IX CONGRESO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGOS SANITARIOS El seguro de responsabilidad exigible en las condiciones administrativas y técnicas de los contratos a proveedores de bienes y servicios. Salamanca, Octubre 2006 1
Algunas consideraciones previas (I) Es un dato constatado que en los últimos años se viene produciendo un notable incremento cuantitativo de reclamaciones y demandas por la asistencia sanitaria prestada a los ciudadanos, formuladas contra organismos públicos y empresas privadas. El aumento de demandas por responsabilidad sanitaria puede obedecer a diversas causas, entre las que destacan: La socialización de la medicina con un deterioro de la tradicional relación médico enfermo. El reconocimiento genérico de un abanico cada vez más amplio de derechos de los enfermos y una mayor significación de la autonomía del paciente (Ley 41/2002). 2
Algunas consideraciones previas (II) El progreso en los conocimientos y de la tecnología médica que permite mejores resultados pero a la vez aumenta los riesgos. La atención a poblaciones con un riesgo mayor de complicaciones o posibilidades de malos resultados. La evidente necesidad de racionalizar los recursos sanitarios, dado que estos son limitados. El papel perjudicial de algunos medios de comunicación y la actitud en ocasiones oportunista de algunos profesionales de la abogacía. La influencia de la situación en otros países como EEUU. El aumento progresivo de las indemnizaciones que pueden crear expectativas de enriquecimiento a las personas afectadas por un supuesto daño de salud. 3
Algunas consideraciones previas (III) Además, no hay que olvidar que el sistema sanitario público, según mantiene la jurisprudencia, tiene OBLIGACION DE MEDIOS pero no OBLIGACION DE RESULTADOS Como conclusión, nos encontramos en un doble escenario para el sistema sanitario: Por una parte, se encuentra con ciudadanos/pacientes cada vez más informados y defensores de sus derechos y, Por otra, el sistema cuenta con más medios tecnológicos para el desempeño de su actividad, pero presionado por los pacientes y la creciente judicialización de la sanidad lo que sin duda favorece la medicina defensiva y también presionado por los gestores por la necesaria racionalización de costes. 4
Concepto de responsabilidad La responsabilidad, en general, viene a suponer la asunción de las consecuencias de un daño, normalmente traducidas en una estimación económica. Concretamente el art. 1.902 del Código Civil, dice que EL QUE POR ACCIÓN U OMISIÓN CAUSA DAÑO A OTRO, INTERVINIENDO CULPA O NEGLIGENCIA, ESTÁ OBLIGADO A REPARAR EL DAÑO CAUSADO. 5 Así pues, se puede decir que en toda apreciación de responsabilidad existen al menos tres elementos comunes: la acción u omisión, el daño y la relación de causalidad entre ambos, y que lo que se discuta sea el otro elemento que establece el art. 1.902 del Código Civil y que no es otro que la culpa o negligencia que ha de concurrir, según los sistemas llamados de responsabilidad subjetiva o culposa en la acción u omisión del causante.
