Concepto de ayuda estatal en la Unión Europea y normativa reguladora Concepto El punto de partida de la política comunitaria en el ámbito de las ayudas estatales lo constituye el artículo 87, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea: Salvo que el presente Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o producciones. El artículo 88 del Tratado encomienda a la Comisión la tarea de controlar las ayudas estatales y exige a los Estados miembros que informen a la Comisión con antelación de cualquier proyecto de concesión de una ayuda estatal («requisito de notificación»). Los autores del Tratado no pretendían que la Comisión procediera al seguimiento y control de todos los tipos de ayudas que pudieran afectar a las empresas. Sin embargo, el Tratado no aporta ninguna definición del propio concepto de ayuda a la cual se refiere ni proporciona una relación de las medidas que prohíbe, salvo los aspectos inherentes al origen de las ayudas y a sus efectos. No obstante, la Comisión y el Tribunal de Justicia han intervenido para delimitar este concepto, estableciendo que para poder considerar que una medida tiene carácter de ayuda a la que se le puede aplicar el principio de incompatibilidad con el mercado común, formulado en el apartado 1 del artículo 87 del Tratado CE, debe reunir cuatro requisitos: 1. Suponer un beneficio para una empresa. 2. Ser concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos. 3. Favorecer sólo a determinadas empresas o producciones. 4. Que falsee la competencia, afectando a los intercambios comerciales entre estados miembros. 1) Requisito de suponer un beneficio para una empresa. a) En primer lugar debemos entender por beneficio la ventaja económica o financiera a una empresa de la que no se habría beneficiado en la práctica normal de su actividad y si reduce las cargas que pesan normalmente sobre su presupuesto. La jurisprudencia reiterada ha establecido que el concepto de beneficio corresponde a cualquier ventaja concedida por las autoridades públicas a una empresa, sin remuneración o con una remuneración que sólo refleja de manera mínima el importe en que puede evaluarse la ventaja en cuestión. Esta definición abarca así tanto las aportaciones de recursos a una empresa como cualquier reducción de las cargas a las que debería hacer frente en condiciones normales, permitiéndole realizar un ahorro. En este sentido, una contribución pública cuyo efecto se limitara estrictamente a compensar una desventaja 1
objetiva que pesara sobre la empresa beneficiaria no entraría en el ámbito de aplicación del artículo 87. b) En segundo lugar, y según jurisprudencia reiterada en el contexto del Derecho de la competencia, el concepto de «empresa» comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Además, según la Recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003 sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas se considerará empresa toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular. Constituye una actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado, y destinada a la consecución de un beneficio, aunque éste no se distribuya o deba utilizarse prioritariamente para fines no lucrativos. Habitualmente, la actividad económica se ejerce de forma directa en el mercado. No obstante, no cabe excluir que pueda ser ejercida de modo conjunto por un operador en contacto directo con el mercado e, indirectamente, por otra entidad que controla a dicho operador formando con él una unidad económica. No obstante, la mera tenencia de participaciones, aunque sean de control, no basta para caracterizar una actividad económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la propiedad de un bien. En cambio, debe estimarse que una entidad que posee el control de una sociedad y ejerce efectivamente dicho control, interviniendo directa o indirectamente en la gestión de esta última, si participa en la actividad económica desarrollada por la empresa controlada. Por consiguiente, en este último caso la citada entidad debe considerarse, en sí misma, una empresa en el sentido del artículo 87.1 TCE1. De lo contrario, la simple escisión de una empresa en dos entidades distintas, la primera encargada de desarrollar directamente la actividad económica anterior y la segunda de controlar a la primera interviniendo en su gestión, bastaría para privar de su efecto útil a las normas comunitarias sobre ayudas de Estado. Dicha operación permitiría a la segunda entidad disfrutar de subvenciones u otras ventajas otorgadas por el Estado o con cargo a los recursos públicos y utilizarlas total o parcialmente en beneficio de la segunda, para favorecer también a la unidad económica formada por ambas entidades. Debe tenerse en cuenta que cuando una entidad actúa por sí misma en sectores de interés público y de utilidad social y hace uso de la facultad que le otorgó el legislador nacional de realizar las operaciones financieras, comerciales, inmobiliarias y mobiliarias necesarias u oportunas para la consecución de sus objetivos, puede ofrecer bienes o servicios en el mercado en competencia con otros operadores, en sectores como los de la investigación científica, la educación, el arte o la sanidad, por ejemplo. En este último supuesto, debe considerarse que la entidad es una empresa dado que ejerce una actividad económica, y 2
