Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires LLENAS CLAUDIO FEDERICO CONTRA GCBA SOBRE AMPARO (ART. 14 CCABA), EXPTE: EXP 36369 / 0 ///dad Autónoma de Buenos Aires, 29 de noviembre de 2012. VISTOS: los autos señalados en el epígrafe en estado de dictar sentencia, de cuyas constancias, RESULTA: 1. Que CLAUDIO FEDERICO LLENAS promueve la presente acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA) con el objeto de que se arbitren las medidas conducentes para el inmediato cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 43 de la mentada constitución y se le acuerde de manera efectiva la posibilidad de acreditar su idoneidad funcional y ocupar un puesto en la Administración Pública de la Ciudad de Buenos Aires, sin que ninguna norma de rango inferior pueda obstar a tal cumplimiento o diferirlo (cfme. fs. 1 y vta). Relata que sufre una discapacidad -retinopatía miópica en ambos ojos y desprendimiento de retina en el ojo izquierdo-, que se encuentra desempleado y que su situación económica es precaria, en tanto debe atender las necesidades alimentarias, de vestimenta, educacionales y habitacionales de sus dos hijas, DELFINA Y LUCRECIA. Expone que en virtud del cupo previsto por el artículo 43 de la CCABA a favor de las personas con discapacidad dentro de los puestos de trabajos estatales realizó reiteradas peticiones en diversas reparticiones públicas pero que, a la fecha de interposición de demanda, no había obtenido ninguna respuesta satisfactoria. Agrega que tal falta de respuesta y las evasivas de los funcionarios con los que se entrevistó personalmente no hacen más que confirmar que la accionada incumple de manera flagrante el claro mandato constitucional emanado del art. 43 de la CCABA, que no existe ningún mecanismo efectivo que propenda a su cumplimiento y que el GCBA carece de toda voluntad de cumplir con ello. Detalla los reclamos efectuados, en los que precisa que se encuentra registrado en la base de datos de la Comisión para la Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE, actualmente COPIDIS) pese a lo cual no se le ha requerido para ocupar ningún puesto en ninguno de los tres poderes de la Ciudad y menciona que se encuentra realizando un curso de electricidad en el Centro de Formación Profesional N 7, lo que a su parecer le otorgaría idoneidad para realizar inspecciones en el ámbito de la Dirección General de Alumbrado y/o en la Dirección General de Mantenimiento de Edificios Públicos y Mobiliario Urbano.
Entiende que la falta de respuesta a sus solicitudes evidencia la ineficacia de las vías ordinarias para lograr la protección de su derecho, por lo que interpone la presente acción de amparo. Describe la normativa que considera aplicable en la materia y califica de escandalosas las razones por las que los funcionarios niegan a los discapacitados su derecho emergente del art. 43 precitado, sea la aplicación de las normas relativas al presupuesto o a la admisión de agentes, o la falta de vacantes, concursos o presupuesto. Manifiesta que no existe un plan real tendiente a eliminar eficazmente las barreras a la accesibilidad existentes y que el Estado muchas veces pretende colocar a los discapacitados en igualdad para competir cuando no lo están. Sostiene que la COPIDIS acota su actuar al solo hecho de registrar y engrosar el número de candidatos permanentemente, ya que los concursos no son llevados a cabo en ningún momento. Alega sobre la procedencia de la acción de amparo, funda en derecho su pretensión, hace reserva del caso federal y ofrece prueba. 2. Que corrido el pertinente traslado, a fs. 37/40 se presenta el GCBA y contesta demanda. Allí realiza las negativas de rigor y cuestiona la procedencia de la vía intentada. Indica la normativa que considera vigente en la materia y aduce que la situación del actor no se ajusta técnicamente a una discapacidad en los términos de la ley 1502, en tanto ésta tendría por objeto brindar una posibilidad de inserción laboral a las personas que padecen algún tipo de discapacidad física y habría sido prevista para atender situaciones distintas a las planteadas en esta litis. Destaca que de acuerdo a lo establecido por los arts. 43 de la CCABA y 2º, 6º y 63 de la ley 471, el ingreso a la Administración debe realizarse por concurso público abierto conforme a las pautas que se establezcan por vía reglamentaria y que, si bien debe asegurarse un cupo del cinco por ciento (5%) a las personas con necesidades especiales, ni la Constitución de la Ciudad ni las leyes 471 y 1502 establecen excepciones ni dispensas al procedimiento de concurso público abierto para acceder al empleo público. Arguye que, aún en el caso de que la situación del amparista encuadrase en los supuestos previstos por la legislación referida, no existe un derecho de ingreso directo y automático. Asimismo pone de relieve que actualmente en el ámbito de la Ciudad están en vigor normas de congelamiento de vacantes, como ser el art. 13 del decreto 2388- GCBA-92 y el art. 5 del decreto 1711-GCBA-94, y que si bien las personas con necesidades especiales tienen asegurado un cupo para el ingreso al GCBA, ello no significa que se les asigne una situación de privilegio que las exceptúe de tal congelamiento. Añade que ni del escrito de inicio ni de las constancias aportadas a la causa por el amparista surge que éste haya dado cumplimiento con el recaudo establecido por la ley 1502 y su decreto reglamentario y se encuentre inscripto a efectos de su incorporación una vez que cesen las medidas de congelamiento anteriormente referidas.
