Roj: STS 5450/2009 - ECLI: ES:TS:2009:5450 Id Cendoj: 28079120012009100868 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal Sede: Madrid Sección: 1 Fecha: 19/05/2009 Nº de Recurso: 2084/2008 Nº de Resolución: 678/2009 Procedimiento: RECURSO CASACIÓN Ponente: SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZ Tipo de Resolución: Sentencia SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve En el recurso de Casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de Fátima, nacida el 3/5/1962 en Barcelona, hija de Antonio y Mariana, con D.N.I. nº NUM008 contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta), con fecha 3/9/2008, en causa Procedimiento Abreviado nº 30/2008, dimanante de las Diligencias Previas nº 1399/2003 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Gava, seguida contra aquélla por Delitos de Hurto y Estafa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado representado por la Procuradora Sr. Dña Patrocinio Sánchez Trujillo. I. ANTECEDENTES Primero.- El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Gava instruyó las Diligencias Previas con el número 1399/2003 contra Fátima y Elias, y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, Procedimiento Abreviado nº 30/2008) que, con fecha 3/9/2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "UNICO.- Se declara probado que la acusada, Fátima, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 23 horas del día 27-1-2003 y las 11 horas del día 31-1-2003, acudió al domicilio de Matilde, sito en la Avda 350 de Castelldefels para realizar su trabajo de asistenta y con intención de obtener un beneficio económico, aprovechó esta circunstancia para apoderarse de un cheque al portador por la cantidad de 448,47 euros y dinero en efectivo que estaba guardado en un sobre consistente en 4.210 euros. En fecha no determinada, entre los días 27-1-2003, la citada cobró el cheque en la sucursal de la C/Madrid sita en la Avda de la Constitución de Castelldefels y se apropió de su importe. Días después, antes de iniciarse las actuaciones contra ella, la acusada acudió a las dependencias de la Policía Local de Castelldefels para poner en conocimiento de las autoridades que ella se había apoderado del cheque y lo había cobrado. La Sra. Matilde ha fallecido en fecha 31-7-2007. La causa ha permanecido paralizada desde agosto de 2004 hasta febrero de 2005, desde septiembre de 2006 a mayo del 2007 y desde junio del 2007 a febrero del 2008". Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva: "FALLAMOS. Que debemos condenar y condenamos a Fátima como autora responsable de un delito de hurto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza a la pena de UN AÑO DE PRISION con 1
la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como responsable de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de reparación y de confesión, a la pena de SEIS MESES DE PRISION con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los herederos de Matilde en la suma de 448,47 euros que ha sido consignada por la acusada a su disposición, con imposición de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular." Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por EL MINISTERIO FISCAL y por la representación procesal de Fátima que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos. Cuarto.- El recurso interpuesto por la representación de la recurrente Fátima se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: MOTIVO PRIMERO.-Por infracción de ley con base en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y violación de precepto constitucional. MOTIVO SEGUNDO.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de las pruebas a la vista del documento que obra al folio 8 de la causa. MOTIVO TERCERO.- Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y violación de precepto constitucional, al no considerar la atenuante como muy cualificada. Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal, solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos en el recurso de Fátima ; la Sala admitió los recursos; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 12/5/2009. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL. 1. El motivo único del Ministerio Fiscal ha sido deducido al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), porque en la condena relativa al delito de estafa se ha excluido la aplicación de la modalidad agravada prevista en el art. 250.1.3º del Código Penal (CP), a pesar de la utilización de un cheque. Aunque por congruencia con el objeto procesal tal y como hasta ahora ha sido planteado se haya de prescindir, en cuanto al hecho que en este motivo nos ocupa, de que pudo ser calificado de hurto con abuso de confianza, y partiendo de la calificación de estafa, fue correctamente, como veremos, excluida la circunstancia cualificada de utilización de cheque, que prevé el art. 250.1, en su número 3º. En efecto, el elemento cualificador que expone el número 3º no puede separarse del elemento constitutivo de la estafa básica regulada en el art. 248: el engaño. Ha de tratarse de que el cheque encierre en sí un engaño que se utiliza para la defraudación; "mediante engaño", dice el Código. En el presente caso y según el factum el cheque estaba librado al portador, de manera que para el cobro la acusada no tuvo que usar de fingimiento alguno en orden a su identificación -arts. 111 y 120 de la Ley Cambiara y del Cheque-, y no consta que en el documento se llevara a cabo manipulación alguna o que el cheque careciera de fondos. La asiste razón al recurrente cuando aduce que no es aplicable al caso la doctrina recogida en la sentencia 290/2007, que cita la Audiencia; tampoco corresponde a casos de características idénticas al presente las sentencias de 2/7/2002 y 28/2/2005 a que acude el Ministerio público. Ha sido correcta la solución a que ha llegado el Tribunal a quo. RECURSO DE Fátima. 2. Condenada Fátima por un delito de estafa, y también por un delito de hurto, éste respecto a la sustracción de 4.210 euros, guardados en un sobre, denuncia su representación, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del 852 LECr., la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, respecto al delito de hurto. El ámbito del control en la casación del derecho a la presunción de inocencia se extiende a si ha existido un mínimo de actividad probatoria de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias; y a si, en la ilación, que el Tribunal a quo ha debido exponer de sus 2
inferencias, no se observa quebrantamiento de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la lógica o principios o reglas de otra ciencia. Véanse sentencias de 30.4.2002 y 3.11.2005, TS. 3. La doctrina de esta Sala admite la habilidad de la prueba indirecta para enervar la presunción de inocencia si: los hechos base son varios -o uno de extrema significación- situado en un mismo vector, están directamente acreditados, la inferencia se expresa sin que en su discurso se aprecie quebranto de racionalidad. Véanse sentencias de 17/7/2000 y 3/11/2004, TS. 4. La Audiencia se apoya: 1) en la declaración durante el juicio del testigo Elias, quien ratificó la denuncia que, ante la policía, había presentado su primo fallecido Jose Pablo, ambos sobrinos de Matilde ; 2) en que Fátima confesó haber sustraído, cuando realizaba su turno de asistenta en casa de Matilde, el cheque que determinó su condena por estafa, 3) en que, en el cuadrante de asistencias, aparece que el día 30/1/2003, en el turno de las 9 a 21 horas, prestó su trabajo Fátima y también Antonia; y 3) en que, según Elias, el dinero desaparecido estaba en un sobre, debajo de un colchón, y se percibió la desaparición hacia las 23 horas de aquella fecha. Pues bien Elias es un testigo de referencia respecto a lo que le había contado Jose Pablo. Ese testimonio sería en principio evaluable ante el fallecimiento de Jose Pablo y también de la más directamente afectada, la tía Matilde, -véase la sentencia del 7/10/2005 TS, y las que cita-. Pero no consta que la declaración prestada por José, ante la Policía, cuando obviamente aún podía hacerlo, fuera leída durante el juicio oral, al amparo del art. 730 LECr. y como exige la doctrina jurisprudencial -sentencias de 18/12/1997 y 16/2/1998 TS-. Al testimonio de referencia de Elias le faltó un apoyo, el de la lectura de la declaración que había prestado Jose Pablo, el testigo primario; y además la declaración de Jose Pablo sería objetable a los fines de desvirtuar la presunción de inocencia, por haber sido practicada tan sólo ante la Policía y sin asistencia de letrado de la denunciada - sentencias de 6/10/1997 y 5/7/2000, TS-, es decir sin la necesaria oportunidad de contradicción. En cuanto a la enjundia de la prueba indiciaria ha sido probado directamente que Fátima sustrajo el cheque y estaba de servicio en el turno dentro del que desapareció el dinero, pero consta documentalmente que, en el mismo turno, trabajó otra asistenta, y, por el contrario, no consta, en modo alguno, que el cheque y el dinero en efectivo se encontraran en el mismo lugar o en sitios próximos. Todo ello encierra una alternativa tan sólida, desde las pautas de la experiencia general, como la de que Fátima sustrajo el dinero en efectivo: la de que no lo hiciera. Y, ante esa duda razonable, el Tribunal a quo debió aplicar en su evaluación probatoria el criterio "in dubio pro reo". No debió entenderse desvirtuada la presunción de inocencia respecto a la intervención de la acusada en la sustracción del dinero en metálico. 4. El motivo segundo de Fátima ha sido deducido por el cauce del art. 849.2º LECr., por error en la apreciación de la prueba, para lo que se apoya en el cuadrante relativo a las empleadas que prestaron el servicio de asistencia en la fecha de autos. Carece ya de funcionalidad el tratamiento de este motivo, por cuanto hemos dejado sentado que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia de Fátima respecto a la sustracción del dinero en efectivo. 