I)- TEMA: Comisión 1: El rol de los niños, niñas y adolescentes en los procesos civiles. Principios procesales. Abogado del niño

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1 I)- TEMA: Comisión 1: El rol de los niños, niñas y adolescentes en los procesos civiles. Principios procesales. Abogado del niño II)-NOMBRE Y APELLIDO: María Emilia Dabove DIRECCION: Córdoba 2370, 2 1 de la ciudad de Rosario, Provincia de Santa Fe. CP: 2000 TELEFONO: DIRECCION DE CORREO ELECTRONICO: dabovemariaemilia@gmail.com III)- TITULO: La participación de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de adopción. TEMAS: 1. Resumen 2. Introducción 3. Participación de los niños y adolescentes en el proceso civil. El derecho de opinar y ser oído. Garantías Mininas de los procedimientos. Ley art 24 y 27 y ley arts. 21 y 25, sus alcances. 4.El rol de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de adopción 5. Acción autónoma para conocer los orígenes 6. Derecho a conocer los orígenes 7. Cierre

2 TITULO: La participación de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de adopción Autora: Dabove Maria Emilia 1 1. Resumen El objeto de estudio propuesto es el derecho a la participación en los procesos de adopción de las niñas niños y adolescentes, realizando una reseña sobre la legislación internacional, nacional y de la provincia de Santa Fe. También se desarrolla el rol de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de adopción, el derecho a ser oídos en sentido estricto, es decir, la escucha del pretenso adoptado en el proceso valorada según el grado de madurez que tenga el niño, niña o adolescente y a intervenir en el proceso con en el carácter de parte. Además, se profundiza sobre el derecho a conocer los orígenes e identidad. Como así también se destaca el compromiso que se debe asumir desde el ámbito administrativo y judicial, para respetar el interés superior del niño, a lo largo de todo el proceso de adopción, brindado las garantías y derechos de los niños, niñas y adolescentes. 2. Introducción El Código Civil y Comercial de la Nación garantiza el derecho de los niños, niñas y adolescentes a participar en el proceso de adopción, principio que se desprende ineludiblemente del interés superior del niño, establecido en el art 3 de la Convención de los Derechos del Niño 2. Nuestro derecho interno, recepta el nuevo paradigma en el cual se reconoce como sujetos de derecho a los niños y adolescentes 3. Como ha expresado Marisa Herrera, no solo para reforzar esta obligada perspectiva sino también para destacar cualquier silencio, vacío legislativo o laguna propia del derecho y más aún del derecho de familia que es tan cambiante y dinámico, debe siempre apelarse a estos principios generales que observan un valor especial tratándose de la adopción 4. 1 Adscripta de la Cátedra B de Derecho Civil V, Facultad de Derecho (UNR), Universidad Nacional de Rosario. Ponencia avalada por Adriana N. Krasnow, Doctora en Derecho. Prof. Adjunta, Derecho Civil V (Derecho de Familia), Facultad de Derecho (UNR). 2 LORENZETTI, Luis Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, T IV, p KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y MOLINA DE JUAN, Mariel F., La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial, 03 de noviembre del 2015, MMJ-La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3%B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf. 4 VIDETTA, Carolina, El proceso de adopción y su interacción con el Sistema de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, en Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial, Buenos Aires, LA LEY, 2016, T II Relaciones de Familia, p. 998.

3 Cabe recordar, en armonía con lo que establece el art 3 de la Convención de los Derechos del Niño, la definición de este principio rector, establecido en nuestro derecho interno en el Art 3 de la ley establece que a los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Podemos observar como en nuestro derecho privado el interés superior del niño se encuentra en consonancia con lo establecido en los instrumentos internacionales con jerarquía constitucional, incluidos en el bloque de constitucional por el art 75 inc. 2. Este principio es base y fundamento que debe regir como guía y orientación, y así lo ha destacado la jurisprudencia fundamentalmente en materia de adopción, al decir que el juez debe resolver haciéndolo prevalecer, encarado desde la perspectiva de su dignidad humana, el respeto por su condición y la totalidad de su universo personal 5. Asimismo, se ha señalado que, si bien el principio general del interés superior del niño es de aplicación obligatoria en los casos de adopción, dada la jerarquía constitucional de la Convención sobre los Derechos del Niño, los jueces deben darle un contenido específico según las circunstancias de cada caso 6. Este principio debe interpretarse en sentido primordial, no absoluto 7. Sobre esto, los jueces establecieron que cualquiera sea la interpretación que los tribunales le otorguen, no puede incluirse una regla tal que impida a los jueces llevar adelante el balance entre el interés superior del niño y otros intereses individuales y colectivos que puedan entrar en juego, debiendo examinar cual es la decisión más favorable para su desarrollo vital 8. Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dictaminado que la atención principal al interés superior del niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un 5 TSJ 30/10/2000, fallo, LA LEY 2001-B, 819, en SOLARI, Néstor E., Derecho de Las Familias, Buenos Aires, LA LEY, 2015, p SCJ Mendoza.29/08/2000, Fallo ED, , en SOLARI, Néstor E., Derecho de Las Familias, Buenos Aires, LA LEY, 2015, p SOLARI, Néstor E., Derecho de Las Familias, Buenos Aires, LA LEY, 2015, p CCiv. Com. Y Cont. Adm. San Francisco, 15/03/2012, Fallo 2012-VI-189, en SOLARI, Néstor E., Derecho de Las Familias, Buenos Aires, LA LEY, 2015, p. 450.

