Informe FC 3/2013 sobre la propuesta de limitar el tráfico de vehículos de reparto en el centro histórico de Santiago Pleno: D. Francisco Hernández Rodríguez, Presidente. D. Fernando Cachafeiro García, Vocal. En Santiago de Compostela, a 29 de octubre de 2013. Vista la solicitud de informe sobre la posibilidad de limitar el tráfico de vehículos pesados en el centro histórico, remitida por la Oficina de la Ciudad Histórica y de Rehabilitación (OCiHR) del Concello de Santiago de Compostela, el Pleno del Consello Galego da Competencia con la composición expresada y siendo ponente D. Fernando Cachafeiro García, acordó emitir el presente Informe, al amparo de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Lei 1/2011, do 28 de febrero, reguladora do Consello Galego da Competencia (LRCGC). I. ANTECEDENTES Con fecha 20 de agosto de 2013, la Oficina de la Ciudad Histórica y de Rehabilitación (OCiHR) del Concello de Santiago de Compostela efectuó una consulta a la Comisión Nacional de la Competencia (hoy Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) sobre la posibilidad de limitar el tráfico de vehículos pesados en el centro histórico, la cual fue remitida al Consello Galego da Competencia por ser la autoridad de competencia en el ámbito de nuestra Comunidad Autónoma. Dentro de las funciones que tiene encomendadas el Consello Galego da Competencia, el art. 7.1 de la LRCGC dispone que desarrollará funciones consultivas mediante la realización de informes sobre cuestiones relativas a la defensa de la competencia. Tales informes podrán ser solicitados por el Parlamento de Galicia, el Consello de la Xunta de Galicia y sus consejeros y consejeras, así como por las corporaciones locales de la Comunidad Autónoma de Galicia. Asimismo podrá ser consultado por las asociaciones de consumidores o usuarios y las asociaciones de empre- sarios o productores. En fecha de 29 de octubre de 2013, el Pleno del Consello Galego da Competencia, con la composición expresada, adoptó el acuerdo de emitir el presente Informe. Las observaciones formuladas en este informe son preliminares y no agotan las posibilidades de identificación de restricciones de la competencia que podrían tener lugar en el supuesto de que el proyecto se llevase a cabo. 1
II. EL PROYECTO 1. Descripción El área urbana de Santiago de Compostela sufre los efectos negativos de la distribución de mercancías, como el ruido, la contaminación del aire, la inseguridad, la congestión y los daños a la ciudad histórica. Todos ellos son consecuencia de la circulación de vehículos de distribución de mercancías y la frecuencia de los tiempos de carga y descarga en calles estrechas no adaptadas a estos vehículos de reparto. Una de las posibilidades que el Concello de Santiago está valorando para remediarlo, respecto de la que se solicita el presente informe, es crear un centro logístico al que se lleven las mercancías con destino al casco histórico para que sean repartidas desde allí por vehículos eléctricos más ligeros y menos contaminantes. La gestión del centro logístico correría a cargo de una empresa privada, seleccionada mediante concurso público, y los receptores de las mercancías serían quienes correrían a cargo del servicio con arreglo a las tarifas que resulten del concurso. Otra de las posibilidades sería limitar el acceso a los vehículos que excedan un determinado peso y tamaño, asumiendo el propio Consello el servicio de reparto de las mercancías de aquellas empresas de transporte que no dispongan de vehículos del peso y tamaño reglamentario. 2. Los centros de consolidación urbana La distribución de mercancías en la mayoría de las zonas urbanas se caracteriza por una elevada actividad de camiones en los distritos comerciales y en el centro de las ciudades. En este contexto, el movimiento de carga de los proveedores a los distribuidores y de éstos a los clientes finales se realiza habitualmente por un gran número de pequeños transportistas que llevan a cabo el proceso de recogida y entrega de un gran número de pequeños envíos. Esta estructura atomizada de la distribución supone altos niveles de congestión, contaminación y consumo energético. En muchos entornos urbanos, la demanda creciente de mercancías se enfrenta además a las limitaciones del medio urbano, lo que agrava los problemas de congestión ya comentados. Para solucionarlos, diversas ciudades europeas han puesto en marcha planes como el que se está planteando el Concello de Santiago con la puesta en práctica de centros logísticos en los que se recoge y distribuye la mercancía con salida o destino al centro histórico. Estos centros se denominan Centros de Consolidación Urbanos (UCC, por sus siglas en inglés). 2
Los centros de consolidación urbanos persiguen diversos fines relacionados con la eficiencia de la distribución: Reducir el número de vehículos de transporte que operan en las zonas céntricas de las ciudades; Reducir las emisiones de gases de efecto invernadero del transporte de mercancías y mejorar la calidad del aire; Facilitar las operaciones de carga y descarga dentro de las ciudades; Reducir la peligrosidad de las calles; Mejorar los servicios de entrega a los minoristas; y Mejorar la calidad de todo el servicio prestado. 3. Cuestiones generales Desde una perspectiva económica, una de las principales objeciones que se plantean respecto de los UCC es que encarecen las operaciones de entrega y recogida de mercancías. Por lo tanto es necesario valorar y cuantificar bien los costes del proyecto antes de iniciarlo. Con todo, los costes deben contraponerse a las eficiencias que se podrían generar, al reducirse el tiempo empleado para reparto en la ciudad, reducirse la distancia recorrida, incrementarse la utilización de los vehículos e, incluso, aumentarse los horarios de carga y descarga si se emplean vehículos más ligeros y menos ruidosos. Relacionado con lo anterior, también es objeto de controversia cómo distribuir los costes y beneficios resultantes de un esquema UCC. La asignación de los costos y beneficios debe ser objeto de un estudio amplio y detallado a lo largo de toda la cadena de suministro. En la misma línea, es preciso delimitar el papel que ha de jugar la Administración en la creación y mantenimiento de los centros logísticos. Al respecto, ha de tenerse presente que los centros consolidados de transporte a menudo no resultan rentables y necesitan de financiación pública, al menos en su fase inicial. Dicha inversión pública debe contraponerse con los beneficios que la mejora del transporte entraña para los ciudadanos. III. LIBERTAD DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS 1. La liberalización de los servicios El transporte de mercancías en vehículos constituye una actividad económica que se enmarca en el sector de los servicios, el cual constituye el sector económico más importante, tanto en términos de volumen de negocio como de empleo, en España y en el conjunto de la Unión Europea 1. 1 Vid. el Informe del Consello Galego da Competencia, de 20 de marzo de 2012, sobre el Anteproyecto de la Ley de transporte de personas en vehículos de turismo en Galicia (IPN 2/2012) disponible en www.consellogalegodacompetencia.es. 3
Para facilitar el desarrollo del sector servicios en la Unión Europea, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron la Directiva de servicios, la cual establece una serie de principios de aplicación general para cualquier normativa pública que regule el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio dentro de la UE. La Directiva de servicios ha sido objeto de transposición en nuestro Ordenamiento por la Ley Paraguas, la cual ha implantado un régimen general de acceso libre a las actividades de servicios, prohibiendo la imposición de regímenes de autorización administrativa previa, salvo en los supuesto excepcionalmente admitidos. Asimismo la Ley Paraguas prohíbe, con carácter general, las limitaciones temporales o territoriales al ejercicio de actividades económicas o la limitación del número de autorizaciones, salvo en las condiciones excepcionalmente admitidas, al tiempo que prohíbe la imposición de determinados requisitos al ejercicio de una actividad de servicios. 2. Exclusión parcial del transporte Los servicios de transporte, como el reparto urbano de mercancías objeto del presente Informe, están expresamente excluidos del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios y de la Ley Paraguas y, por tanto, no se les aplica directamente la prohibición de que tales actividades puedan estar sujetas a limitaciones temporales o territoriales o que se limite el número de autorizaciones. Sin embargo, conviene recordar que la exclusión de un determinado servicio del ámbito de la Directiva según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas- no impide que se sigan aplicando los principios generales del Tratado de la Unión Europea, entre lo que cabe citar el principio de proporcionalidad que, en este ámbito, exige que las medidas que restringen la libertad de prestar servicios sean proporcionales a los fines de utilidad pública que persiguen. Además, no resulta menos importante el hecho de que la Ley Ómnibus, que efectúa las adaptaciones sectoriales necesarias para garantizar que la normativa estatal de rango legal se adapta a lo dispuesto en la Ley Paraguas, ha incluido al transporte entre los servicios cuya regulación sectorial es objeto de transformación para adaptarla al espíritu liberalizador de la Directiva de servicios. En este sentido, la Ley Ómnibus reforma parcialmente la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres para, entre otras medidas, eliminar la intervención administrativa en materia de precios en el sector de los transportes y suprimir la autorización administrativa específica tanto para la instalación de estaciones de transporte y de centros de información y distribución de cargas, como para el acceso y ejercicio de las actividades de arrendamiento de vehículos, que se declaran libres. 4
3. Impacto económico de la actuación pública La liberalización de los servicios que venimos comentando se ha plasmado, a tenor de lo dispuesto en el art. 39 bis de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en la exigencia de que, cuando una Administración Pública tenga intención de adoptar una iniciativa normativa restrictiva de la libertad de empresa o que impongan barreras a la prestación de servicios, debe elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias. En esta línea, el artículo 5 de la Ley de Economía Sostenible impone a las Administraciones Públicas el deber de impulsar instrumentos de análisis previo de sus iniciativas normativas para garantizar que se tengan en cuenta los efectos de todo tipo que éstas produzcan. Respecto de la Administración General del Estado, el Real Decreto 1083/2009, de 3 de julio, por el que se regula la memoria de análisis de impacto normativo, precisa el contenido de los estudios sobre la necesidad y oportunidad de las normas proyectadas, dedicando especial atención a la valoración del impacto económico de las propuestas, entendido como un concepto más amplio que la estimación del coste presupuestario y haciendo hincapié en el impacto sobre la competencia Para la mejora de la regulación desde el punto de vista de su impacto sobre la competencia, la Comisión Nacional de la Competencia ha elaborado una Guía para la elaboración de memorias de competencia de los proyectos normativos (2009) que facilitar la evaluación del impacto sobre la competencia de las iniciativas normativas. En el ámbito de la Comunidad Autónoma de Galicia, no existe una disposición que, con carácter general, regule el análisis del impacto de las iniciativas normativas si bien el art. 7.1 a) de la LRCGC impone a los órganos de la Administración Autonómica la obligación de someter a informe no vinculante del Consello Galego da Competencia las propuestas de normas que afecten a la competencia, de modo que éste organismo está facultado para evaluar el impacto que dichas normas tienen para la competencia en los mercados. IV. CONSECUENCIAS DEL PROYECTO PARA LA COMPETENCIA 1. Planteamiento A tenor de la normativa y de los documentos emitidos por las distintas autoridades a los que acabamos de aludir, el análisis del impacto sobre la competencia de la iniciativa pública debe basarse en un triple examen: a) análisis de los fines perseguidos; b) proporcionalidad de las medidas adoptadas para su consecución y c) ausencia de alternativas menos restrictivas de la competencia. 5
2. Los fines de la iniciativa pública El proyecto de la OCiHR pretende mejorar la distribución de las mercancías en un contexto en el que la demanda de los servicios es creciente, al tiempo que la capacidad del centro de las ciudades no lo es, lo que provoca ineficiencias en la prestación del servicio en términos de baja ocupación de la carga, exceso de kilómetros recorridos, ocupación de medios y personal innecesaria, etc. Desde este punto de vista, la iniciativa pública está plenamente justificada si se tiene en cuenta que persigue no sólo mejorar el servicio de transporte, sino también la consecución de otros fines públicos como reducir la contaminación, mejorar la seguridad, evitar el deterioro del centro, etc. 3. Proporcionalidad de la medida Para la consecución de tales objetivos, la Oficina de la Ciudad Histórica y de Rehabilitación del Concello de Santiago se ha planteado la construcción de un centro logístico en el que se almacenen y distribuyan todas las mercancías con entrada y salida en el centro histórico. La gestión del centro corre a cargo de una empresas de transporte, que será la que se encargue de la entrega y recogida de mercancías, a cambio de una contraprestación. La medida que acabamos de indicar tiene un fuerte impacto sobre la competencia en la medida en que crea una barrera legal que impide prestar servicios de transporte a todas las empresas que no tengan encomendada la gestión del centro logístico. Con todo, la medida puede resultar proporcionada en la medida en que tiene por objetivo, precisamente, aumentar la eficiencia del sistema de transporte al reducir al mínimo posible la presencia de vehículos de reparto en la ciudad. Para garantizar la proporcionalidad de la medida sería preciso adoptar dos cautelas relevantes: la primera, mencionada por la propia OCiHR en su solicitud de informe, es que la elección de la empresa que vaya a prestar el servicio se realice mediante concurso público. La segunda cuestión que deberá analizarse con detenimiento es la duración del régimen de explotación del centro logístico. a) Concurso público La elección del prestador único de servicios mediante concurso público es la mejor garantía para la libertad de mercado. Ahora bien, el proceso de contratación pública debe ser diseñado, desarrollado y ejecutado de manera que favorezca al máximo la competencia entre los operadores, tal y como aseguran en sus recomendaciones organismos internacionales como la OCDE y, en nuestro país, la Comisión Nacional de la Competencia. 6
Procedimiento abierto Se recomienda adoptar el procedimiento abierto, al que pueden presentarse todas aquellas empresas que reúnan la capacidad y solvencia exigidas, aunque ello pueda complicar la gestión de la contratación pública o alargar el período de tramitación. Si se apostase por un procedimiento restringido, a la hora de decidir el número de empresas invitadas a participar, se debe valorar el impacto sobre la competencia de tal decisión, evitando limitaciones innecesarias del acceso a la licitación. Se debe evitar, en la medida de lo posible, el procedimiento negociado, aún en los casos en los que sea legalmente posible utilizarlo, dadas las menores garantías que desde el punto de vista competitivo presenta este procedimiento. La misma conclusión negativa puede predicarse respecto de los procedimientos de urgencia. Diseño de las condiciones La Administración debe procurar diseñar el pliego de condiciones de los contratos, y, en particular, el pliego de prescripciones técnicas, de manera que garanticen el acceso a la concurrencia por parte de los potenciales licitadores, garantizando los principios de igualdad y no discriminación entre licitadores, así como las mejores condiciones de competencia posibles. Los aspectos del diseño de los pliegos que pueden resultar más relevantes a efectos de la competencia son: a) exigencia de solvencia y clasificación a los licitadores; b) exigencia de una determinada forma jurídica; c) discriminación por razones de territorio; d) requisitos técnicos y económicos innecesarios o excesivos; y e) exigencia de certificaciones de calidad. Criterios de adjudicación No puede beneficiarse indebidamente a las empresas ya establecidas o que llevan tiempo trabajando en el sector, atribuyendo por ejemplo una ponderación excesiva a parámetros que puedan favorecer la discriminación a favor de este tipo de operadores, como son una valoración extraordinaria de la experiencia o del cumplimiento satisfactorio de otros contratos, así como el reconocimiento de derechos de preferencia y tanteo. En segundo lugar, es preciso realizar una ponderación adecuada de los elementos que se tienen en cuenta para valorar las ofertas, así como el peso que se confiere a cada uno de ellos dentro del total de valoración, los cuales deben reflejar la importancia y prioridad de los elementos competitivos básicos. El método utilizado para la valoración de las ofertas debe permitir, asimismo, la existencia de un margen suficientemente amplio para el ejercicio de la competencia en cada uno de estos elementos básicos. Por consiguiente, deben evitarse conductas tales como la ponderación inadecuada de los distintos criterios de valoración; en particular, de la variable precio, o el establecimiento de límites a los precios, tarifas u otras características básicas del servicio. 7
Finalmente, los criterios de valoración deben reflejar claramente los objetivos específicos cuya satisfacción se pretende puntuar, evitándose su enunciado en términos vagos o la confusión de los medios con los fines. b) Duración de los contratos Como indica a Comisión Nacional de la Competencia en su informe sobre contratación pública, la determinación de la duración idónea de un contrato resulta crucial para garantizar un nivel de competencia adecuado en las licitaciones públicas. El art. 23 de la Ley de Contratos del Sector Público ya establece que la duración de los contratos debe establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas. La fijación de plazos excesivamente largos, aunque se encuentren dentro de los límites legales, erige barreras de entrada para nuevos operadores, que ven imposibilitado su acceso al mercado durante todo el período de vigencia del contrato. Sin embargo, no es menos cierto que los intervalos de tiempo demasiado reducidos pueden dificultar la amortización de las inversiones necesarias para realizar la prestación objeto del contrato lo que puede disuadir de la presentación de ofertas y conferir así ventajas a los operadores ya instalados que no necesiten llevar a cabo dichas inversiones. Para tratar de reducir los dos riesgos citados, los organismo internacionales y la Comisión Nacional de la Competencia recomiendan: Que los contratos no puedan perdurar por largos períodos de tiempo sin ser sometidos a concurrencia, Evitar las prórrogas sobrevenidas del plazo contractual (por ejemplo, en contratos de gestión de servicios públicos) como contrapartida por la introducción de modificaciones sustanciales del contrato, a menos que exista una razón de imperiosa necesidad, como por ejemplo un riesgo inminente de cesación del servicio. Cuando las prórrogas se encuentren justificadas y su posibilidad esté establecida en los pliegos del contrato, solo debe recurrirse a ellas como mecanismo verdaderamente excepcional, para evitar el riesgo de que otorgamientos sucesivos de prórrogas al contratista lleven a un cierre del mercado por largos y potencialmente indefinidos períodos de tiempo. En los casos de contratos de concesión de obra pública y gestión de servicios públicos, se debe justificar el plazo elegido en función de parámetros objetivos, directamente relacionados con el período de la amortización de las inversiones necesarias para la ejecución del objeto del contrato o de los activos vinculados al contrato. Las previsiones normativas en materia de plazos contractuales se han de concebir como plazos máximos, que no deben ser agotados necesariamente. 8
4. Ausencia de alternativas menos restrictivas de la competencia No alcanzamos a vislumbrar alternativas menos restrictivas de la competencia para alcanzar el fin de reducir la congestión del tráfico de vehículos de mercancías en el centro histórico de Santiago. En efecto, para evitar que la creación de un centro de consolidación urbana se convierta en una barrera de entrada para la prestación de servicios de transporte en el centro histórico, habría que dar entrada a más prestadores de servicios. Sin embargo, esto es precisamente lo que se trata de evitar porque la existencia de varios prestadores conduce a los efectos indeseados de aumento del tráfico, la inseguridad, el aumento de consumo energético y el deterioro del centro histórico. Cabría plantearse la hipótesis de que atribuir la gestión del centro logístico a varios prestadores de servicios, si bien dicha solución dificultaría enormemente la gestión de las instalaciones, al tiempo que podría implicar otros problemas de competencia al asumir colectivamente la instalación varios operadores rivales. Finalmente, la Oficina de la Ciudad Histórica y de Rehabilitación del Concello de Santiago plantea como alternativa al centro logístico, la posibilidad de limitar la entrada al casco histórico sólo a determinados vehículos de transporte (los que excedan una determinada capacidad de carga y tamaño) al tiempo que el Concello de Santiago asumiría directamente el reparto de mercancías de aquellos transportistas que no dispongan de vehículos del tamaño requerido para poder entrar en el centro histórico. Esta opción también puede plantear problemas de competencia en la medida en que podría dejar fuera del mercado a los operadores de transportes con menos recursos, que no dispongan de vehículos de tamaño adecuado, a favor de los grandes operadores con una flota de vehículos más diversa. Para remediarlo se propone que el Concello asuma directamente el reparto de mercancías por cuenta de estos operadores, si bien dicha solución implicaría la creación y mantenimiento de un centro logístico municipal, en el que recoger y entregar la paquetería, cuya viabilidad económica resulta controvertida. 5. Intercambio de información e interoperabilidad de sistemas Además de crear una barrera de entrada al mercado de prestación de servicios de transporte, la creación de un centro logístico puede plantear problemas para la competencia en la medida en que conlleva la necesidad de colaborar entre empresas rivales, en particular en lo que atañe al intercambio de información confidencial entre los operadores de transporte. 9
El art. 1.1 de la Ley de Defensa de la Competencia prohíbe los pactos entre empresas rivales que tienen por objeto o efecto restringir la competencia en los mercados. Entre los acuerdos que se consideran restrictivos se encuentra el intercambio de información confidencial. En efecto, una mayor transparencia en el mercado como resultado del intercambio de información puede facilitar la concertación de conductas entre competidores. Sin embargo, también puede suceder que la transparencia beneficie directamente a los consumidores o que produzca eficiencias para las empresas involucradas, lo que mejora igualmente el bienestar del consumidor. Así pues, el potencial anticompetitivo de los efectos contrarios a la competencia depende de una serie de factores clave, tales como el tipo de información intercambiada y las características estructurales del mercado involucrado. En el caso que se nos presenta, el funcionamiento de un centro logístico obliga a los operadores en el mercado a compartir información dado que todos los envíos de las empresas competidores, pasan por las manos de la empresa que gestiona el centro logístico, ya sea en la parte final (en caso de entrega) o la parte inicial (recogida). Para evitar que este intercambio de información pueda traducirse en menor competencia entre operadores, los datos intercambiados deben limitarse a aquellos imprescindibles para la gestión del transporte, sin que puedan compartirse otros como, por ejemplo, informaciones respecto de la política de precios que las empresas llevarán a cabo en el futuro. Se cumplirían de este modo las exigencias que el art. 1.3 de la LDC exige para no aplicar la prohibición de pactos entre competidores, a saber, que los acuerdos contribuyan a mejorar la producción, la comercialización o la distribución o a promover el progreso técnico o económico, al tiempo que permitan a los consumidores beneficiarse de sus ventajas y sin que impongan restricciones de la competencia que no sean indispensables para la consecución de sus objetivos. V. CONCLUSIONES La creación y mantenimiento de centros de consolidación urbana del transporte persigue objetivos relacionados con la mejora de la eficiencia el transporte, de ahí que deban ser, a priori, bienvenidos. Ahora bien, no conviene olvidar que la puesta en marcha de un centro de consolidación del transporte supone una barrera para los prestadores de servicios que verán impedida la entrada en el centro histórico, salvo aquel al que se encomiende la gestión del complejo. Con el fin de garantizar la proporcionalidad de la medida es preciso que, de un lado, la elección del prestador servicios se realice mediante un concurso público que fomente la competencia efectiva entre los licitadores y, de otro lado, la empresa que resulte ganadora del concurso asuma la gestión del centro logístico por el tiempo que resulte necesario para consolidar su inversión, evitando los contratos con una duración excesiva. 10
Asimismo, el funcionamiento del centro logístico entraña necesariamente la colaboración entre las empresas de transporte para la gestión de los envíos. Debe cuidarse que dicha colaboración y, en particular, el intercambio de datos entre empresas rivales, se limite a lo estrictamente necesario para el correcto funcionamiento de la cadena de transporte. 11