5. En el tercer motivo de Fátima, que articula en la vía del art. 849.1º LECr., se denuncia el no haberse apreciado como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas. El art. 24 CE y el 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales reconocen el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, en un plazo razonable. La regulación en el Código Penal de atenuantes -4ª y 5ª del art. 21 - que atienden a factores sobrevenidos al hecho lleva a la Sala a entender que una manera adecuada de compensar la vulneración de aquel derecho es apreciar, por razón de analogía, la atenuante de dilaciones indebidas. Y añade la jurisprudencia -véanse sentencias de 11/5/2005 y 27/12/2004, TS- que unas dilaciones notables y desproporcionadas pueden justificar la apreciación como muy cualificada de la atenuante, hasta el punto de que, atendida la regla 2ª del art. 61.1 (antes 61.4ª) CP, puede llegar a ser impuesta la pena inferior en dos grados. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene señalando -sentencias de 25/3/1999 y 12/5/1999 - que la racionalidad de la duración del proceso debe ser determinada a la luz de las circunstancias de cada caso como la complejidad del asunto, la conducta del acusado y la actuación de las Autoridades; y precisa esta Sala que los retrasos no pueden quedar justificados a los efectos que nos ocupan por deficiencias orgánicas de la Administración de Justicia -sentencias de 9/12/2002 y 18/10/2004 -. Y la Jurisprudencia prevé la posibilidad de que la atenuante sea apreciada como muy cualificada cuando la demora aparezca como muy intensa; véanse sentencias 11/5/2005 y 27/12/2004, TS. 3
En el presente caso la sentencia refleja períodos en que la tramitación ha estado paralizada, lo que le lleva a apreciar la atenuante de dilaciones indebidas. Pero también aparece en las actuaciones que inicialmente hubo de dictarse auto de sobreseimiento provisional hasta que Fátima confesó la sustracción del cheque; que Jose Pablo hubo de ser citado sin éxito varias veces hasta que Elias comunicó al Juzgado el fallecimiento de aquél; que hubo de tramitarse el nombramiento de oficio de abogado para la acusada; y que la causa hubo de pasar desde el Juzgado de lo penal a la Audiencia Provincial. Atendidos también esos datos no hay razón suficiente en orden a apartarse de la consideración de la Audiencia sobre no reputar la atenuante como muy cualificada. 6. Desestimado el motivo del Ministerio Fiscal, debe, con arreglo al art. 901 LECr., declararse no haber lugar a su recurso. Y, estimado dos de los motivos deducidos por la condenada, debe, con arreglo a los arts. 901 y 902 LECr., declararse haber lugar parcialmente a su recurso; casarse y anularse parcialmente la sentencia, para dictarse otra más ajustada a Derecho y declararse de oficio las costas de ese recurso. III. FALLO Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por infracción de ley, ha interpuesto el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada el 3/9/2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, en proceso sobre hurto y estafa. Que debemos declarar y declaramos haber lugar, en parte, al recurso de casación que, por vulneración constitucional e infracción de ley, ha interpuesto Fátima contra aquella sentencia, la cual casamos y anulamos parcialmente para ser sustituida por la que a continuación se dictará. Y se declaran de oficio las costas de ese recurso. Notifíquese la presente resolución junto con la que a continuación se dicta a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez SEGUNDA SENTENCIA En la Villa de Madrid, a diecinueve de Mayo de dos mil nueve El Juzgado de Instrucción número Tres de los de Gavá incoó el Procedimiento Abreviado número 30/2008 por delitos de Hurto y Estafa contra Fátima, nacida el 3/5/1962 en Barcelona, hija de Antonio y de Mariana, con D.N.I. nº NUM008 y una vez concluso lo remitió a la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 3/9/2008 dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito de hurto concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas y la agravante de abuso de confianza, a la pena de UN AÑO DE PRISION, y como responsable de un delito de estafa, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de reparación y de confesión, a la pena de SEIS MESES DE PRISION Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA EN PARTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes: I. ANTECEDENTES 1. Se aceptan los de la sentencia impugnada, incluso la exposición de hechos probados, salvo que se suprime del factum la referencia a que Fátima se apoderara de los 4.210 euros guardados en un sobre. II. FUNDAMENTOS DE DERECHO 1. Por las razones expuestas en la anterior sentencia de esta Sala, presunción de inocencia, Fátima ha de ser absuelta del delito de hurto de que ha sido acusada, y de las costas y la indemnización correspondientes. Y debe mantenerse el resto de la condena. 4
III. FALLO Que debemos absolver y absolvemos a Fátima del delito de hurto de 4.210 euros en efectivo de que ha sido acusada, suma que no ha de indemnizar; y se declarar de oficio la mitad de las costas de la instancia. Se mantiene la condena de Fátima por el delito de estafa en los términos de la sentencia de la Audiencia; al pago de la mitad de las costas de instancia y a la indemnización establecida salvo la señalada en el anterior apartado. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Siro Francisco Garcia Perez PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico. 5