad realizada por la empresa extranjera es de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio, como en los siguientes casos: - La utilización de instalaciones con el único fin de almacenar, exponer o entregar bienes o mercancías pertenecientes a la empresa - El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de almacenarlas, exponerlas o entregarlas - El mantenimiento de un depósito de bienes o mercancías pertenecientes a la empresa con el único fin de que sean transformadas por otra empresa - El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de comprar bienes o mercancías o de recoger información para la empresa

3 - El mantenimiento de un lugar fijo de negocios para el desarrollo de actividades meramente promocionales o publicitarias, incluidas las desarrolladas por oficinas de representación de sociedades o entidades extranjeras, siempre que estas no estén habilitadas para comprometer contractualmente a sus representadas en los negocios o contratos cuya celebración promueven - El mantenimiento de un lugar fijo de negocios con el único fin de realizar cualquier combinación de actividades antes mencionadas, a condición que tal combinación tenga a su vez un carácter auxiliar o preparatorio En cualquier caso, no se consideran de carácter exclusivamente auxiliar o preparatorio la actividad o conjunto de actividades que constituyan parte esencial, significativa o principal de la actividad o conjunto de actividades de la empresa extranjera. II. TRIBUTACION DE LOS ESTABLECIMIENTOS PERMANENTES Y SUCURSALES Las personas naturales no residentes y las personas jurídicas y entidades extranjeras que tengan un EP o una sucursal en el país, según el caso, serán contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con respecto a las rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional que le sean atribuibles al EP o a la sucursal. La determinación de dichas rentas y ganancias ocasionales se deberá realizar con base en criterios de funciones, activo, riesgos y personal involucrados en la obtención de estas rentas y ganancias. Con este propósito, los EP y la sucursales de sociedades extranjeras deberán llevar contabilidad separada en la que se discriminen claramente los ingresos, costos y gastos que le sean atribuibles. Además, sin perjuicio del cumplimiento por parte de los obligados al régimen de precios de transferencia de los deberes formales relativos a la declaración informativa y a la documentación comprobatoria, la contabilidad de los EP y de las sucursales de sociedades extranjeras deberá estar soportada en un estudio sobre las funciones, activos, riesgos y personal involucrados en la obtención de rentas y de las ganancias ocasionales atribuidas a ellos. III. ESTUDIO ESPECIAL DE ATRIBUCION DE RENTAS Las rentas y ganancias ocasionales atribuibles a un EP o sucursal en Colombia son aquellas que el EP o sucursal habría podido obtener, de acuerdo con el principio de plena competencia, si fuera una empresa separada e independiente de aquella empresa de la que forma parte, ya sea que dichas rentas y ganancias ocasionales provengan de hechos, actos u operaciones entre el EP o sucursal en Colombia con otra empresa, persona natural, sociedad o entidad, o de sus operaciones internas con otras partes de la misma empresa de la que es EP o sucursal. Por tanto, se deberán tener en cuenta las funciones desarrolladas, los activos utilizados, el personal involucrado y los riesgos asumidos por la empresa a través del EP o sucursal, así

4 como por otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal forma parte. Para efectos de la determinación de los activos, pasivos, capital, ingresos, costos y gastos atribuibles a un EP o sucursal durante un año o periodo gravable, se deberá elaborar un estudio, de acuerdo con el principio de plena competencia, en el cual se tengan en cuenta las funciones, activos, personal y riesgos asumidos por la empresa a través del establecimiento permanente o sucursal y de las otras partes de la empresa de la que el establecimiento permanente o sucursal forma parte, en la obtención de rentas y de ganancias ocasionales. En términos generales y basados en un análisis funcional y fáctico, este estudio deberá contener: a) La atribución al EP o sucursal de los derechos y obligaciones derivados de las operaciones entre la empresa de la que forma parte y empresas independientes; b) La identificación de las funciones significativas desarrolladas por el personal que sean relevantes para hacer la atribución de la propiedad económica de los activos, así como la atribución misma de la propiedad económica de los activos al EP o sucursal; c) La identificación de las funciones significativas desarrolladas por el personal que sean relevantes en relación con la asunción del riesgo y la atribución misma de los riesgos al EP o sucursal; d) La identificación de otras funciones del EP o sucursal; e) La consideración y determinación de la naturaleza de las operaciones internas entre el EP o sucursal y otras partes de la misma empresa; y f) La atribución de capital al EP o sucursal con base en los activos y riesgos atribuidos al EP o sucursal. En nuestra opinión, la obligación de la elaboración del estudio de atribución de rentas y ganancias ocasionales, es obligatorio para todos los EP o sucursales de sociedades extranjeras que desarrollan actividades en Colombia, a partir del año gravable 2013, independientemente que la oficina principal o casa matriz haya obtenido rentas directamente en el país. Este estudio deberá conservarse durante el término mínimo de 5 años contados a partir del año siguiente al año gravable en el que se elaboró y estar a disposición de la autoridad tributaria cuando ésta lo requiera. Es conveniente aclarar, que este estudio es independiente del estudio de precios de transferencia tradicional en el que se analizan las operaciones con vinculados del exterior, sin embargo, podría estar incorporado en la documentación comprobatoria de precios de transferencia. Finalmente, considerando que se trata de una nueva obligación formal, estamos dispuestos a asesorarlos en la preparación de este estudio especial, dando cumplimiento a las directrices de la OCDE en materia de atribución de rentas y de precios de

5 transferencia, así como a las normas del Estatuto Tributario y reglamentarias vigentes en Colombia. Saludos, Jorge E. Rodríguez R. Calle 120 A No. 7-62/68 Oficina 302 Edifício CEI III Bogotá - Colombia PBX No Nota: Los conceptos y opiniones contenidos en este boletín se emiten a título informativo y se basan en una razonable interpretación de las normas vigentes. En consecuencia, las decisiones tomadas utilizando la información aquí contenida son responsabilidad de los lectores.