JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 TORRIJOS SENTENCIA: 00157/2017 NUÑEZ DE BALBOA Nº 25 Teléfono: 925772157, Fax: 925771538 Equipo/usuario: VS Modelo: N04390 N.I.G.: 45173 41 1 2017 0000606 OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000129 /2017 Procedimiento origen: / Sobre OTRAS MATERIAS DEMANDANTE D/ña. JAOC Procurador/a Sr/a. MARIA DOLORES RODRIGUEZ POTENCIANO Abogado/a Sr/a. DEMANDADO D/ña. CAJA DE AHORROS DE ASTURIAS Procurador/a Sr/a. ANGELES PEREZ ROBLEDO Abogado/a Sr/a. SENTENCIA Nº 157/17 En Torrijos, a 30 de octubre de 2017 Don Carlos Fernández Escobedo, Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de esta ciudad y su partido judicial, ha visto los autos de juicio ordinario, registrados con el número 129/2017, promovidos por don JAOC, mayor de edad, representado por la procuradora de los tribunales doña María Dolores Rodríguez Potenciano y asistida por el letrado don Pablo Morán Cruz (en sustitución del letrado don Juan Carlos Galván Barceló); contra la entidad Caja de ahorros de Asturias (Liberbank, S.A.), representada por la procuradora de los tribunales doña Ángeles Pérez Robledo y asistida por la letrada doña María José Santos Gutiérrez (en sustitución del letrado don Borja Naval Mairlot); sobre abusividad de cláusula contractual y reclamación de cantidad. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 7 de marzo de 2017, la procuradora de los tribunales demandante, en el nombre y representación que acreditó, formuló ante este Juzgado demanda de juicio de ordinario contra el mencionado demandado, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que consideró de aplicación al caso, y terminó
suplicando al Juzgado que se dictase sentencia que teniendo por presentado este escrito junto con los documentos que lo acompañan sirva admitirlo, tenga por hechas las manifestaciones en el mismo contenidas y, en su virtud, tenga por formulada DEMANDA frente a la entidad LIBERBANK, S.A., en ejercicio de las ACCIONES ACUMULADAS DE NULIDAD DE CONDICIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD y, tras los trámites procesales oportunos, dicte Sentencia por la que: 1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, la imposición al prestatario de todos los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y, en concreto, la imposición de los siguientes gastos: notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados, así como los procesales y pre procesales derivados del incumplimiento de pago. 2.- Se condene a la demandada a abonar a la prestataria la cantidad de 2.673,54 Euros, en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de pago por el prestatario. Y, alternativamente, para el caso de que se considere que la entidad prestamista no debe soportar la integridad del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados: 1.- Declare la nulidad de la estipulación que establece, en el contrato del que se deriva la presente demanda, la imposición al prestatario de todos los gastos e impuestos que origine el otorgamiento de la escritura hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad y, en concreto, la imposición de los siguientes gastos: notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados, así como los procesales y pre procesales derivados del incumplimiento de pago. 2.- Se condene a la demandada a abonar a la prestataria la cantidad de 2.292,54 Euros, en concepto de reparación del gasto soportado por las partidas anteriores (minorando en un 20%la relativa al IAJD), más los intereses legales correspondientes desde la fecha del pago por el prestatario. Y en ambos casos con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda mediante decreto de 18 de abril de 2017, se dio traslado a la entidad demandada para que compareciese y contestase a la demanda en el plazo de veinte días, lo que hizo en el sentido de oponerse, alegando, en apoyo de sus pretensiones, los hechos y los fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, y terminó suplicando al Juzgado que tenga por presentado este escrito junto con las copias y documentos que lo acompañan se sirva admitirlo, y tenga por formulado en tiempo y forma ESCRITO DE CONTESTACIÓN OPONIÉNDOME a la demanda interpuesta contra mí representada y reseñada en el encabezamiento, y en su día, previos los trámites legales oportunos y previo recibimiento del pleito a prueba, se dicte sentencia por la que se desestimen y se absuelva a mi representada, con expresa imposición, en todo caso, de costas a la parte actora. TERCERO.