4 conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. En principio pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ello. De esta manera frente a un presunto interés del adulto se prioriza el del niño 9. Como así también, el interés superior del niño no es una noción abstracta, sino que se determina en cada caso particular y en consecuencia su comprensión no puede alcanzar otros casos ya que siempre tendrán su propia impronta 10. Cabe concluir tal como lo expresa Marisa Herrera que si bien el principio en análisis observa ciertas particularidades según el conflicto que se trate, lo cierto es que las consideraciones generales expresadas valen para resolver todos los casos en que se encuentren involucrados derechos humanos de niños, niñas y adolescentes 11. Retomando la idea del comienzo del principio rector desarrollado previamente, surge, el derecho de los niños niñas y adolescentes a tener un rol activo dentro del proceso civil, nuestra legislación interna en la ley en los art 24 y 27 recepta lo establecido en el campo jurídico internacional en donde la Convención sobre los Derechos del Niño en el artículo 12 dispone que 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. 2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional. Ahora bien, según lo dispuesto por la Organización de las Naciones Unidas en la Observación General OG-12/2009, la escucha no constituye únicamente una garantía procesal, sino que es principio rector en toda cuestión que involucre o afecte al niño, niña o adolescente, sea en los ámbitos judiciales, administrativos, familiares, educativos, sociales, comunitarios, etcétera Participación de los niños y adolescentes en el proceso civil. El derecho de opinar y ser oído. Garantías mininas de los procedimientos. Ley art 24 y 27 y ley arts. 21 y 25, sus alcances. La ley nacional N.º y la ley de la provincia de Santa Fe N.º 12967, receptan el paradigma de protección integral, de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en el proceso judicial y 9 CSJN, 12/06/2012 N.N.OU,V. s/protección y guarda de personas, LL2012-D182. en Doctrina y Estrategia del Código Civil y comercial, Buenos Aires, LA LEY, 2016, T II Relaciones de Familia, p GROSMAN, Cecilia y HERRERA, Marisa El tiempo sentencia? A propósito de un fallo sobre restituciones de adopción del alto tribunal, en JA, 05/10/2005, p HERRERA, Marisa, Manual de Derecho de las Familias 12 OBSERVACIÓN GENERAL N.º 12 (2009) Naciones Unidas, 51º período de sesiones Ginebra, 25 de mayo a 12 de junio de file=fileadmin/documentos/bdl/2011/753

5 administrativo, establecidos en la Convención de los Derechos de los Niños. Como así también los incorpora en su texto el Código Civil y Comercial de la Nación en los art 595 inc. f. Así el artículo 24 de la ley Nacional N.º 26061, establece que Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a: a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés; b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y adolescentes, y en armonía de manera idéntica, la ley de provincia de Santa Fe N de Promoción y protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, en el art 21 dispone que Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho en todos los ámbitos en que se desenvuelven: a) A participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos que tengan interés. b) A recibir la información necesaria y oportuna para formar su opinión. c) A que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. En los dos textos se garantiza la participación de los niños, niñas y adolescentes, según su grado de madurez y desarrollo. Como así también ambas leyes en consonancia detallan las garantías mínimas de procedimiento judicial o administrativo. También la ley nacional de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el art 27 regula que Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte ;c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. En concordancia con la ley nacional, la Ley N de la Provincia de Santa Fe en el artículo 25 determina que Los organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes, en cualquier procedimiento judicial o administrativo en que sean parte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: a) Ser considerado inocente hasta tanto se demuestre lo contrario. b) Ser oído por la autoridad competente cada vez que así lo solicite. c) Al pleno y formal conocimiento en forma adecuada al nivel cultural y madurez del niño, niña o adolescente del acto que se le atribuye y de las garantías procesales que le corresponden. d) Participar activamente en todo el procedimiento. e) Ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia, en forma privada y confidencial desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo afecte. En caso de carecer de medios económicos, el Estado debe designarle un letrado de la lista de abogados de oficio. f) A solicitar la presencia de los padres, representantes legales o personas encargadas. g) En los casos de privación de libertad a que sus padres, representante legal, persona encargada o con la que el niño, niña o adolescente sostenga vínculos afectivos, sean informados de inmediato del lugar donde se encuentra y organismo de prevención interviniente.

6 Asimismo, tienen derecho a comunicarse privadamente en un plazo no mayor a una hora con sus padres, representante legal, persona encargada o con la que sostenga vínculos afectivos. h) A recurrir ante el Superior cualquier decisión que lo afecte. Se puede observar cómo tanto en nivel nacional como provincial se ampara el derecho de los niños a tener un rol activo y necesario en los procesos administrativos y judiciales, en consonancia con el sistema de protección integral de la niñez, es por eso que deben otorgarse todos los medios necesarios desde todos los organismos administrativos y judiciales que intervienen a fin de que no existen dificultades en la práctica para que los niños, niñas y adolescentes puedan acceder y participar en esos procesos. 4.El rol de los niños, niñas y adolescentes en el proceso de adopción Como se ha desarrollado al comienzo de este trabajo, en el proceso de adopción, tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, el articulado del Código Civil y Comercial de la Nación y la ley nacional declaran la participación efectiva y activa de los niños y adolescentes, y tal como lo expresa Ricardo Lorenzetti se observa en dos cuestiones: 1) el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta, y 2) el consentimiento a la adopción por el propio pretenso adoptado cuando éste cuente con 10 años de edad o más. A su vez, cabe agregar que la primera consideración general involucra dos subtemas: a) el ser oído en sentido estricto, es decir, la escucha del pretenso adoptado en el proceso cuya opinión será valorada según el grado de madurez que tenga el niño o adolescente, y b) el derecho de niños o adolescentes, también según su edad y grado de madurez, a intervenir en el proceso en el carácter de parte 13. Cabe señalar que nuestro derecho privado interno en materia de adopción especifica en el art 595 inc. f del Código Civil y Comercial de la Nación el derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta como el consentimiento obligatorio a partir de los diez años. Asimismo, esta regla no es absoluta ya que, si un niño no cuenta con la edad que solicita el artículo antes descripto, expresa su opinión contraria en oportunidad de ser oído por el juez, tampoco deberá ser ignorado. Todo lo contrario, su declaración debería valorarse como un indicador de su madurez 14. Si analizamos el desarrollo del procedimiento de adopción en un primer término el juez es quien toma conocimiento del dictamen del organismo administrativo en Santa Fe realizado por la Dirección de Promoción y Protección de los niños, niñas adolescentes y familias y es quien realiza el control de legalidad. Posteriormente dicta la declaración de situación de adoptabilidad tal como lo establece el Código Civil y Comercial de la Nación en el art 609 inc. a. Ahora bien, para obtener la resolución mencionada anteriormente y culminar ese procedimiento, el Código Civil y Comercial de la Nación en el art 608 inc. a, requiere de la intervención como sujeto del procedimiento y con carácter de parte, a los niños, niñas o adolescentes, si tienen edad y grado de madurez 13 LORENZETTI, Luis Ricardo; Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, T IV, p KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y MOLINA DE JUAN Mariel F. La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial, 03 de noviembre del 2015, La-participaci%C3%B3n-del-ni%C3%B1o-y-el-adolescente-en-el-proceso-judicial.pdf

7 suficiente, quienes comparecerán con asistencia letrada; asimismo les otorga el derecho del art 608 apartado b; brindando la posibilidad de que el niño niña o adolescente cuente con el patrocinio letrado de un abogado y le concede carácter de parte, a los representantes legales. Así es el juez quien debe velar en esta etapa del sistema de adopción para que el niño, niña o adolescente tenga la posibilidad de contar con un abogado del niño, y otorgarles el rol de parte. Posteriormente en el art 609 enumera las reglas de procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad entre las que impone como, condición sine qua non, en el apartado b):es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita. Es clave este encuentro personal entre el magistrado y el niño, niña y adolescente porque es el momento en donde manifestaran lo que desean. El Código Civil y Comercial de la Nación luego establece que declarada la situación de adoptabilidad solicitará al registro de adoptantes que remita la nómina con los legajos, a fin de seleccionar a los pretensos adoptantes y dar inicio al proceso de guarda con fines de adopción. Seguidamente el art 613 detalla las pautas para la selección y en su último párrafo obliga y determina que el juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez. Este es otro momento en donde se reúne el juez y quien será adoptado, y posteriormente como resultado de ese diálogo, el magistrado podrá apreciar que legajo de los aspirantes a guarda es más acorde para el caso a fin de que el poder judicial arbitre todos los medios para que la vinculación de estos y posterior adopción prospere. El juez deberá tener en cuenta que, como lo expresa Aida Kemelmajer de Carlucci, a menor capacidad progresiva, mayor discrecionalidad judicial porque cuando el niño no tiene la madurez suficiente (niños pequeños o personas que no estén en condiciones de expresar su voluntad a favor o en contra de la adopción), tal carencia debe ser suplida por el juez Acción autónoma para conocer los orígenes Nuestro Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 596, en concordancia con los art 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño, otorga el derecho a conocer los orígenes e identidad. Como así también a ejercer la acción autónoma, y lo hace de forma específica para las personas menores de edad, y de manera general, respecto de los adolescentes 16. Así manifiesta Nora Lloveras A.-el adoptado con edad y grado de madurez suficiente puede conocerlos datos que hacen a su origen, acceder al expediente judicial- administrativo, y a la restante 15 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida y MOLINA DE JUAN, Mariel F. La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial, 03/11/2015 del 16 LLOVERAS, Nora, Derecho de Familia, Buenos Aires, LA LEY, 2015, Practica y Estrategias, p. 241.

8 información obrante en los registros. B.-el adoptado adolescente- trece años-, además de los derechos premencionados, tiene un derecho especial que es iniciar una acción autónoma a los fines de conocer sus orígenes, con asistencia letrada 17. Se puede afirmar que, a mayor autonomía, menor es el ámbito de actuación del representante 18. El derecho a conocer los orígenes implica por un lado saber que lo unió un vínculo filiar adoptivo con sus padres, y por el otro conocer su historia de adopción Derecho a conocer los orígenes El Código Civil y Comercial de la Nación, abandona la postura legislativa rígida que receptaba el código derogado, ya que determinaba una edad para poder conocer los orígenes y adhiere a una postura más amplia y flexible, al dar la posibilidad al adoptado con edad y grado de madurez suficiente a ejercer su derecho de conocer los orígenes. Tal como expresa Ricardo Lorenzetti el Código apela a las nociones de edad y grado de madurez en consonancia con lo dispuesto en el artículo 3 de la ley como variable amplia para que el adoptado pueda ejercer su derecho a conocer los orígenes. De este modo la postura legislativa está en armonía con en el artículo 26 en materia de ejercicio de derechos de las personas menores de edad ya que se dispone que los niños y adolescentes ejercen sus derechos a través de sus representantes legales. La realidad es que cuando se trata de personas menores de edad que cuentan con la edad y grado de madurez suficientes éstos pueden ejercer por sí los derechos que le son permitidos por el propio ordenamiento civil (conf. art. 26), en concordancia con el principio de autonomía progresiva. La reforma también es flexible en cuanto cómo o con qué recaudos se brinda dicha información como así también extiende las fuentes de información tanto en los expedientes o carpetas de los registros y organismos administrativos como judiciales 20. Cabe recordar que compromete a los adoptantes asumir el compromiso de colaborar en la búsqueda para acceder a esa información. Es importante destacar la posibilidad que brinda el articulado en materia de adopción cuando habilita al adolescente con patrocinio letrado y con un mínimo de 13 años a ejercer la acción autónoma con el objetivo de conocer los orígenes LLOVERAS, Nora, Derecho de Familia, Buenos Aires, LA LEY, 2015, Practica y Estrategias, p. 241 a KEMELMAJER DE CARLUCCI Aida y MOLINA DE JUAN Mariel F. La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial, 03/11/2015 del 19 LORENZETTI, Luis Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, T IV, p LORENZETTI, Luis Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, T IV, p LORENZETTI, Luis Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2015, T IV, p. 39.

9 7.Cierre Con el desarrollo precedente, podemos observar como la legislación le da un rol activo a los niños, niñas y adolescentes, en cuanto a la participación en el proceso, a ejercer acción autónoma y ser oídos según su grado y madurez. Específicamente en materia de adopción. Derechos amparados por la legislación internacional, nacional y provincial, que subyacen del Interés Superior del Niño. Es primordial que su opinión sea tenida en cuenta según su grado y madurez porque es la clave para que no fracase una futura vinculación en un proceso de adopción, ya que al tener más conocimiento sobre cada caso los organismos administrativos y judiciales tendrán más certezas de lo que hay que proteger, amparar y decidir sobre la vida de los niños, niñas y adolescentes declarados en situación de adoptabilidad, y donde sus derechos fueron vulnerados, repararlos y protegerlos. Es fundamental así mismo conocer a través de los niños niñas y adolescentes, y de los informes de diferentes organismos que han actuado con ellos sobre el centro de vida de estos, el lugar donde vivieron la mayor parte de su existencia (relaciones familiares, escuelas, actividades, amigos), más aún en un proceso de adopción, donde el juez debe seleccionar una familia para los mismos. El compromiso para respetar el interés superior del niño, desde del ámbito administrativo y judicial, debe desarrollarse a lo largo de todo el proceso de adopción, brindado las garantías y derechos de los niños, niñas y adolescentes.