La responsabilidad civil (I) Respecto a la responsabilidad civil, lo primero que hay que determinar es el hecho o situación que da lugar a esta responsabilidad. En este sentido, se pueden diferenciar dos grandes grupos: la contractual y la extracontractual. La responsabilidad civil contractual se trata de la situación en la que asegurado y perjudicado están unidos por una relación contractual que se incumple. En este caso, el alcance del daño puede ser conocido de antemano, o cuando menos estimado, y se desprende de los propios términos del contrato (Ej. Medicina satisfactiva o embellecedora). La responsabilidad extracontractual surge de aquellos casos en los que la relación sistema sanitario-paciente no tiene como base jurídica una relación contractual, como ocurre en general en la medicina pública. 6
La responsabilidad civil (II) Concepto de mala praxis La mala praxis se define como aquella en la que los resultados del tratamiento han originado un perjuicio al enfermo, siempre y cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido la mayoría de profesionales en las mismas circunstancias, es decir debe ser consecuencia de la infracción de la lex artis. La lex artis puede definirse como el conjunto de reglas y preceptos útiles para hacer bien una cosa o para practicar una ciencia. De forma general se trataría de hacer bien las cosas, con diligencia, pericia y técnica. 7
Normativa básica de aplicación (I) Existe abundante normativa básica que sería de aplicación a los distintos casos de responsabilidad. En cualquier caso, las tres leyes principales de aplicación serían: Ley 26/84, General para la defensa de Consumidores y Usuarios. Ley 22/1994, de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos. Ley 30/92, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. 8
Normativa básica de aplicación (II) Dentro del Capítulo VIII, Garantías y responsabilidades, de la Ley 26/84, para la defensa de consumidores y usuarios, los artículos de mayor trascendencia que son de plena aplicación son los siguientes: Artículo 25 El consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva o por la de las personas de las que deba responder civilmente. 9
Normativa básica de aplicación (III) Artículo 28 1. ( ) se responderá de los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y servicios, cuando por su propia naturaleza o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario. 2. En todo caso, se consideran sometidos a este régimen de responsabilidad los productos alimenticios, los de higiene y limpieza, (...), especialidades y productos farmacéuticos, servicios sanitarios (...). 10
Normativa básica de aplicación (IV) LEY DE RESPONSABILIDAD DE PRODUCTOS DEFECTUOSOS. La Directiva 85/374/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1985, tiene como objeto garantizar un nivel elevado de protección de los consumidores contra los daños causados a su salud y a sus bienes por un producto defectuoso y reducir al mismo tiempo las divergencias de las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad que distorsionan la competencia y coartan la libre circulación de los productos, la cual fue modificada por la Directiva 1999/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de mayo de 1999. La transposición nacional a esta Directiva se realiza por la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad Civil por Daños causados por Productos Defectuosos. Esta materia por tanto ha pasado de ser objeto de una regulación general contenida en el Código Civil, para ser objeto de normativa más específica. 11
Normativa básica de aplicación (V) La responsabilidad del productor tiene los siguientes caracteres: es objetiva, porque no hace falta demostrar la culpa. Sin embargo, esta responsabilidad es relativa, en realidad semi-objetiva, pues el productor no es responsable según el artículo 7 en determinados supuestos, como por ejemplo el productor no será responsable de los riesgos del desarrollo, es decir, no será responsable si prueba que, en el momento en que el producto fue puesto en circulación, el estado de los conocimientos científicos y técnicos, en su nivel más avanzado, no permitía descubrir la existencia del defecto. Esta exoneración no existe en Luxemburgo, Finlandia y España en lo que se refiere a los productos alimentarios y los medicamentos. es relativa, ya que el productor no es responsable cuando demuestra la existencia de determinados hechos que pueden ser objeto de revisión. 12
Normativa básica de aplicación (VI) limitada en el tiempo, El establecimiento de un plazo de prescripción uniforme para las acciones de resarcimiento, redunda en beneficio tanto del perjudicado como del productor. En concreto, el artículo 10 establece que la acción de resarcimiento para reparar los daños prescribirá a los tres años. la víctima tiene que demostrar que ha sufrido el daño (artículo 4) es solidaria (artículo 5), lo que permite a la víctima demandar a cualquiera de los responsables para recibir íntegramente una compensación. 13
Normativa básica de aplicación (VII) LEY 30/92, DE REGIMEN JURÍDICO DE LAS ADMINISTRACIONES PUBLICAS Y PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN El artículo 139 refuerza el principio de responsabilidad objetiva al establecer los particulares tendrán el derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. 14
Normativa básica de aplicación (VIII) Por otra parte, el artículo 141 de la citada Ley se ha visto modificado por la Ley 4/99, de la siguiente manera: Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos (...) La reforma del artículo 141.1 de la LRJAP, ha venido a suponer en definitiva la posibilidad de exoneración de los daños ocasionados por parte de la Administración aun en el supuesto de que el funcionamiento de los servicios sanitarios públicos haya sido el origen de los denominados riesgos de desarrollo, siempre y cuando el estado del conocimiento de la ciencia médica no permita preverlos o evitarlos. 15
Procedimiento (I) En cuanto al orden jurisdiccional competente, la Disposición Adicional Duodécima de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la LRJPAC dispone que la responsabilidad patrimonial de las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, sean estatales o autonómicos, así como de las demás entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud y de los centros sanitarios concertados con ellas, por los daños y perjuicios causados por o con ocasión de la asistencia sanitaria, y las correspondientes reclamaciones seguirán la tramitación administrativa prevista en esta Ley, correspondiendo su revisión al orden jurisdiccional contencioso-administrativo en todo caso". 16
Procedimiento (II) De todos modos, la Sala Primera del Tribunal Supremo español continúa resistiéndose a admitir que ha dejado de ser competente para condenar a la Administración sanitaria por los daños causados a los pacientes que acuden a los centros sanitarios públicos. Pese a la prohibición legal, la jurisdicción civil aplica el artículo 28.2 de la Ley 26/1984, para afirmar su competencia en los casos de daños sufridos por particulares en los que se demanda a la Administración sanitaria. Esta Ley prevé un sistema de responsabilidad objetiva por los daños derivados de servicios sanitarios. 17
Procedimiento (III) En cualquier caso, hay supuestos en que la jurisdicción contenciosoadministrativa, debe ceder a favor de otras jurisdicciones: - En el caso de un funcionario que cometa un delito o falta en el ejercicio de sus funciones, la Administración Pública asumirá una responsabilidad civil subsidiaria. En cuanto a la jurisdicción competente sería la penal, con reserva o no de acciones civiles. - En caso de que la Administración pública contrate un seguro que cubra ciertos riesgos relacionados con la prestación de servicios públicos, nada impide que el demandante acuda a la jurisdicción civil para resolver los litigios con la compañía aseguradora. 18
Procedimiento (IV) - En el caso de contratos de gestión de servicios públicos, El Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), dispone en su artículo 97: 1. Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. 2. Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de vicios del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro o en el de ejecución. 19
Procedimiento (V) 3. Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la producción del hecho, al órgano de contratación, para que éste, oído el contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde la responsabilidad por daños. Así pues, los concesionarios de servicios salvo en los supuestos contemplados en la Ley responderán según las normas de derecho privado y se someterán a la jurisdicción civil. 20
El seguro de responsabilidad civil (I) En base a lo establecido en el art 97.1. de la LCAP, en la práctica totalidad de los contratos de obras, suministros, consultoría, asistencia y servicios y los de gestión de servicios públicos se establece la obligatoriedad de aportar una póliza de responsabilidad civil hasta el importe que se determine en el correspondiente pliego de cláusulas administrativas del contrato. 21
El seguro de responsabilidad civil (II) Por lo que respecta a la cuantía nada establece la normativa al respecto. Será el órgano de contratación el que la fije en cada expediente. De todos modos, el extinto INSALUD (hoy INGESA) estableció una serie de recomendaciones a aplicar en los contratos a celebrar por los centros sanitarios a él adscritos: Para los contratos de obras, la cuantía de la póliza de responsabilidad civil a aportar por el adjudicatario será igual al presupuesto total estimado de licitación. Para el resto de contratos, fijaba los siguientes tramos: Para contratos inferiores a 600.000 : 300.000 por siniestro. Para contratos comprendidos entre 600.000 y 6.000.000 : el 50 % del importe real o estimado del contrato. Para contratos superiores a 6.000.000 : 3.000.000 por siniestro. 22
El seguro de responsabilidad civil (III) La póliza de responsabilidad civil cubrirá los daños y perjuicios ocasionados tanto a la Administración contratante como a terceros, derivados de la ejecución de los distintos tipos de contratos por el período de tiempo que dure la ejecución del contrato así como de sus posibles prórrogas. La exigencia de esta póliza va dirigida a evitar la insolvencia de algunos ofertantes en expedientes públicos de contratación. No obstante, la responsabilidad que asume la empresa adjudicataria ante la Administración o terceros afectados es ilimitada. En todo caso, serán los Juzgados los que fijen las cuantías indemnizatorias, en caso de declaración de culpabilidad de las empresas adjudicatarias. 23
Algunas sentencias representativas de responsabilidad civil (I) La condena más representativa a una empresa que gestionaba un contrato de bienes y servicios es el caso conocido del acelerador lineal del Hospital Clínico de Zaragoza. Se trató de un caso de que se sustanció en la jurisdicción penal. En el mismo, la sentencia final consistió en la condena del técnico de la empresa mantenedora del acelerador y a ésta última la responsabilidad civil subsidiaria de las indemnizaciones que se fijaron en el proceso. El motivo de la condena al técnico fue el incumplimiento de la lex artis propio de su oficio. Hubo 27 afectados, de los cuales 25 fallecieron y se fijaron unas indemnizaciones que variaron entre 12 y 25 millones de las antiguas pesetas, a excepción de dos casos con escasa afectación en el que la indemnización fue de 3.000 24
Algunas sentencias representativas de responsabilidad civil (II) En otro caso, la Jurisdicción Civil del Tribunal Supremo, por sentencia de 5.10.1999, condenó a un laboratorio farmacéutico a pagar una indemnización de 300.506 euros a un paciente que en 1986 fue tratado con plasma sanguíneo por él comercializado y que le contagió el virus de la hepatitis C (VHC). En esta ocasión se invocó el Régimen de responsabilidad objetiva contemplado en la Ley general de Consumidores y usuarios, derivada de los daños originados por la utilización de productos farmacéuticos (art 28.2 de la Ley 26/84). Se consideró irrelevante la cuestión de la culpa y carácter esencial de la del nexo causal. Por otra parte, se acreditó la relación de causalidad entre la fabricación de un medicamento por un laboratorio y la infección por hepatitis C como consecuencia de su suministro. 25
Algunas sentencias representativas de responsabilidad civil (III) En contradicción con la anterior, ha habido multitud de sentencias condenatorias a la administración por contagios transfusionales. Como ejemplo, mencionar un caso de contagio de VHC, en el cual el reclamante demanda al INSALUD e invoca la Ley 30/92. La sentencia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa se basa en los siguientes supuestos: No se considera un caso de fuerza mayor ya que aun siendo previsible podría haberse evitado. La modificación establecida en la Ley 4/99, de insuficiencia de conocimientos científicos en la materia no ha sido probado por la Administración. Expone además, que «estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes» no es estado de la legislación, pues es sabido que ésta -la legislación, el derecho positivo- va siempre detrás de los hechos, hasta el punto de que no es infrecuente que se modifique un texto legal para adaptarlo al progreso técnico.. 26
Algunas sentencias representativas de responsabilidad civil (III) En la propia sentencia se considera que el daño es efectivo, evaluable económicamente e individualizado, y como el paciente no tiene el deber de soportarlo, estamos ante un daño que es antijurídico en sentido verdadero y propio, o sea lo que la ley llama lesión, por lo que hay que declarar la responsabilidad extracontractual de la Administración y su obligación de indemnizar al lesionado. Se falló una indemnización de 30.000 euros a favor del demandante. No obstante, hubo un voto particular de un Magistrado el cual expone: las Administraciones Públicas no están obligadas a indemnizar aquellos daños que el perjudicado viene obligado a soportar (...) y nos parece evidente que los daños derivados de una legítima actuación administrativa, que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, son un riesgo que el perjudicado debe soportar, pues lo contrario sería convertir a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales. 27
La gestión de la siniestralidad específica de estos proveedores (I) Los proveedores de contratos de bienes y servicios tienen una participación cada vez más activa en el sistema sanitario público. Dentro de los mismos, se distinguen dos grandes grupos en función de su participación en el proceso sanitario: - Aquellos que presentan una relación directa con la actividad y, por tanto, podrían ostentar una responsabilidad directa sobre el administrado. Estaríamos hablando de los contratos de gestión de servicios públicos, en concreto, los conciertos de prestación de asistencia sanitaria, los contratos de obras y servicios y algunos contratos administrativos especiales, como por ejemplo, las cafeterías de los centros hospitalarios. - Otro tipo de contratos con una relación indirecta con la actividad general del centro. Formarían una pequeña parte del proceso global de recuperación de la salud del enfermo. Inicialmente, la asunción de responsabilidad correspondería a la Administración. Se trataría de los contratos de suministros de todo tipo de material sanitario, medicamentos, equipamiento tecnológico,... 28
La gestión de la siniestralidad específica de estos proveedores (II) Respecto a los primeros (Conciertos, obras y servicios), la Administración ostenta unas funciones de vigilancia y control sobre la prestación del servicio público. Se trata de una responsabilidad pseudo-contractual ya que en la práctica totalidad de los casos están sometidas a un contrato. En cuanto a los contratos de suministros, se produce una mayor implicación del sistema sanitario en la selección y adquisición de los productos. En los casos en los que el suministro del bien tenga o pueda tener relación directa con el enfermo, se exigen unos estándares de calidad para la introducción del producto en el sistema sanitario. Además, aquellos que puedan tener naturaleza invasiva (catéteres, sondas...) o acción directa sobre el enfermo (medicamentos...), el Hospital se comporta de forma más rigurosa en cuanto a su utilización. En el C. H. Soria estas funciones serían asumidas por la Comisión de Compras en el area de productos sanitarios y la Comisión de farmacia respecto a la compra de medicamentos. 29
La experiencia de la institución (I) El Complejo Hospitalario de Soria es una entidad formada, en la actualidad, por dos hospitales: Hospital Santa Bárbara y Hospital Virgen del Mirón. Entre ambos suman un total de 370 camas hospitalarias y atienden a un población de unos 94.000 habitantes. Su cartera de servicios es limitada, y no contiene especialidades de cierta complejidad como neurocirugía, cirugía vascular, hemodinámica, radioterapia, UCI neonatal... En estos momentos, no existe en la provincia ninguna clínica privada que atienda a pacientes con seguros privados, Mutuas patronales, funcionarios, etc. En cualquier caso, se trata de un hospital de tamaño mediopequeño, con escasa casuística con problemas derivados de exigencia de responsabilidad a proveedores de bienes y servicios. 30
La experiencia de la institución (II) Respecto a la experiencia de la institución, se pueden rescatar tres hechos que han sucedido recientemente, con distinta resolución: En la realización de una obra en el servicio de Urgencias por una empresa, una de las vallas de separación de la obra, a causa del viento, se cayó sobre dos coches aparcados en sus inmediaciones, produciendo daños de cierta cuantía. La empresa adjudicataria asumió el coste de reparación de los citados vehículos por medio del seguro de responsabilidad civil que había aportado en la fase de formalización del contrato suscrito con el hospital. Fallecimiento de un paciente en la ambulancia que le trasladaba al servicio de diálisis del Hospital Santa Bárbara. Se levantó atestado del incidente por la Guardia Civil y el asunto se solventó por medio del Seguro de ocupantes de la propia ambulancia. No hubo demanda alguna contra la empresa adjudicataria del servicio de transporte de pacientes en ambulancia. 31
La experiencia de la institución (III) El último caso se trata de una niña de pocos meses de edad, a la cual el servicio de Pediatría del Hospital le había prescrito la utilización de un monitor para seguimiento de constantes vitales. La entrega de monitor, el seguimiento, la formación en su manejo, etc. corresponde a la empresa concertada de gestión de la oxigenoterapia y otras terapias domiciliarias de la provincia. La demanda, que se encuentra en el Juzgado en fase de diligencias previas, se ha realizado directamente contra la empresa adjudicataria del servicio. 32
IX CONGRESO NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGOS SANITARIOS Muchas gracias por su asistencia 33