ello a pesar de que la oferta de bienes o servicios se realizase sin ánimo de lucro, ya que dicha oferta compite con la de operadores que sí lo tienen. 2) Requisito de ser concedida por el Estado o con el concurso de fondos públicos. El artículo 87 CE, apartado 1, se aplica a «las ayudas otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma». Según jurisprudencia reiterada, el concepto de ayuda es más general que el de subvención, ya que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos. En cuanto al método de financiación del beneficio concedido a una empresa, la Comisión ha venido considerando que no era necesario que una medida oficial se financiara con fondos públicos para ser calificada de ayuda. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en su jurisprudencia reciente, se ha visto obligado a matizar esta postura tradicional de la Comisión, considerando que, de la propia formulación del apartado 1 del artículo 87 y de las normas de procedimiento establecidas por el artículo 88, se desprende que las ventajas concedidas por medios que no sean recursos públicos no entran en el ámbito de aplicación de las disposiciones en cuestión. Además, las ayudas no necesariamente debe concederlas el Estado por sí mismo, pueden provenir también de organismos intermediarios privados o públicos designados por el Estado. Este sería el caso, por ejemplo, cuando se encomienda a un banco privado la gestión de un régimen estatal de ayudas a las PYME. Las transferencias financieras que constituyen ayudas pueden revestir diversas formas, desde subvenciones o reducciones de los tipos de interés hasta garantías de crédito, regímenes de amortización acelerada, aportaciones de capital, exenciones fiscales, etc. Las normas sobre ayudas estatales regulan exclusivamente las medidas que implican la transferencia de recursos estatales (procedentes de las autoridades nacionales, regionales o locales, bancos y fundaciones públicas, etc.). 3) Requisito de favorecer sólo a determinadas empresas o producciones (carácter selectivo) Romper el equilibrio existente entre determinadas empresas y sus competidores. El artículo 87.1 TCE prohíbe las ayudas que se otorguen «favoreciendo a determinadas empresas o producciones», es decir, las ayudas selectivas. Cuando una medida no se aplica a todos los operadores económicos, no puede ser considerada como una medida general de política fiscal o económica. Las medidas generales, que se aplican a todas las empresas en todos los sectores, en todo el territorio del estado miembro, no son selectivas, pues el Estado no tiene ningún poder discrecional como la elección del beneficiario, el importe o las condiciones de la intervención, por lo que no cumplen todos los criterios del Art. 87.1 TCE y no constituyen ayuda estatal. 3
Las medidas que contienen elementos de selectividad pueden no ser ayuda estatal si la diferenciación esta justificada por la naturaleza o modelo general del sistema; a este respecto, las medidas dirigidas a ciertas categorías de empleados (los menos cualificados o con salarios bajos), no se consideran ayudas a condición que se apliquen a todas las empresas y no se dirija a una industria en particular sino a un tipo de empleado. Sin embargo por ejemplo se otorga un beneficio fiscal en función de la forma jurídica de la empresa (que sea una persona jurídica de Derecho público o una fundación), o de los sectores en los que ésta ejerce su actividad, dicho beneficio supone una excepción al régimen fiscal ordinario que no está justificada por la naturaleza ni por la estructura del sistema fiscal al que pertenece. La excepción no está basada en la lógica de la medida ni en la técnica impositiva, sino que se deriva del objetivo del legislador nacional de favorecer financieramente a entidades consideradas socialmente útiles. Tal ventaja es, por tanto, selectiva. Por último, un régimen se considera «selectivo» cuando las autoridades que lo administran gozan de cierto poder discrecional. También se cumple el criterio de carácter selectivo cuando el régimen se aplica exclusivamente a una parte del territorio de los Estados miembros (este es el caso de todos los regímenes de ayudas sectoriales y regionales). 4) Repercusiones sobre la competencia y los intercambios comerciales. Las ayudas deben tener un efecto potencial sobre la competencia y el comercio entre Estados miembros. Basta con demostrar que el beneficiario desempeña una actividad económica y opera en un mercado en el que existen intercambios comerciales entre Estados miembros. En este contexto, la naturaleza del beneficiario carece de relevancia (incluso una organización sin ánimo de lucro puede ejercer actividades económicas). La Comisión ha considerado que las ayudas de escaso importe (ayudas de minimis) carecen de efecto potencial sobre la competencia y los intercambios comerciales entre Estados miembros. Así pues, entiende que dichas ayudas no entran en el ámbito de aplicación del artículo 87, apartado 1, del Tratado. Normativa aplicable a las ayudas estatales: -El artículo 87, apartado 1, del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Dicho artículo establece que, en principio, las ayudas estatales son incompatibles con el mercado común. -El artículo 88 encomienda a la Comisión la tarea de controlar las ayudas estatales y exige a los Estados miembros que informen a la Comisión con antelación de cualquier proyecto de concesión de una ayuda estatal ( requisito de notificación ). - En los apartados 2 y 3 del artículo 87 se especifican algunos casos en los que pueden aceptarse las ayudas estatales («excepciones»). 4
En la mayoría de los asuntos de ayudas estatales, las excepciones más importantes son las previstas en el artículo 87, apartado 3, letras a) y c), del Tratado: la regla de minimis. La letra a) cubre «las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo»; La letra c) hace referencia a «las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de determinadas actividades o determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés común». En el ejercicio de sus poderes, la Comisión ha desarrollado enfoques específicos en función del tamaño de la empresa, su ubicación, el sector afectado, el objetivo de la ayuda, etc. Con objeto de garantizar la transparencia, la previsibilidad y la seguridad jurídica, la Comisión ha dado a conocer los criterios que emplea para determinar si una medida de ayuda notificada reúne los requisitos para acogerse a una excepción. Dichas publicaciones revisten la forma de reglamentos, «comunicaciones», «marcos comunitarios», «directrices» y cartas a los Estados miembros: - Reglamento (CE) 800/2008, de la Comisión, de 6 de agosto de 2008 (Reglamento general de exención por categorías) (DO L 214 de 9.8.2008, p. 3). La Comisión Europea ha adoptado en el 2008 el Reglamento General de Exención por Categorías (el «RGEC»), según el cual numerosas ayudas estatales están dispensadas de la obligación de ser notificadas a la Comisión. La introducción del RGEC constituye uno de los elementos principales de la reforma de las ayudas estatales emprendida por la Comisión en estos últimos años. La reforma supone un paso importante para reducir trámites y adopta un planteamiento moderno del control de las ayudas estatales con el fin de contribuir a la Estrategia de Lisboa de desarrollo sostenible, competitividad de la industria de la UE, más empleos y cohesión social y regional {http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2008:214:0003:0047:es:pdf} - Reglamento (CE) 659/1999: reglamento de procedimiento relativo a la aplicación del artículo 93 de Tratado. La Comisión tiene, en virtud del artículo 93 del Tratado, una competencia específica para decidir sobre la compatibilidad de las ayudas estatales con el mercado común cuando examine los regímenes de ayudas existentes, cuando adopte decisiones referentes a ayudas nuevas o modificadas y cuando inicie una acción relacionada con la inobservancia de sus decisiones o del requisito de notificación; la Comisión, ateniéndose a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, ha desarrollado y asentado una práctica coherente para la aplicación del artículo 93 del Tratado y ha establecido determinadas normas y principios de procedimiento recogidos en ciertas comunicaciones; que con el objeto de garantizar la aplicación efectiva y la eficacia de los procedimientos a que se refiere el artículo 93 del Tratado, se codifica y consolida dicha práctica mediante este reglamento incrementando la transparencia y la seguridad jurídica {http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:1999:083:0001:0009:es:pdf} 5
- Reglamento (CE) nº 271/2008 de la Comisión, de 30 de enero de 2008, que modifica el Reglamento (CE) nº 794/2004, por el que se establecen disposiciones de aplicación del Reglamento (CE) nº 659/1999 del Consejo, por el que se establecen disposiciones de aplicación del artículo 93 del Tratado CE {http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2005:025:0074:0075:es:pdf} - Comunicación de la Comisión relativa a la aplicación de la normativa sobre ayudas estatales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DOUE C 85 9/4/2009) http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:c:2009:085:0001:0022:es:pdf - Marco comunitario sobre ayudas estales en forma de compensación por servicio público (DO C 297 de 29.11.2005) http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:c:2005:297:0004:0007:es:pdf - Plan de Acción de ayudas estatales de la Comisión: constituye el programa de trabajo para la reforma de las ayudas estatales: http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=com:2005:0107:fin:es:pdf - Reglamento (CE) Nº 1998/2006 de la Comisión de 15 de diciembre de 2006 relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del Tratado a las ayudas de minimis: http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2006:379:0005:0010:es:pdf - Código de buenas prácticas de 2009 http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:c:2009:136:0013:0020:es:pdf - Comunicación de la Comisión de abril de 2009: Marco temporal aplicable a las medidas de ayuda estatal para facilitar el acceso a la financiación en el actual contexto de crisis económica y financiera http://eurlex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:c:2009:083:0001:0015:es:pdf - Vademécum. Legislación comunitaria en materia de ayudas estatales. Actualizado a fecha de 30/9/2008. http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/vademecum_on_rules_09_2008_ es.pdf 6