- Convocadas las partes a la preceptiva audiencia al juicio que señala la ley, y llegado que fue el día señalado, el 5 de octubre de 2017, comparecieron ambas partes, exhortándose a las mismas para que llegaran a un acuerdo, que no se logró, afirmándose y ratificándose en sus respectivos escritos de demanda y contestación, y realizando las manifestaciones que obran en autos; propuesta y admitida la prueba, al ser exclusivamente documental, quedaron los autos vistos para sentencia, todo lo cual consta debidamente registrado en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen, con el resultado que obra en autos. CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La parte demandante, don JAOC, solicita que se declare la nulidad de parte de la cláusula sobre gastos incluida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita con la entidad demandada, al considerar que es abusiva y, por lo tanto, nula. En concreto, el demandante considera que debe ser declarada abusiva la cláusula en lo concerniente a traspasar al prestatario el deber de abonar los gastos notariales, registrales, procesales y preprocesales derivados del incumplimiento de la obligación de devolver el capital prestado con sus intereses, así como el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados. En la demanda se considera que esta cláusula es abusiva, ya que da lugar a un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se derivan del contrato en perjuicio del consumidor, y que, además, contradice la distribución de gastos derivados del contrato establecida legalmente. Por lo que se refiere a las consecuencias de la declaración de abusividad de la citada cláusula, se solicita que se tenga por no puesta y que se condene a la entidad demandada al pago de la suma de 2.673 54 euros, en concepto de reparación del gasto soportado por aplicación de la misma, o que, subsidiariamente, se condene al pago de la suma de 768 54 euros, una vez descontado el importe correspondiente al impuesto sobre actos jurídicos documentados. SEGUNDO.- La parte demandada, la entidad Liberbank, S.A., se opone a todas las pretensiones de la demanda, solicitando la íntegra desestimación de la misma. Según la entidad demandada, las cláusulas cuya nulidad se pretende están redactadas de forma clara y sencilla, habiendo sido conocidas por los demandantes al tiempo de la celebración del contrato, debido a la información recibida con carácter previo a la firma del mismo y durante el otorgamiento notarial de las correspondientes escrituras públicas. Por otra parte, entiende que las cláusulas en cuestión no pueden ser consideradas abusivas, ya que no causan un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones derivados del contrato en perjuicio del consumidor, sino que se limitan a establecer una distribución de los gastos o costes derivados de los contratos, indicando que dicha distribución se corresponde con las previsiones legales. En este sentido, considera que la cláusula controvertida no realiza una imputación pormenorizada de todos los gastos, sino que los individualiza y concreta caso por caso. En relación con los gastos notariales y registrales, entiende que la concesión del préstamo beneficia al prestatario, que es quien lo solicita, por lo que a él le corresponde abonar los gastos de su intervención; en cuanto al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, afirma que el sujeto pasivo obligado al pago es el prestatario; igualmente, sostiene que los gastos de gestoría pueden atribuirse al prestatario, y que los mismos fueron abonados voluntariamente por éste; por último, señala que tampoco es abusiva la previsión contenida en materia de honorarios de abogado y procurador. Finalmente, y en cuanto a los efectos que se derivarían de una eventual declaración de abusividad de las cláusulas controvertidas, la entidad demandada sostiene que ello no conllevaría automáticamente la condena al pago de las cantidades satisfechas por los demandantes, puesto que las mismas no fueron abonadas a la entidad demandada sino a terceras personas ajenas al presente litigio.
TERCERO.- La aparición de una normativa específica para otorgar protección a consumidores y usuarios en sus relaciones jurídicas con empresarios y profesionales se enmarca dentro de una tendencia general de crisis de los postulados liberales clásicos asentados en el principio de autonomía de la voluntad. La creación de la normativa protectora de consumidores y usuarios aparece como respuesta al desarrollo de la contratación en masa, consecuencia de la generalización de los intercambios de bienes y servicios de primera necesidad y de la aparición de los denominados contratos tipo o contratos de adhesión. Estos contratos se caracterizan porque sus cláusulas contractuales son redactadas por el profesional o empresario de forma unilateral y con la voluntad de incorporarlas a una pluralidad de contratos; por eso se denominan contratos de adhesión, en la medida en que a la otra parte únicamente le cabe adherirse al contrato, es decir, aceptar las cláusulas incluidas en el mismo sin poder influir en modo alguno en la configuración de las mismas. Si bien este modo de contratación permite eludir los costes económicos y de tiempo que podría conllevar la negociación individualizada de todos los contratos, conlleva un riesgo potencialmente perjudicial para los adherentes: por una parte, porque se trata de contratos aplicables a bienes y servicios indispensables para la vida actual, de manera que no existe una libertad real para renunciar a la contratación de los mismos; y por otra parte, porque en la medida en que es el profesional o empresario (por lo general, grandes corporaciones de carácter multinacional) el que redacta las condiciones del contrato, empleando en no pocas ocasiones términos o expresiones oscuras e ininteligibles para el consumidor medio, es evidente que lo hará de forma que obtenga una posición ventajosa frente a la otra parte del contrato, reservando para sí unas condiciones más beneficiosas. La generalización de este tipo de contratos ha dado lugar a que el Tribunal Supremo, en sus más recientes sentencias, haya considerado que la contratación bajo condiciones generales constituye un auténtico modo de contratar, claramente diferenciado del paradigma del contrato por negociación regulado en el Código Civil, hasta el punto que sostiene que la eficacia del mismo precisa que el profesional o empresario cumpla con determinados deberes relativos a la configuración del contrato, inspirados en el respeto, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, al justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2012, 9 de mayo de 2013, 28 de mayo de 2014 o 22 de abril de 2015, entre otras). Frente a esto, los legisladores estatales han respondido mediante la creación de un conjunto de normas que tienden a conceder una especial protección a quienes contratan con empresarios o profesionales bajo estas modalidades contractuales, y lo han hecho, básicamente, a partir de dos normativas que responden a presupuestos, necesidades y finalidades distintas pero que, en determinados casos, pueden resultar de aplicación complementaria: por una parte, la normativa relativa a las condiciones generales de la contratación y, por otra parte, la normativa de tutela de consumidores y usuarios, construida a partir del concepto central de la cláusula abusiva. Junto a estos pilares, también se han regulado de forma específica otros ámbitos de contratación que inciden especialmente en los derechos de los consumidores y usuarios, como puede ser la contratación a distancia, la contratación fuera de establecimiento comercial, la venta a plazos de bienes de consumo o la responsabilidad civil por los daños ocasionados por productos defectuosos. Actualmente, en el marco del ordenamiento jurídico español, las dos normas de referencia en materia de cláusulas abusivas son la Directiva 93/13/CEE, en el ámbito europeo, y el Texto refundido de la Ley general de defensa de consumidores y usuarios, en el ámbito estatal, siendo necesario que esta última sea interpretada de conformidad con la citada Directiva y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, tiene por objeto establecer las normas que sirvan de criterio para la armonización de las legislaciones estatales de los diferentes miembros de la Unión Europea, con el objetivo de contribuir al establecimiento de un
mercado común europeo y de aumentar la protección de los ciudadanos cuando intervienen como consumidores o usuarios en la contratación de bienes y servicios con profesionales y empresarios. El artículo 3.1 de la Directiva 93/13/CEE define las cláusulas abusivas como las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente y que, pese a las exigencias de la buena fe, causen en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Además, para determinar si concurren o no estos requisitos, deberán tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y todas las circunstancias que concurran en la celebración del mismo. Añade el apartado segundo del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE que la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Partiendo de esta previsión, la jurisprudencia ha excluido con carácter general que pueda entrarse a valorar la abusividad en cuanto a su contenido de una cláusula que defina el objeto principal del contrato, siempre que la cláusula haya sido redactada de manera clara y comprensible; en caso contrario, si no se supera este control de transparencia será posible valorar si su contenido es o no abusivo. En cuanto a los efectos que ha de producir la declaración de abusividad de una cláusula contractual, el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE dispone que los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. Por lo que se refiere al ámbito propiamente español, la norma básica está constituida por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias. Esta norma fue aprobada en cumplimiento de la previsión recogida en la disposición final quinta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que habilitaba al Gobierno para refundir en un único texto la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios y el resto de normas de transposición de las directivas comunitarias dictadas en materia de protección de los consumidores y usuarios, introduciendo una serie de reformas que tenían por objeto aclarar la normativa ya existente y aumentar la protección de consumidores y usuarios en sus relaciones contractuales con profesionales y empresarios. La citada norma resulta de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios (artículo 2 TRLGDCU), considerándose que son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión, así como las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial (artículo 3 TRLGDCU), mientras que se considera empresario a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. En lo que aquí interesa, la regulación de las cláusulas abusivas se encuentra contenida en el capítulo II del título II del libro II, al que quedaron incorporadas las modificaciones introducidas por la Ley 44/2006. Esta regulación parte de una definición general de qué se entiende por cláusula abusiva, posteriormente refiere una serie de criterios que determinarán que una cláusula sea considerada abusiva y, finalmente, enumera una serie de cláusulas que en todo caso tendrán la consideración de abusivas.
Por lo que se refiere a la definición general de la cláusula abusiva, el apartado primero del artículo 82 TRLGDCU dispone lo siguiente: Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Esta definición se complementa con el apartado tercero del mismo precepto legal, que indica que el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. Junto a esta definición general, como se ha dicho, se incorporan una serie de parámetros que hacen que la cláusula sea en todo caso abusiva. Esto tendrá lugar cuando se trate de cláusulas que reúnan las siguientes condiciones: a) vinculen el contrato a la voluntad del empresario; b) limiten los derechos del consumidor y usuario; c) determinen la falta de reciprocidad en el contrato; d) impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba; e) resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato; f) contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable (artículo 82.4 TRLGDCU). Se trata, por lo tanto, de cláusulas que siempre tendrán la consideración de abusivas, aunque no concurran en ellas todos los requisitos y circunstancias previstas en los apartados primero a tercero del artículo 82 TRLGDCU, al entender el legislador que las mismas son siempre perjudiciales para el consumidor y usuario, con independencia de que, por ejemplo, hayan podido ser negociadas individualmente. Por último, el legislador estatal optó por incluir un listado de concretas cláusulas que en todo caso tendrán la consideración de abusivas, distinguiendo entre las cláusulas que vinculan el cumplimiento a la voluntad del empresario (artículo 85 TRLGDCU), las cláusulas que limitan derechos básicos de los consumidores y usuarios (artículo 86 TRLGDCU), las cláusulas que adolecen de falta de reciprocidad, por ser contrarias a la buena fe (artículo 87 TRLGDCU), las cláusulas sobre garantías (artículo 88 TRLGDCU), las cláusulas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato (artículo 89 TRLGDCU) y las cláusulas sobre competencia y derecho aplicable (artículo 90 TRLGDCU). En relación con el efecto que han de producir las cláusulas abusivas, el artículo 83 TRLGDCU señala que serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas, sin perjuicio de que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas. CUARTO.- En materia de abusividad de cláusulas contractuales relativas a la asignación de los gastos derivados de la constitución de una hipoteca tiene una especial relevancia la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre, que resolvió una acción colectiva promovida por una organización de consumidores y usuarios para que se declarasen abusivas y nulas determinadas cláusulas incluidas en contratos de préstamo hipotecario suscritos entre consumidores y entidades bancarias y financieras, entre las que se encontraba la entidad aquí demandada. La mencionada sentencia de 23 de diciembre de 2015 resolvió expresamente acerca del carácter abusivo de determinados incisos de la cláusula sobre gastos que la entidad demandada incorporaba a sus contratos de préstamos hipotecarios. Dado que la cláusula analizada en dicha resolución guarda similitudes con la aquí controvertida, se transcriben a continuación los razonamientos empleados por el Tribunal Supremo acerca de aspectos relevantes para el presente pleito: 1.- En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y
en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto "La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables" (numero 2º), como "La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario" (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º). 2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo (artículo 517 LEC), constituye la garantía real (arts. 1875 CC y 2.2 LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (art. 685 LEC). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso. 3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna. El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquel a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del texto refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca,
prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al impuesto de actos jurídicos documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquellos en cuyo interés se expidan. De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho. Ya dijimos en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre, si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal, por lo que la condición general que contuviese dicha previsión debía ser reputada nula. [ ] 5.- En cuanto a los gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza, derivados del incumplimiento por la parte prestataria de su obligación de pago, y los derechos de procurador y honorarios de abogado contratados por la entidad prestamista, hemos de advertir en primer lugar que los gastos del proceso están sometidos a una estricta regulación legal, recogida en los arts. 394 y 398 LEC, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 de la misma Ley, para los procesos de ejecución. Tales normas se fundan básicamente en el principio del vencimiento, y en el caso concreto de la ejecución, las costas se impondrán al ejecutado cuando continúe adelante el despacho de ejecución; pero también podrán imponerse al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto (art. 559.2 LEC), o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo (art. 561.2 LEC); y cuando la estimación sea parcial, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia. Por consiguiente, la atribución al prestatario en todo caso de las costas procesales no solo infringe normas procesales de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC, sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de ellas, sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho. Respecto a la imputación al cliente de los honorarios de abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no sea preceptiva, la estipulación contraviene de plano el art. 32.5 LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas, salvo que el tribunal aprecie temeridad o que el domicilio de la parte representada o defendida en juicio esté en un lugar distinto a aquel en que se ha tramitado el juicio. Por lo que, además de la falta de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes y la dificultad para el consumidor de valorar las consecuencias por desconocer en el momento de la firma del contrato el cúmulo de actuaciones en las que eventualmente podría valerse la entidad contratante de tales profesionales sin ser preceptivo (actos de conciliación, procedimiento monitorio, juicio verbal en reclamación de cantidad
inferior a la establecida legalmente...), lo que de por sí sería suficiente para considerar la cláusula como abusiva, resulta correcta la declaración de nulidad de la misma, conforme a los arts. 86 TRLCU y 8 LCGC. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, en cualquier caso, no se pronuncia acerca de las consecuencias que en cada caso concreto se derivarían de la declaración de abusividad de la cláusula sobre gastos. QUINTO.- La resolución de la cuestión planteada en el presente litigio exige hacer mención a la concreta cláusula contractual que es objeto de controversia. A este respecto, el 18 de diciembre de 2006 el ahora demandante formalizó con la entidad demandada el otorgamiento de escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria unilateral, en virtud de la cual el demandante obtuvo un préstamo por importe total de 127.000 euros y gravó con una hipoteca la finca sita en la letra C de la planta baja del número veintisiete de la calle Guadalajara, en la localidad de Camarena (documento número uno acompañado al escrito de demanda). En dicha escritura se incluyó una cláusula quinta que, bajo el epígrafe gastos a cargo del prestatario, tenía el siguiente tenor literal: Serán de cuenta del prestatario todos los gastos futuros, o pendientes de pago siguientes: a) Gastos de tasación y comprobación registral del inmueble hipotecado, b) Aranceles notariales y registrales relativos a la constitución (incluidos los de la primera copia de la presente escritura para la prestamista y en su caso los derivados de los documentos acreditativos de las disposiciones), modificación o cancelación de la hipoteca, incluidas las comisiones y gastos derivadas del otorgamiento de la carta de pago, c) Impuestos de esta operación, d) Gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, e) Los derivados de la conservación y seguro de daños del inmueble hipotecado, f) Los derivados del seguro de vida del prestatario, caso de que se le exija, g) Los gastos derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, en particular, honorarios de Letrado y Procurador, así como aranceles notariales en caso de reclamación judicial o extrajudicial aunque sus intervenciones no fueren preceptivas, h) Gastos de correo, según las tarifas oficiales aplicables en cada momento, i) los gastos derivados del seguro de crédito que la Caja, en calidad de tomadora, suscriba con G.E. Mortgage Insurance para asegurar parcialmente el riesgo de impago del préstamo cuyo principal exceda del 80% del valor de tasación, cuya contratación se considera determinante para la concesión del préstamo, j) Cualquier otro gasto que corresponda a la efectiva prestación de un servicio, relacionado con el préstamo, que no sea inherente a la actividad de la prestamista dirigida a la concesión o administración del préstamo. Partiendo de la legislación aplicable y del criterio fijado por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, debe declararse abusiva la cláusula transcrita en los aspectos interesados, que aunque no se expresan así en el escrito de demanda, quedan reducidos a las letras b), c), d), g) y j) de la misma, ya que son las que recogen los gastos notariales, registrales, impuesto de actos jurídicos documentados, así como los procesales y pre procesales derivados del incumplimiento de pago a los que alude el suplico del escrito de demanda, sin que en el mismo se solicite la abusividad de la cláusula en su conjunto ni se haga referencia a otros puntos en ella contenidos. En cuanto a los gastos notariales, el artículo 63 del Reglamento del Notariado establece que la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por el Arancel notarial. Esta previsión se ve complementada por la norma sexta del anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los notarios, en la que se estipula que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales,
y si fueren varios, a todos ellos solidariamente. Por lo tanto, el pago de los aranceles notariales corresponde al sujeto requirente o, en su caso, al interesado. A partir de este régimen normativo, se ha señalado, por una parte, conforme a una elemental máxima de experiencia, la intervención notarial se solicita en la generalidad de los casos por la entidad de crédito, quien envía la minuta en virtud de la cual el notario redactará la escritura del préstamo hipotecario (sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 6 de julio de 2017), por lo que, salvo prueba en contrario, puede presumirse que la entidad bancaria es el sujeto requirente de la actuación notarial (artículo 386.1 de la Ley de enjuiciamiento civil LEC-). Por otra parte, la entidad prestamista es la principal interesada en el otorgamiento de la escritura pública, ya que solo a través de la misma podrá procederse a la inscripción registral y a la válida constitución de la hipoteca, hecho éste que beneficia al prestamista y no al prestatario, cuyo único interés estriba en la obtención del préstamo; asimismo, con el otorgamiento de la escritura pública la entidad prestamista obtiene a su favor un título con eficacia ejecutiva (artículo 517 LEC). Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que una cláusula contractual que atribuye de forma general al consumidor la totalidad de los gastos notariales derivados del contrato no guarda la debida reciprocidad y proporcionalidad entre los derechos y obligaciones que se derivan del mismo, ocasionando un importante perjuicio al consumidor. En definitiva, y por los motivos expuestos, la cláusula que atribuye al prestatario todos los gastos notariales debe ser declarada abusiva. Otro tanto puede decirse respecto de los gastos registrales, ya que el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en la norma octava del anexo II que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. Nuevamente, la inscripción se efectúa a favor de la entidad prestamista, tal y como razona la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, por lo que a ésta correspondería el pago del arancel registral, debiendo declararse abusiva la cláusula que atribuye al prestatario el pago del mismo. Por lo que se refiere al pago de tributos, a modo de complemento de lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, ha de tenerse en cuenta que la cláusula controvertida desplaza en su conjunto la totalidad de los impuestos de la operación al prestatario, con independencia de quién sea el sujeto pasivo de los mismos, por lo que esta previsión no guarda equilibrio alguno entre las obligaciones que corresponden a las partes del contrato y debe ser declarada abusiva. Ello sería así incluso en el caso de que se considerase que el pago del impuesto derivado de la constitución del préstamo hipotecario correspondería únicamente al prestatario, puesto que no es esto lo que estipulación controvertida afirma (en este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres sección primera- 404/2017, de 13 de septiembre). Asimismo, la atribución al prestatario de la totalidad de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos ha de declararse igualmente abusiva, por los mismos argumentos ya expuestos con anterioridad en relación con los gastos notariales y registrales. En relación con los gastos previos, coetáneos y posteriores a eventuales procesos judiciales por impago del prestatario, se trata de una estipulación abusiva, ya que, además de ocasionar un desequilibrio de los prestaciones del contrato en perjuicio del consumidor, infringe las normas legales en materia de costas judiciales y pago de los honorarios correspondientes a letrados y procuradores, al no establecer distinción alguna según los casos. Finalmente, también se considera abusiva la previsión final de la cláusula quinta, dada la generalidad e inconcreción de la misma, que atribuye cualquier otro gasto relacionado con
el préstamo al consumidor, sin más límite que el de que el gasto en cuestión sea inherente a la actividad de la entidad prestamista para la concesión o administración del préstamo. A mayor abundamiento, cabe señalar que ya existen resoluciones judiciales que han declarado la abusividad de cláusulas de idéntico contenido y redacción que la aquí analizada (en este sentido, las sentencias de la Audiencia Provincial de Pontevedra sección primera- 188/2016, de 7 de abril y de la Audiencia Provincial de Cáceres sección primera- 404/2017, de 13 de septiembre). En definitiva, la demanda se estima en cuanto a la petición de declaración de abusividad de las letras b), c), d), g) y j) de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2006. SEXTO.- Una vez declarada la abusividad de las estipulaciones contractuales referidas, es preciso determinar cuáles son las consecuencias jurídicas de dicha declaración. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la declaración de abusividad de una cláusula supone su nulidad de pleno derecho y, por consiguiente, que se la tenga por no puesta en el contrato (artículo 81 TRLGDCU). Además, la jurisprudencia comunitaria es constante a la hora de afirmar que la nulidad de la cláusula abusiva y su expulsión del contrato deben ir acompañadas de un efecto restitutorio, consistente en deshacer lo que se hubiese llevado a cabo en aplicación de la misma. La cláusula declarada abusiva no puede producir efecto alguno frente al consumidor, por lo que debe restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que éste se encontraría en el caso de no haber existido la cláusula (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016). Por lo tanto, en el presente supuesto la declaración de abusividad de las estipulaciones contractuales antes referidas ha de ir acompañada de la condena de la entidad demandada al pago de las cantidades abonadas por el demandante en aplicación de las mismas, que en el presente caso ascienden al importe total de 2.673 54 euros (documento número dos acompañado al escrito de demanda), que se incrementará con el interés legal correspondiente desde la fecha de su pago por parte del demandante. SÉPTIMO.- De acuerdo con lo previsto en el artículo 394 LEC, la estimación de todas las pretensiones de la demanda conlleva la condena de la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas. Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, FALLO Que estimo íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña María Dolores Rodríguez Potenciano, actuando en nombre y representación don JAOC, contra la entidad Caja de ahorros de Asturias (Liberbank, S.A.), y en consecuencia: A.- Declaro abusivas y nulas de pleno derecho las estipulaciones contenidas en las letras b), c), d), g) y j) de la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de diciembre de 2006.
B.- Condeno a la entidad demandada a abonar al demandante la suma de 2.673 54 euros, incrementada con el interés legal correspondiente desde la fecha en que se produjo su pago por el demandante. C.- Condeno a la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas. Esta resolución ha de ser notificada a las partes, haciéndoles saber que es no firme y que contra ella cabe recurso de apelación, a interponer ante este Juzgado en el plazo de veinte días contados desde el siguiente al de su notificación, para su posterior conocimiento y resolución por la Audiencia Provincial de Toledo. Así por esta mi sentencia, juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la presente sentencia por el Juez que la suscribe, encontrándose en el día de la fecha, con mi asistencia. Doy fe.