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Concluye que todo ello conlleva al rechazo de la acción deducida, puesto que la Administración ha cumplido con la conducta debida, y cita jurisprudencia que considera aplicable al caso. Finalmente ofrece prueba, deja planteada la cuestión constitucional y caso federal y solicita el rechazo de la acción intentada. 3. Que a fs. 49 se abrió la causa a prueba y, una vez producidas, se ordenaron una serie de medidas tendientes a obtener mayores elementos de juicio para el momento de dictar sentencia (cfme. fs. 63, 77, 98 y 156). Cumplidas ellas, y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal a fs. 152/3, se llamaron los autos a dictar sentencia a fs. 184. Y CONSIDERANDO: 4. Que en primer lugar, y toda vez que la demandada ha negado que el amparo constituya el medio más idóneo a los fines perseguidos por la accionante, corresponde analizar el aspecto relativo a su admisibilidad formal. Conviene recordar, que el marco normativo de la acción de amparo ha sido establecido por el artículo 43 de la Constitución Nacional y el artículo 14 de la Constitución de la Ciudad y, reglado en sus aspectos procesales por la ley 2145. De este modo, en su parte pertinente, la Constitución de la Ciudad establece que este remedio judicial, de carácter rápido y expedito, permite cuestionar todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales, las leyes de la Nación, la presente Constitución, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte. Esta es la norma que fija los requisitos de procedencia de la acción de amparo. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que la arbitrariedad o ilegalidad manifiesta requiere que la lesión de los derechos o garantías reconocidos resulte del acto u omisión de la autoridad pública en forma clara e inequívoca, sin necesidad de un largo y profundo estudio de los hechos o de un amplio debate o prueba (Fallos 306: 1253; y 307: 747). Luego resulta procedente cuando la acción u omisión cuestionada reúna prima facie los caracteres de ilegitimidad o arbitrariedad y ocasione una lesión, restricción, alteración o amenaza de derechos o garantías constitucionales o legales. A su vez, es preciso que se presente una situación de urgencia que dé mérito a la tramitación de esta vía sumarísima y libre de formalidades procesales, de modo tal que conforme a la prudente ponderación de las circunstancias del caso se advierta que remitir el examen de la cuestión a los procedimientos administrativos o judiciales ordinarios puede ocasionar un daño grave e irreparable al titular del derecho presuntamente lesionado. Precisamente por esta última consecuencia la acción de amparo ha sido erigida como garantía constitucional, prevista para tutelar de modo rápido y eficaz los derechos y
las garantías y en ello consiste su específica idoneidad como vía procesal. No se trata de una acción excepcional o heroica, sino que tal excepcionalidad sólo puede entenderse como una especificación del principio de que, en un Estado de Derecho, también son o deberían ser excepcionales las amenazas, restricciones, alteraciones o lesiones de derechos y garantías constitucionales por actos emanados de las autoridades públicas. La calificación de vía excepcional no puede provocar, en cambio, restricciones injustificadas para la admisión de la acción (voto de la Dra. ALICIA RUIZ, en autos Vera, Miguel Angel, TSJ, resueltos el 4 de mayo de 2001). La existencia de una actuación que se considera irregular, por afectar derechos de raigambre constitucional, hace admisible esta vía cuando lo hace en forma manifiesta. En efecto, en el caso, el amparista se considera afectado por la falta de cumplimiento, por parte del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires, de lo establecido por los arts. 43 de la CCABA y 63 de la ley 471 y por la ley 1502 en cuanto al cupo previsto para las personas con necesidades especiales en los puestos de trabajos estatales. De ese modo queda configurada una aparente lesión a derechos constitucionales, que permiten considerar presentes los recaudos de procedencia del amparo, al menos en su plano formal. Por lo expuesto corresponde concluir que la vía del amparo es claramente idónea en las circunstancias sub lite y, desde el punto de vista formal, resulta admisible. 5. Que establecido ello, corresponde analizar a continuación el fondo de la cuestión planteada y determinar si cabe hacer lugar o no la pretensión del actor. Por medio de la presente demanda el amparista solicita que se ordene al GOBIERNO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES arbitrar las medidas conducentes para el inmediato cumplimiento del art. 43 de la CCABA y se le acuerde de manera efectiva la posibilidad de acreditar su idoneidad funcional y ocupar un puesto en la Administración Pública de la Ciudad de Buenos Aires. Con relación a ello, cabe recordar que el citado artículo, que regula lo atinente al trabajo, dispone, en lo pertinente, que [l]a Ciudad protege el trabajo en todas sus formas. Asegura al trabajador los derechos establecidos en la Constitución Nacional y se atiene a los convenios ratificados y considera las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo. La Ciudad provee a la formación profesional y cultural de los trabajadores y procura la observancia de su derecho a la información y consulta. Garantiza un régimen de empleo público que asegura la estabilidad y capacitación de sus agentes, basado en la idoneidad funcional. Se reconocen y organizan las carreras por especialidad a las que se ingresa y en las que se promociona por concurso público abierto. Asegura un cupo del cinco por ciento del personal para las personas con necesidades especiales, con incorporación gradual en la forma que la ley determine. En todo contrato de concesión de servicios o de transferencia de actividades al sector privado, se preverá la aplicación estricta de esta disposición (art. 43 CCABA, el desatacado no es del original). A su vez, el artículo 63 de la ley 471 (B.O. 13/9/2000) determina la obligación del Poder Ejecutivo de establecer los mecanismos y condiciones a los fines de garantizar el cumplimiento del cupo previsto para las personas con necesidades especiales de conformidad con lo establecido en la Constitución de la Ciudad. En este entendimiento, la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la ley 1502, cuyo objeto consiste en regular la incorporación, en una proporción no inferior al cinco (5) por ciento, de personas con necesidades especiales al sector público de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 43 de la CCABA (cfme. art. 1º de la ley 1502). Asimismo, el decreto 812-GCBA-2005 dispuso reglamentar la ley citada precedentemente, y determinó las pautas a seguir para su efectiva implementación. Así, facultó a la Secretaría de Hacienda y Finanzas para dictar las normas correspondientes a los efectos de la elaboración del Registro de Trabajadores con Necesidades Especiales previsto en el artículo 12 de la ley 1502. Es pertinente mencionar, que la ley 1502, en su artículo 9º dispuso que [l]a Comisión para la Plena Participación e Integración de las Personas con Necesidades Especiales (COPINE) elaborará un registro de personas con necesidades especiales que aspiren a obtener un empleo en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2, con el objeto de facilitar su incorporación en los plazos y condiciones establecidos en la presente Ley. 6. Que encuadrada así la cuestión normativa, corresponde expedirse acerca de las pruebas de autos. Así, cabe indicar que en el marco de una medida para mejor proveer dictada por el suscripto a fs. 77, se le requirió a la demandada que informara por un lado, la cantidad de agentes que se incorporaron desde la sanción de la ley 1502 y su reglamentación mediante el decreto 812-GCBA-2005, al mismo tiempo que se le solicitó que comunicara las medidas concretas y efectivas adoptadas desde la sanción de la ley 1502 para cumplir el artículo 5º y su reglamentación, y, por último, que indicara la cantidad de inscriptos en el registro previsto en el artículo 9º de la ley 1502. Asimismo, se le solicitó al Registro de Trabajadores con Necesidades Especiales, que informara la cantidad de agentes con necesidades especiales con que cuenta la demandada en su planta y el porcentual que ello representa de la totalidad de los agentes en planta permanente. Tales requerimientos fueron contestados a fs. 87 y 106/107, 128 y 136 de conformidad con las constancias de autos. En efecto, la Comisión para la Plena Participación e Inclusión de las Personas con Discapacidad en adelante COPIDIS, informó lo propio, e indicó que el total de empleados de esa Comisión era de 47 personas, de las cuales 9 de ellas, son personas con discapacidad (ver fs. 87). A su turno, a fs. 106/107 la COPIDIS señaló, además de puntualizar algunas de las gestiones llevadas a cabo por la Comisión, que el número de personas inscripto en el Registro Único Laboral de Aspirantes era de 1315 personas. La Dirección General de Asuntos Legales de la Secretaría de Recursos Humanos, del Ministerio de Hacienda informó que, dentro del ámbito del Poder Ejecutivo de la Ciudad, se ha alcanzado al 3,77 % del cupo mínimo legal impuesto (ver fs. 128 y 136). Por su parte, el suscripto ordenó librar oficios al Consejo de la Magistratura de la CABA y a la Legislatura de la Ciudad, a fin de que informaran lo
oportunamente requerido por la Sra. Fiscal a fs. 153. Las contestaciones de dichos oficios obran a fs. 166 y 176/177, y de allí se desprende que el Consejo de la Magistratura ha alcanzado al 22 de mayo de 2012, un porcentaje mayor al 3%, al tiempo que la Legislatura informa que a partir de la asunción de las nuevas autoridades de esa casa legislativa, se encontraba abocada al relevamiento de la totalidad de la planta, a efectos del cumplimiento de lo normado por la ley 1502. Por su parte, cabe señalar que en el caso de autos, ha quedado acreditada la condición del amparista respecto de su discapacidad, de conformidad con el certificado glosado a fs. 73. Asimismo, ha quedado probado, que el actor se encuentra inscripto bajo el nº 3763 del Registro Laboral Único de Personas con Discapacidad tal como se desprende de la constancia obrante a fs. 74. 7. Que en este contexto, y atento a lo que surge de las constancias de autos en cuanto al cumplimiento de los requisitos impuestos en la normativa aplicable respecto del actor, cabe tenerlos por cumplidos. Ahora bien, conforme se desprende de las contestaciones de oficio de las distintas áreas de la administración local, el cupo previsto en el artículo 43 de la CCABA, no se encuentra cumplido. En este lineamiento, vale recordar que la jurisprudencia ha dicho, en un caso análogo al presente que el Gobierno no ha demostrado que el mecanismo diseñado para efectivizar el mandato constitucional previsto en los arts. 42 y 43 de la CCABA se encuentre en funcionamiento y en condiciones de operatividad que permitan considerar adecuadamente tutelado el derecho del actor (cfme. Kuzis Fernando c/gcba S/ Amparo [art. 14 CCABA] s/recurso de inconstitucionalidad concedido, Tribunal Superior de Justicia, sentencia del 5 de octubre de 2005). Asimismo, cabe señalar que la Sala II de la Cámara del Fuero se ha expedido en un caso análogo al presente, cuyo objeto si bien lo fue en el marco de una acción colectiva coincide con el de autos. Allí, el tribunal señaló, [q]ue si bien la obligación jurídica del Estado de proveer tutela a las personas con discapacidad resulta de diversos instrumentos internacionales y nacionales, lo cierto es que en 1996, declarada la autonomía, comenzó a regir la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, cuyo artículo 43 establece un explícito reconocimiento en punto a la cuestión en disputa (...) Por su parte, la legislatura reglamentó la disposición constitucional en cuestión, por medio de la ley nº 1502 (BOCABA nº 2076, de fecha 26/11/2004). En lo que interesa, el art. 4º delineó los caracteres de la incorporación y sobre el punto dispuso que «La incorporación de personas con necesidades especiales deberá ser gradual y progresiva para cubrir el cupo del cinco (5) por ciento, calculado sobre la base de la totalidad del personal que revista en la planta permanente de cada una de las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2 Dicha incorporación deberá efectuarse en el plazo máximo e improrrogable de cinco (5) años a partir de la sanción de la presente Ley. Para alcanzar dicha incorporación en tiempo y forma, la misma debe ser gradual, efectuándose en al menos un dos (2) por ciento en los dos (2) primeros años.» A su turno, su art. 5º estableció que «A los fines del efectivo cumplimiento de lo previsto en el artículo 4 de la presente ley, las vacantes que se produzcan en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2, deberán prioritariamente ser cubiertas por las personas con necesidades especiales que acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba
Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires cubrirse.» También creó el Registro Laboral Único de Aspirantes con Necesidades Especiales (art. 9º) un sistema de inscripción y de publicidad a tales fines (arts. 10 y 11 de la ley). Finalmente, se previó un sistema de control a cargo de la Legislatura (art. 14) y se estableció que el incumplimiento de la ley hacía a los funcionarios responsables por mal desempeño o falta grave, según correspondiera (art. 15º). Su cláusula transitoria previó que «[e]n tanto no se realicen concursos que permitan el ingreso a la Planta Permanente, cuando se deban cubrir cargos mediante la modalidad de contratos de locación de servicios en las jurisdicciones y entidades enunciadas en el artículo 2, párrafo primero, la incorporación de personas con necesidades especiales será obligatoria, siempre que reúnan las condiciones de idoneidad conforme a lo previsto en el artículo 5 de la presente Ley, hasta cubrir el cupo del cinco (5) por ciento calculado sobre la base de la totalidad del personal contratado.» La ley nº 1502, a su vez, fue reglamentada por el decreto nº 812/05 que dispuso -entre otras cosas- el procedimiento específico a los fines de proceder a la selección de personas con necesidades especiales en la planta de la administración. 10.- Que de lo expuesto es manifiesto la existencia de una obligación jurídica expresa y un correlativo derecho de la personas con necesidades especiales. Es decir, en términos generales el Estado mantiene un deber de asistencia y promoción en punto a las personas con discapacidad, pudiendo adoptar las medidas que estime pertinentes; mas en el ámbito de la Ciudad una de esas medidas se cristalizó en el cupo previsto en el art. 43 de la Constitución de la Ciudad, reglamentada por las normas antes señaladas, el cual debe ser cumplido por los poderes públicos locales y las demás entidades comprendidas (cfme. Sala II, en los autos Barila Santiago contra GCBA sobre Amparo [art. 14 CCABA] resolución del 17 de febrero de 2009, el resaltado no está en el original). Más tarde se expidió el Tribunal Superior de Justicia, en los autos mencionados, y ordenó a la Sala preopinante, precisar las obligaciones del demandado, a partir de los datos que pudiera obtener en el marco de las facultades previstas en el artículo 29 del CCAyT. En tal contexto, cabe señalar que la mencionada Sala, en cumplimiento de lo ordenado por el Tribunal Superior de Justicia local, puntualizó atento que había quedado probado que no se encontraba cumplida la manda constitucional, que la administración mantiene una obligación clara y concreta de designar personas con necesidades especiales, siempre que se acrediten las condiciones e idoneidad para el puesto o cargo que deba cubrirse [art. 5 de la ley 1502]. En consecuencia, condenó al GCBA a sustanciar dentro de los 60 días los respectivos concursos o procedimientos administrativos que se estimaran pertinentes entre las personas inscriptas en el COPIDIS con observancia del recaudo de idoneidad, y dispuso cautelarmente que la demandada se abstuviera de designar persona alguna en los cargos de planta permanente disponibles, sin antes cumplir con el deber legal enunciado en la ley 1502. 8. Que de las consideraciones expuestas y las constancias de autos, surge que el mandato constitucional impuesto no se halla cumplido. Sin embargo, corresponde destacar que ello no deriva necesariamente en un derecho cierto del actor a acceder a una designación en la planta de personal de la demandada, habida cuenta que la incorporación de agentes debe regirse por los mecanismos y principios previstos en la ley
471 y el artículo 43 de la CCABA. En tal contexto, corresponde hacer lugar al planteo del actor, y ordenar a GCBA, que dé estricto cumplimiento al cupo constitucional establecido en el artículo 43 de la CCABA. Ello no obstante, como se observa tanto de las normas involucradas como de las sentencias citadas, la consagración de este derecho no puede efectivizarse de forma automática, sino que dependerá, por un lado, de las acciones que adopte la demandada en cuanto a sustanciación de concursos en el caso que así se requiera como la realización de los restantes procedimientos administrativos tendientes a la cobertura de las vacantes (que en una planta de las proporciones de la de la demandada, cabe presumir que se producen constantemente, ya sea por rotación o creación de nueva estructuras), como así también, de que el actor efectivamente cumpla con las condiciones de idoneidad que se requieran para su selección. En consecuencia, RESUELVO: I. Hacer lugar a la demanda del actor, y condenar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires que dentro del plazo de treinta (30) días proceda a sustanciar los procedimientos de rigor a fin de posibilitar que el Sr. CLAUDIO FEDERICO LLENAS participe efectivamente en esos procesos de selección de idoneidad a realizarse o, en el caso que ya se encuentren implementados, para los que estén en curso. Todo ello, ponderando la cantidad de vacantes disponibles y la situación de las restantes personas con discapacidad inscriptas en COPIDIS. II. Con costas a la demandada vencida por no encontrar motivos para apartarse del principio general de la derrota (cfme. art. 62 del CCAyT). Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese. Fdo. GUILLERMO SCHEIBLER. Juez. Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario Nº13 Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires