17 de febrero, 2016 DJ

Transcripción

1 Al contestar refiérase al oficio Nº 2368 Señora Sonia Montero Díaz Presidenta Ejecutiva Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo Fax: de febrero, 2016 DJ Estimada señora: Asunto: Solicitud de criterio referente a la venta de bienes inmuebles del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo a otros entes públicos. Se refiere este Despacho a su oficio número PE , de fecha 04 de enero de 2016, recibido en esta Contraloría General el pasado 06 de enero del mismo año, en el cual se solicita emitir criterio para la aplicación de la excepción prevista por la normativa costarricense para la venta de bienes inmuebles del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo en adelante INVU- a otros entes públicos y que serían utilizados para un fin público. I. Antecedentes de la consulta. Literalmente el Instituto consultante solicita a esta Contraloría General emitir su criterio para la aplicación de la excepción prevista por la normativa costarricense, para la venta de bienes inmuebles del INVU a otros entes públicos, que van a ser utilizados para un fin público. Como parte de la consulta formulada se adjunta el criterio de la Asesoría Jurídica del INVU, oficio AL de 18 de noviembre de 2015, en el cual se indica que el INVU es una institución autónoma del Estado costarricense, creada mediante Ley N 1788 del 24 de agosto de 1954, y que de conformidad con el artículo 2 de dicho cuerpo legal, la institución cuenta con personería jurídica y patrimonio propio, a la vez que ejerce su gestión administrativa y técnica con absoluta independencia. Indica el criterio de la Asesoría Legal que el inciso ñ del numeral 5 de la Ley Orgánica le otorga facultades al INVU para celebrara contratos y actos administrativos civiles, industriales o comerciales para el mejor cumplimiento de sus fines así como vender, permutar, gravar y administrar los bienes de su propiedad.

2 2 Señala además la existencia de un Reglamento de la Venta de Lotes, publicado en la Gaceta 103 de 29 de mayo de 1998, en donde se dispone que la venta de lotes residenciales, con o sin servicios, constituye actividad ordinaria del INVU, debiendo regirse por dicho Reglamento y supletoriamente por lo indicado en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento así como por las directrices emanadas de la Contraloría General de la República. De igual forma menciona la excepción establecida en el inciso c) del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa, el artículo 130 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa N 7494 en adelante LCA- y el artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública, en lo relacionado con convenios suscritos entre dos entes de derecho público. Finalmente señala que diversas instituciones públicas relacionadas con el campo de la salud, seguridad y educación han presentado gestiones para adquirir terrenos del INVU y construir EBAIS, CENCINAI, CECUDIS, centros educativos, oficinas policiales, centros de restauración, entre otros, con el fin de atender necesidades en diversos asentamientos y proyectos habitacionales y generar mayor bienestar económico, social y seguridad en dichos lugares. II. Criterio de la División. 1. Sobre los alcance de nuestro pronunciamiento. En atención a la consulta planteada, debe advertirse que en el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, regulada en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley Nº 7428 del 4 de setiembre de 1994), el órgano contralor, en el ámbito de sus competencias, atiende las consultas que al efecto le dirijan los órganos parlamentarios, los diputados de la República, los sujetos pasivos y los sujetos privados no contemplados en el inciso b), del artículo 4, de la indicada ley. Así mismo, este órgano contralor, de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento, no tiene por norma referirse a casos y situaciones concretas que deben ser resueltas por la Administración Pública respectiva o en su caso por la Auditoría Interna en el ejercicio de sus competencias, de tal manera que lo que se emiten son criterios generales sobre los asuntos consultados. Lo anterior se funda en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado.

3 2. Sobre el fondo de lo consultado. 3 Ahora bien para los propósitos de la presente consulta, resulta necesario realizar una serie de precisiones en torno a la naturaleza y régimen jurídico de los bienes de la Administración, ya sea bienes demaniales o bienes públicos patrimoniales. a. Bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales. Sobre la naturaleza de los bienes demaniales se ha afirmado que estos son aquellos bienes que no pertenecen a los particulares y que están destinados a un uso público o sometidos a un régimen especial fuera del comercio de los hombres, los mismos se caracterizan por su inalienabilidad, imprescriptibilidad, inembargabilidad, y porque no pueden hipotecarse ni embargarse de conformidad con el Derecho Civil, es decir son bienes afectados por su naturaleza y vocación, son bienes que manifiestan la voluntad expresa del legislador. 1 Por otro lado, los bienes patrimoniales de la administración, son los que a pesar de ser también bienes públicos, su naturaleza jurídica es diferente a la de los demaniales ya que estos no se encuentran integrados al demanio público, es decir, no están destinados directamente al uso público o afectados a un servicio público, son bienes utilizados para la satisfacción de las necesidades de la administración pública y para el cumplimiento de sus fines. 2 En relación con este tipo de bienes se ha indicado que ambos cuentan con una serie de similitudes y diferencias, al respecto la Procuraduría General de la República indicó en el dictamen C de 27 de mayo de 2004 lo siguiente: En razón del régimen jurídico aplicable, tradicionalmente los bienes públicos se diferencian entre bienes de dominio público o demaniales y bienes públicos patrimoniales o de derecho privado. Tanto los bienes demaniales como los patrimoniales son bienes públicos, porque su titularidad corresponde a un ente público. Es el criterio subjetivo de su pertenencia el que determina el carácter público y la diferencia respecto de los bienes privados. Pero, además, el régimen jurídico de los bienes públicos es particular, por lo que se diferencia total o parcialmente del aplicable a los bienes de que son titulares los sujetos privados. Lo cual deriva del hecho de que los entes públicos justifican su existencia en la satisfacción del interés público; ergo, los bienes de que son titulares deben ser usados y dispuestos en orden a dicha satisfacción. Existe siempre en los bienes una vinculación con el fin público, mayor en el caso de los bienes demaniales, menor pero siempre existente, en el caso de los patrimoniales. Ahora bien, cómo diferenciar entre un tipo y otro de bienes. [ ] la 1 Al respecto pueden verse los votos , y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. 2 Al respecto puede verse el dictamen C de la Procuraduría General de la República, del 21 de abril de 2003.

4 4 demanialidad puede derivar del hecho de que un bien esté entregado al uso público, o bien, destinado a cualquier servicio público. En el primer caso, se trata de un bien de uso común general, que permite que cualquiera pueda utilizarlo sin que para ello requiera un título especial; el uso de uno no impide el de otra persona. Es el caso de las calles, plazas y jardines públicos, carreteras, caminos, de las playas y costas, entre otros. / Pero puede tratarse de bienes destinados al servicio público. En este último caso, el elemento fundamental es la afectación. De modo que si los bienes no están destinados de un modo permanente a un servicio u uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración o dominio privado de la Administración. Se desprende de ello que si el bien, por su propia naturaleza, no puede ser destinado al uso público, sólo podrá considerarse demanial si está afecto a un fin o servicio público. [ ]Se sigue de lo anterior que en tratándose de los bienes de las entidades públicas, la presencia de un servicio público e incluso la satisfacción de un fin público no determinan per se la naturaleza demanial del bien. Esta sólo existirá si la Asamblea ha formalmente afectado el bien de que se trate o en su caso, si el bien está destinado al uso público. La afectación es la cualidad que permite clasificar un bien como demanial o no [ ] Como consecuencia de la afectación al fin o al uso público, los bienes demaniales están sujetos a un régimen jurídico particular en orden a su adquisición, uso, disfrute y, en su caso, enajenación. Tradicionalmente se prohíbe respecto de dichos bienes el hipotecarlos, gravarlos, embargarlos o enajenarlos, salvo desafectación al fin público.[ ] A contrario, si los bienes no están destinados de un modo permanente a un uso público ni han sido afectos por ley a un fin público, puede considerarse que constituyen bienes patrimoniales de la Administración: son dominio privado de la Administración Así las cosas, en orden a disponer de un bien inmueble de la administración, es indispensable determinar sí el mismo se encuentra bajo el régimen de demanialidad o si por el contrario forma parte de los bienes patrimoniales de la administración pues, dependiendo de su naturaleza, así será el procedimiento que deberá aplicarse para su eventual disposición. Al efecto es necesario traer a colación lo indicado en el artículo 69 de la Ley de Contratación Administrativa en adelante LCA- el cual señala: Artículo 69.- Límites. La Administración no podrá enajenar los bienes inmuebles afectos a un fin público. Los bienes podrán desafectarse por el mismo procedimiento utilizado para establecer su destino actual. Se requerirá la autorización expresa de la Asamblea Legislativa, cuando no conste el procedimiento utilizado para la afectación. Para el supuesto que nos ocupa referido a la eventual venta de bienes inmuebles del INVU, es de vital importancia recalcar que la disposición de dichos bienes no sólo debe de realizarse cumpliendo lo anteriormente indicado, sino que además debe de estar justificada en cumplimiento de los objetivos, fines y atribuciones que el legislador le

5 5 estableció a dicho Instituto 3, evitando con ello desnaturalizar el fin por el cual se adquirieron originalmente dichos activos 4, el cual el numeral 4 de la ley N 1788 define como obtener un mayor bienestar económico y social, procurando a la familia costarricense una mejor habitación y los elementos conexos correspondientes. Es decir, existe la obligación de analizar cuál es la finalidad última que se persigue con la venta de dichos bienes inmuebles y si con ello se estaría menoscabando o afectando las labores sustantivas de la institución, las cuales son entre otras, llevar bienestar económico, social y de planificación urbana. Así mismo, es necesario advertir que de conformidad con el artículo 6 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos 5, los recursos obtenidos por la venta de bienes inmuebles se consideran ingresos de capital 6, en vista de lo cual dichos recursos no pueden ser utilizados para financiar gastos ordinarios de la Institución, lo anterior en estricto apego al bloque de legalidad. Realizadas las anteriores precisiones, corresponde ahora analizar la posibilidad de vender bienes inmuebles a otros entes públicos utilizando la excepción establecida en la LCA relativa a la actividad de contratación realizada entre entes de Derecho Público. b. Sobre lo regulado en la Ley de Contratación Administrativa relativo a la venta de bienes inmuebles. Lo relativo al procedimiento de venta de bienes inmuebles es regulado en la LCA, así al respecto el artículo 41 establece que para la venta se aplicará de forma obligatoria el procedimiento de licitación pública, por su parte el numeral 68 del mismo cuerpo normativo prescribe que para la enajenación de bienes inmuebles se debe utilizar el procedimiento de licitación pública o remate, según convenga al interés público. 3 Al efecto los establecidos en el artículo 4 y 5 de la Ley N 1788, Ley Orgánica del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU, del 24 de agosto de Para un mayor ahondamiento puede verse el informe de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa de esta Contraloría N DFOE-FEC , titulado La evaluación de la situación financiera del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo (INVU): caso INVU central y sus riesgos inherentes, el cual fue remitido a esa institución. 5 Artículo 6. Financiamiento de gastos corrientes. Para los efectos de una adecuada gestión financiera, no podrán financiarse gastos corrientes con ingresos de capital. 6 También de forma expresa señala el artículo 4 del Decreto No Lineamientos que regulan la aplicación del artículo 6 de la Ley N 8131, considerando la clase de Ingresos del Sector Público denominada Financiamiento que Los Ingresos de Capital son una fuente extraordinaria de recursos públicos y deben ser utilizados para financiar gastos de capital por disposición expresa del artículo 6 de la Ley Nº Así en estricto apego al principio de legalidad, las entidades no podrán financiar gastos corrientes con ingresos de capital, excepto que haya una disposición de rango legal o superior que lo autorice. Entre los ingresos de capital se encuentran la venta de activos, la recuperación y anticipos por obra de utilidad pública, la recuperación de préstamos y las transferencias de capital.

6 6 Por su parte el artículo 168 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa en adelante RLCA-, dispone que en la enajenación de bienes inmuebles debe de incorporarse en el respectivo expediente administrativo la resolución debidamente motivada que la justifique y el procedimiento por el que se ha optado, así como el inventario y clasificación del bien o los bienes objeto de la enajenación. Sin embargo, también debemos indicar que el artículo 2 de la LCA establece una serie de supuestos en los cuales se excluye la aplicación de los procedimientos de concurso, dentro de los cuales se encuentra la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público, lo cual se complementa con lo estipulado en el artículo 130 del RLCA, el cual literalmente dispone: Artículo Actividad contractual desarrollada entre sujetos de Derecho Público. Los sujetos de derecho público, podrán celebrar entre sí contrataciones sin sujeción a los procedimientos de contratación, siempre y cuando la actividad desplegada por cada uno se encuentre habilitada dentro de sus respectivas competencias. En sus relaciones contractuales, deberán observar el equilibrio y la razonabilidad entre las respectivas prestaciones. / Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público, en ejercicio de sus competencias legales, no estarán sujetos a las disposiciones de la Ley de Contratación Administrativa. Es decir, en el supuesto puntual a que se refiere su consulta, se puede afirmar que al tratarse de la venta de un bien inmueble entre entes de derecho público, resultaría aplicable la excepción a los procedimientos ordinarios contemplada en el artículo 2 inciso c) de la LCA y el 130 del RLCA relativa a la actividad contractual desarrollada entre entes de derecho público. Sobre el particular el criterio de esta Contraloría General ha sido el siguiente: De las normas trascritas se extrae que la actividad contractual que se desarrolle entre sujetos de Derecho Público está exenta de la aplicación de los procedimientos de contratación administrativa, pero en el entendido de que la misma se desenvuelve bajo el cumplimiento de una serie de supuestos o requisitos, dentro de los cuales destacan los siguientes: Que en atención a la naturaleza jurídica de las partes que celebren las contrataciones, se esté en presencia de sujetos de derecho público. Que la actividad desplegada por cada uno de los entes se enmarque dentro de sus respectivas esferas de competencia. Que exista equilibrio y razonabilidad en cuanto a los derechos y obligaciones de cada una de las instituciones. Los convenios de colaboración suscritos entre entes de derecho público en ejercicio de sus competencias legales, no está sujeto a las disposiciones de la LCA. (Oficio N del 21 de octubre del 2011) En resumen, la contratación a través de dicha excepción debe de cumplir con los requisitos indicados en el oficio transcrito, así como con el respectivo peritaje que determine el valor del bien a disponer, según lo establece el numeral 158 del RLCA. Dicho lo anterior es de suma importancia aclarar que en la presente gestión no nos encontramos ante el supuesto de actividad ordinaria regulado en el inciso a) del

7 7 artículo 2 de la LCA. Sobre el concepto de actividad ordinaria como excepción a los procedimientos de concurso, la Sala Constitucional en el voto N ,15:36 horas del 22 de setiembre de 1998, interpretó que dicho concepto se refiere a: ( ) la actividad o servicio que constituye la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final, actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo. Igualmente, este órgano contralor ha puntualizado algunas características en torno a dicho concepto, al efecto y con el fin de traer mayor claridad, transcribimos parte de oficio No (DAGJ ) del 13 de octubre de , en donde en lo conducente se indicó que: 1. La actividad ordinaria comprende la actividad de la Administración, que por su constante y frecuente tráfico y su relación inmediata con los usuarios, resulta claramente incompatible con los procedimientos concursales de contratación. 2. Se limita a la actividad contractual que la Administración realiza con sus usuarios y es aquella mediante la cual les brinda bienes o servicios relacionados estrechamente con la prestación última que la ley le asignó al crearla. 3. Comprende la actividad que se realiza dentro del ámbito de su competencia, por medio de una actividad o servicio que constituye la prestación última o final que ésta efectúa de frente a sus usuarios, y cuya frecuencia, tráfico y dinamismo, justifican apartarse de los procedimientos usuales de concurso. 4. Ejemplos de actividad ordinaria según la institución tenemos: el ICE con la venta de líneas telefónicas; el ICCA con el suministro de agua potable; la CNFL con la venta o suministro de energía eléctrica; el INS con la venta de seguros, las municipalidades cuando prestan directamente servicios propios de su naturaleza como la recolección de basura, siempre que la prestación no se haga a través de particulares; el INA con la capacitación técnica en la prestación de cursos de distintas áreas ( ). Y respecto a lo que no se considera actividad ordinaria, dicho oficio indicó: 1. No forman parte de ese concepto los contratos para realizar actividades que cumplen una relación de medios para alcanzar fines, entre las cuales se incluyen aquellas realizadas para su instalación (por ejemplo compra o arrendamiento de edificios, mobiliario, construcción de obras, etc); ni las que se deban efectuar para su funcionamiento (arrendamiento o compra de equipos, vehículos, útiles, materiales, etc.); ni para el transporte de 7 En igual sentido puede consultarse nuestro oficio N (DCA-1125) de 03 de mayo de 2011.

8 8 productos para su uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad inmediata de su servicio. 2. En términos más simples, los medios para alcanzar el fin último que debe cumplir la entidad, no pueden considerarse actividad ordinaria. ( ) Se realizan estas consideraciones en torno a la conceptualización de la actividad ordinaria, para efectos de que sea analizado por la administración consultante y se determine sí, de conformidad con lo señalado por la Sala Constitucional y los criterios de este órgano contralor 8, la venta de bienes inmuebles a otros entes de derecho público puede ser catalogada per se como actividad ordinaria, o sí es sólo un medio para cumplir con las diversas atribuciones que dicha institución posee. En otro orden de ideas, para el caso correspondiente a la venta de bienes inmuebles entre entes de derecho público, el criterio de este órgano contralor ha sido que el mismo se encuentra exento del trámite de refrendo ante esta Contraloría General. Así por ejemplo en el oficio N (DCA-0544) de 12 de noviembre de 2010, se indicó: Como resultado de lo expuesto tenemos entonces, que los contratos de compra venta de bienes inmuebles, celebrados entre sujetos de Derecho Público, no les corresponde cumplir con el trámite de refrendo ante esta Contraloría General para su eficacia, al tenor del mencionado inciso 6) del artículo 3 del Reglamento sobre el Refrendo de las Contrataciones de la Administración Pública. Por último y en razón de todo lo anteriormente expuesto, queda claro que la aplicación de dicha excepción para la eventual venta de bienes inmuebles del INVU deberá realizarse en estricto apego a marco de legalidad vigente, en cumplimiento de los objetivos, fines y atribuciones de dicha institución. III. Conclusiones. 1. Los bienes de la administración se clasifican, según su naturaleza y régimen jurídico aplicable, en bienes demaniales y bienes patrimoniales, lo cual determina el procedimiento mediante el cual puede disponerse de los mismos. 2. La disposición de bienes de la administración debe de cumplir no sólo con el marco de legalidad vigente sino que también debe de ajustarse a los objetivos, fines y atribuciones que le han sido asignadas al INVU. 3. En el orden de ideas anterior, resulta oportuno que la administración proceda a determinar casuísticamente si se encuentra frente a su 8 Al respecto, entre otros, pueden consultarse nuestros oficios N (DCA-1361) del 26 de mayo de 2011 y N (DCA ) del 17 de enero de 2007.

9 9 actividad ordinaria, dentro de lo que nos interesa destacar que los medios para alcanzar el fin último que debe cumplir la entidad, no pueden considerarse actividad ordinaria. 4. La actividad contractual desarrollada entre sujetos de derecho público no se encuentra sujeta a los procedimientos de contratación administrativa, lo anterior sin obviar que la misma debe de ajustarse a los requisitos previos, los derechos y obligaciones de las partes y los controles establecidos por la legislación, todo dentro del marco de competencias otorgadas a cada institución. 5. Los contratos de compra venta de bienes inmuebles, celebrados entre sujetos de derecho público se encuentra exentos del trámite de refrendo ante la. En los términos anteriores dejamos atendida su consulta. Atentamente, Lic. Jaínse Marín Jiménez Gerente Asociado Mag. Esteban Villalobos Fernández Fiscalizador EVF/DVM/JMJ/mnf NI: 383 Gestión: