Septiembre de 2004 - No. 163 REDUCCIÓN DE LA RETENCIÓN POR SERVICIOS Con el Decreto 3011 de septiembre 27 de 2004 se reduce la retención del 6% al 4% por concepto de servicios. Este porcentaje solo aplica para aquellos que sean declarantes del impuesto de renta, y no cobija conceptos diferentes como son los honorarios que se mantiene en el 10% u 11%. Para evitar otras interpretaciones indica expresamente que la tarifa de retención en la fuente por transporte terrestre de carga (1%), continúa regulándose por las normas vigentes. Luego al igual que las retenciones por honorarios, se deberá distinguir entre los beneficiarios que sean declarantes cuya retención queda en el 4% por servicios, y quienes no sean declarantes cuya porcentaje se mantiene en el 6%. En forma similar también a los honorarios (a la inversa en cuanto a la tarifa) se indica que dependiendo del monto del contrato, si este se celebra con una persona natural no declarante del Impuesto de renta, la nueva tarifa del 4% aplicará si: a) El contrato superan el valor de $60.000.000 (año gravable 2004), reajustada anualmente; b) La suma de diversos pagos o abonos en cuenta realizados durante el año gravable por un mismo agente retenedor superen el valor de $60.000.000 (año gravable 2004), caso en el cual la tarifa del 4% aplicará a partir del pago o abono en cuenta supere tal valor, cifra que será reajustada anualmente. Debe tenerse en consideración que este nuevo porcentaje sobre servicios aplicará a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial (No. 45684 de septiembre 27 de 2004). INSCRIPCIÓN EN EL RUT (2) Retomando en tópico del boletín anterior en el tema de referencia, ya se estableció el nuevo formato para cumplir con el nuevo esquema de esta obligación. La Resolución No. 8346 de 2004 prescribe el formulario oficial para la inscripción, actualización y cancelación de la inscripción de los sujetos de obligaciones administradas y controladas por la DIAN en el Registro Único Tributario RUT.y que regirá a partir del 20 de septiembre de 2004. Estará a disposición en las instalaciones de las Administraciones de Impuestos o de Impuestos y Aduanas Nacionales y en las Cámaras de Comercio, para su diligenciamiento en forma presencial y asistida. A partir del 19 de Octubre de 2004 el Formulario del Registro Único Tributario estará a disposición de los obligados, a través del servicio informático INSCRIBIR RUT, en el portal de la DIAN, www.dian.gov.co, para su diligenciamiento por Internet,
directamente por el interesado, o presencialmente en las instalaciones de las Administraciones de Impuestos, de Aduanas o de Impuestos y Aduanas Nacionales del país, así como en las Cámaras de Comercio, Consulados y otras entidades públicas o privadas, que sean facultadas pata el efecto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2788 de 2004. A su vez la Resolución 8502 de septiembre 21 de 2004 regula los tramites y los procedimientos de inscripción, actualización y cancelación en el Registro Único Tributario -RUT- con base en las facultades conferidas en especial por el artículo 555-2 E.T., y en el Decreto 2788 de 2004 para la inscripción, actualización y cancelación en el Registro Único Tributario -RUT-, de todos los sujetos que deban cumplir con las obligaciones administradas y controladas por esta entidad, incluso a través de medios electrónicos, magnéticos o documentales determinados por la DIAN. Algunos aspectos relativos al RUT son: a) Inscripción. Comprende el diligenciamiento del formulario oficial, su presentación ante la Administración y demás puntos habilitados para el efecto, y la formalización de la inscripción. b) Diligenciamiento del Formulario. Deberá realizarse por Internet (artículo 19 Decreto 2788 de 2004). A opción del obligado, podrá ser realizado en las Administraciones de Impuestos, Administraciones de Impuestos y Aduanas Nacionales, Cámaras de Comercio y puntos de atención habilitados para el efecto. Diligenciado el formulario de inscripción en el RUT por Internet, el obligado procederá a imprimirlo, el cual puede reportar las leyendas EN TRAMITE (si no requiere asistencia) o EN TRAMITE PARA ASISTIR (si se detecta alguna situación que requiere ser subsanada o aclarada por el obligado). c) Presentación del Formulario. El formulario impreso con las leyendas antedichas deberá ser presentado en forma personal o remitido por correo certificado, ante la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales con jurisdicción en el domicilio del obligado. Las personas naturales ubicadas en el exterior, previo diligenciamiento por Internet, lo presentarán en el Consulado del país de residencia y a través de éste se hará entrega del CERTIFICADO. d) Anexos al Formulario. Debe presentarse acompañado de i) original del documento de identificación, cuando se trate de persona natural, ii) Poder cuando se actúe a través de apoderado, iii) Documento de Identificación y Certificado de Cámara de Comercio, con información vigente a la fecha de la presentación, cuando se trate de personas naturales comerciantes, iv) Documento con autenticación de firma del interesado o de quien ejerza la representación legal, cuando se actúe a través de terceros, y v) Documento que acredite la existencia y representación legal, cuando se trate de personas jurídicas. Cuando la presentación del formulario sea por correo certificado y se trate de una persona natural, bastará con anexar la fotocopia del documento de identificación del interesado o del representante legal. 2
e) Formalización de la Inscripción. Previa revisión y validación de la información presentada con el formulario, el funcionario competente imprime el documento con la leyenda CERTIFICADO, para ser firmado por el interesado, representante legal o apoderado, según el caso, y el funcionario facultado. El original de la impresión será entregada al interesado y copia de la misma reposará en la Administración. Cuando la presentación se haya surtido por correo certificado, el proceso de formalización de la inscripción en el RUT deberá realizarse dentro de los 5 días hábiles siguientes a su recepción en debida forma por parte de la Administración. La DIAN podrá remitir por el mismo medio, el certificado de inscripción a la dirección señalada en el formulario. f) Actualización de la información. Se realizará por Internet (sólo para modificaciones o adiciones de campos en la primera hoja del formulario) o en forma personal asistida por un funcionario acreditado, en los puntos de atención de la DIAN, en las Cámaras de Comercio, Consulados y otras entidades públicas o privadas, facultadas para el efecto. Procederá de oficio cuando la modificación obedezca a un acto administrativo proferido por la DIAN o a un registro reportado por autoridad competente. En la diligenciada de actualización por Internet, el obligado imprimirá el formulario con la leyenda SOLICITUD para ser enviada por correo certificado, o presentada personalmente ante la Administración o puntos de atención habilitados por la DIAN. La actualización incluye i) el cambio de régimen común a simplificado (Artículo 505 E.T.), ii) el cese de actividades en el IVA (Artículo 614 E.T.), iii) la solicitud de cancelación de la inscripción en el registro(artículo 11 del Decreto 2788 de 2004), y iv) el cese de responsabilidades diferente de ventas. El formulario del RUT para actualización y cancelación debe presentarse acompañado de los documentos relacionados en el ordinal d) anterior, aunque la DIAN podrá exigir: 1. Cuando se trate de entidades estatales: Copia del acto administrativo por medio del cual se extingue. Exhibir el documento de identificación del representante legal. 2. Cuando se trate de fusión por absorción o por creación, escisión, sociedades regulares, sociedades de hecho, sociedades extranjeras sin inversión permanente en el país, extranjeros residentes o no residentes, con inversión: Exhibir el documento de identificación del representante legal. 3. Sociedades extranjeras con inversión permanente en el país. Certificado de la terminación de la inversión por parte de la entidad competente. Exhibir el documento de identificación del representante legal. 4. Sucesiones ilíquidas. Certificado del Juzgado o Notaria donde conste la terminación del proceso. Exhibir el documento de identificación del representante legal. 3
g) Registro de usuarios aduaneros. Aquellos autorizados por la DIAN estarán vigente hasta el 25 de febrero de 2005 (numeral 1º artículo 19 Decreto 2788 de 2004). La información existente en el Registro Nacional de Vendedores, respecto de las personas naturales responsables del IVA pertenecientes al régimen simplificado inscritos con anterioridad a la vigencia de la Resolución en comento, serán inscritos directamente en el RUT por la DIAN con base en la información que reposa en sus archivos. En consecuencia no se requerirá la presencia de estos obligados en los puntos de atención habilitados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (artículo 19 numeral 3º Decreto 2788 de 2004). DEDUCCIÓN DE ACTIVOS FIJOS PRODUCTIVOS (2) A) Proceso de escisión de sociedades. En interpretación el Decreto 1766 de 2004 (Boletín 157), el Concepto Tributario 057499 del 01/09/2004 ha señalado que la deducción del 30% por la inversión en activos reales productivos, no procede por inversiones en activos adquiridos por sociedades involucradas en un proceso de escisión de sociedades respecto de los activos patrimoniales que se poseían ya que no cumplen con la condición de ser una nueva adquisición, sino de la readquisición de activos, independientemente de la figura jurídica que se adopte. El artículo 158-3 E.T. permite a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que no se acojan al beneficio de auditoría de deducir por los años gravables 2004 a 2007 inclusive, el 30% del valor de las inversiones efectivas realizadas a partir del 1º de enero de 2004 en activos fijos reales productivos adquiridos, aún bajo la modalidad de leasing financiero con opción irrevocable de compra. La escisión (artículo 3 Ley 222 de 1995) supone la transferencia de una o varias partes del patrimonio de una sociedad no liquidada, a otra ya existente o a una nueva que se crea. El artículo 4 del Decreto 1766 de 2004 dispone que no procede el beneficio sobre activos que enajenados sean readquiridos por el mismo contribuyente. El artículo 14-2 E.T. dispone que para efectos tributarios, en el caso de la escisión de una sociedad, no se considera que existe enajenación entre la sociedad escindida y las sociedades en que se subdivide. Así, la transferencia de una parte del patrimonio a la beneficiaria o beneficiarias, no genera tanto para la que se escinde como para la beneficiaria ingresos gravados, cuando sea el caso. Considera la DIAN que tanto la escindida como la beneficiaria no pueden hacer uso de la deducción especial del 30% por inversiones realizadas en activos fijos reales productivos, respecto de bienes adquiridos por la beneficiaria de la escindida o viceversa, pues ello equivale en realidad a la readquisición del bien por parte del contribuyente que era titular en uno u otro caso, evento donde no existe una inversión efectiva, sino una readquisición, aspecto que hace nugatorio el beneficio tributario. Se apoya, y reproduce parcialmente, en la Sentencia C-015 de 1993, de la Corte Constitucional que trata de la libertad para 4
la utilización de las formas jurídicas, que sin embargo, tiene límites cuando a ellas se apela con el propósito prevalente de evitar los impuestos o su pago. En estos casos, la transacción respectiva no podrá ser considerada por la legislación tributaria sin tomar en consideración su resultado económico. Bajo la teoría del abuso de las formas jurídicas, se impone el principio de la prevalencia de la sustancia sobre la forma. Considera que tampoco es procedente el beneficio por el denominado léase back, venta con pacto de retroventa, simulación de compraventa y demás negocios jurídicos que impliquen venta de activos entre vinculados con el fin de rotar el beneficio, o de obtenerlo de manera recíproca, en abuso de la forma jurídica, con el fin de evadir o menguar el pago de impuestos. B) No procede en el leasing operativo. Por su parte en este tema el Concepto Tributario 055704 del 25/08/2004 considera que la deducción especial del 30% (artículo 158-3 E.T.) solamente procede cuando se adquieran activos fijos reales productivos mediante contratos de leasing con opción irrevocable de compra, y es incompatible con el arrendamiento operativo (numeral 1º artículo 127-1 E.T.). y ser objeto de depreciación o amortización fiscal, ente otras exigencias. Dichas condiciones considera se cumplen en el caso de la adquisición mediante el sistema leasing con opción irrevocable de compra como un mecanismo de adquisición con financiación de activos fijos reales productivos, equiparando la ley fiscal dicha modalidad a la adquisición a través del contrato de compraventa a plazos. Esto no ocurre en el caso del leasing o arrendamiento operativo (numeral 1º artículo 127-1 E.T.) cuya característica esencial es reconocer al arrendatario como gasto deducible la totalidad del canon de arrendamiento causado en el periodo, sin incluirlo en el patrimonio, ni revela en los estados financieros el bien, ni en el activo ni en el pasivo. Así concluye que la aplicación del leasing operativo no es compatible con la deducción del 30% del valor de las inversiones efectivamente realizadas en activos fijos reales productivos. Apoya la anterior interpretación en la definición dada en la norma de los activos fijos reales productivos otorgada por el Decreto 1766 de 2004 donde exige que se adquieran para formar parte del patrimonio, y sean objeto de depreciación o amortización fiscal, entre otros requisitos. Luego la inversión se debe reflejar como activo fijo dentro del patrimonio (contabiliza el activo y el pasivo correlativo), pactarse y ejercerse la opción irrevocable de compra, 5
APORTES A SALUD POR INDEPENDIENTES El Consejo de Estado en sentencia No. 13707 de Agosto 19 de 2004, anulo parcialmente el Decreto 1703 de 2002, en su artículo 23 que obligaba a todo contratista a vigilar y deducir los aportes de salud de sus contratistas. La norma indica que en los contratos servicios entre una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a 3 meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), y en caso que encuentre que no se ha hecho o en bases incorrectas, facultaba para descontar del pago de1 mes, lo que falte para completar el equivalente a la cotización del 12% sobre el 40% del valor bruto del contrato para ser entregado a la EPS. La sentencia indica que todas las personas naturales que actúen como contratistas, están obligadas a acreditar ante el contratante, su afiliación al SGSSS, cuando el contrato sea superior a 3 meses, como lo dispone el reglamento acusado. Este deber del contratante de verificación de la afiliación y el pago de los aportes a dicho Sistema en contratos de prestación de servicios, corresponde a una actividad de colaboración, y por ello declara su legalidad en cuanto dicho deber. Pero la sentencia señala que la exigencia adicional no solo de verificar la afiliación y pago de los aportes, sino también de i) exigir explicaciones a los contratistas sobre posibles diferencias en las bases de liquidación de los aportes, ii) de calificar si la justificación es válida y si no lo consideran así, iii) de retener de los pagos al contratista, las sumas a título de cotizaciones que correspondan al valor del contrato, son potestades que les permiten ejercer funciones de determinación y fiscalización de los aportes de los contratistas, sin que exista certeza sobre el tipo de información que puede ser solicitada para justificar las diferencias o la forma de solucionar las controversias entre las partes por el desempeño de las potestades. Tales potestades invaden la competencia de los organismos estatales de control, ejercida bajo muy precisa autorización legal que garantice al contratista el ejercicio de sus derechos, luego exceden la potestad reglamentaria, por lo que los considera nulos. En resumen, niega la nulidad suplicada contra los apartes acusados que contienen una actividad de colaboración proporcionada con los fines del legislador, en cuando faculta a los contratantes a verificar la afiliación y pago de los aportes al SGSSS e informar a las EPS o a las entidades estatales competentes, los eventos en los que haya lugar a revisar los aportes a cargo del contratista. 6
Pero declara nulas sus apartes relacionadas con potestades otorgadas a quienes contraten con una persona natural la ejecución de un servicio, para ejercer funciones de determinación y de fiscalización de aportes como pedir explicaciones y calificar su validez, y de recaudo de las cotizaciones a través de los descuentos a los pagos. COBRO COACTIVO CON SALDO A FAVOR Con el Memorando No. 025 del 23 de Septiembre de 2004 enviado a los funcionarios de Cobranzas de las Administraciones de Impuesto del país, se expone el comportamiento a seguir frente al pago de obligaciones vencidas, cuando el contribuyente posee saldos a favor sin solicitud de devolución por Impuesto de Renta o Retenciones del IVA practicadas. Se indica que una vez recibida una obligación de plazo vencido, el funcionario previamente a realizar cualquier actuación debe verificar si el deudor posee saldos a favor sin solicitud de devolución por renta o por RETEIVAS practicadas y, examinar la viabilidad en términos de oportunidad (Artículo 854 E.T.). Si el saldo a favor es viable, se debe enviar oficio al deudor invitándolo a gestionar ante la Administración competente el respectivo trámite para compensar, otorgándole un plazo de 15 días hábiles, siempre y cuando no ponga en riesgo la acción de cobro por efecto de la prescripción. En el evento que no se acredite prueba que demuestre el interés por parte del deudor, se deberá iniciar el proceso administrativo de cobro. Esto evita que se presenten casos ya muy frecuentes donde la DIAN ordenaba incluso el embargo de cuentas y bienes a contribuyentes que tenían deudas insignificantes, y a su vez saldos a favor importantes sin solicitar. La invitación que se menciona evitaría iniciar trámites de cobro coactivo y otorgaría un término prudencial para preparar la documentación de la Compensación FACTURACIÓN DE LOS CONSORCIOS Y UT S Frente a la solicitud de aclaración al Concepto 080856 de diciembre 16 de 2002, sobre las alternativas de facturación de los consorcios o uniones temporales, se expide el Oficio DIAN 013155 De 2004 Marzo 5 para indicar que sigue en aplicación el Concepto General de Facturación 85922 de 1998, en donde se señaló la forma en que pueden facturar los consorcios y/o uniones temporales, en esencia bajo tres opciones: 1. Que lo haga el consorcio o unión temporal a nombre propio y en representación de sus miembros. 7
2. Que lo haga cada miembro del consorcio o unión temporal en forma separada. 3. Que lo hagan en forma conjunta los miembros del consorcio o unión temporal. En cuanto al último evento, cuando se expresa que la facturación que realiza el consorcio o unión temporal en virtud del desarrollo del contrato, la pueden efectuar en forma conjunta sus miembros, es de entender que el documento sea presentado, identificado y firmado por más de uno de sus miembros. Si del contrato celebrado surge la responsabilidad del consorcio o unión temporal respecto del IVA, éste se debe inscribir en el Registro Único Tributario en la Administración de Impuestos correspondiente con el fin de obtener el número de identificación tributaria (NIT), para poder cumplir con las obligaciones que le corresponden, en especial la de facturar a su nombre (artículo 66 de la Ley 488 de 1998). Hace alusión a los conceptos 022590 del 6 de octubre de 1999 y 044491 del 11 de mayo de 2000. AUXILIOS Y DONACIONES EXENTAS CONVENIOS DE AYUDA Concepto Tributario 052531 del 18/08/2004 Frente a los pagos efectuados a los contratistas con recursos provenientes de fondos o bienes donados al Estado Colombiano en desarrollo del Convenio General para Ayuda Económica, Técnica y afín suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América (exentos de impuestos), afirma que los pagos efectuados por la administración y ejecución de dichos fondos o bienes donados, constituyen para las entidades contratistas que ostenten la calidad de contribuyentes un ingreso gravado con el impuesto sobre la renta. El Convenio General para ayuda Económica, Técnica y afín suscrito entre Colombia y los Estados Unidos de América, consagra una exención general de impuestos para los bienes o fondos utilizados en relación con el convenio por el gobierno de los Estados Unidos o por cualquier contratista financiado por ese gobierno, exención que opera respecto de los bienes o fondos objeto del acuerdo y no respecto de las personas o entidades que administren esos recursos (considera es una exención real u objetiva y no personal o subjetiva, en otras palabras, el beneficio de la exención opera en favor de los recursos y no en favor de los contratistas). Cuando se le paga al contratista por la administración en el país de los fondos o bienes objeto de la exención, con recursos que provienen de los mismos auxilios o donaciones, se realiza una erogación o gasto que agota dichos fondos y que se traduce en un ingreso para el beneficiario del pago por efecto de la prestación de un servicio en Colombia y que, como tal, está gravado con el impuesto de renta. Las entidades que intervienen como contratistas no están exoneradas de 8
pagar el tributo, es decir, que tienen la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta, pues la intención del convenio fue desgravar los bienes que reciba el Estado Colombiano en desarrollo del mismo, sin crear una exención del impuesto de renta sobre los ingresos que obtengan las entidades contratistas en el país por la administración o ejecución de dichos recursos. Este criterio lo confirma el convenio al consagrar expresamente, una exención del impuesto sobre la renta para los contratistas, siempre y cuando se trate de personas naturales que no sean ciudadanos colombianos ni residentes permanentes en Colombia. Así se precisa que: 1. El beneficiario de los fondos o bienes provenientes de las donaciones o auxilios que haga el gobierno de los Estados Unidos en desarrollo del Convenio citado, es el Estado colombiano. Dichos fondos o bienes, cuando son entregados para su ejecución o administración a los contratistas, no entran a formar parte del patrimonio de dichas empresas y, por lo tanto, no son un ingreso constitutivo de renta. 2. La exención de que gozan los bienes o fondos donados por el gobierno de los Estados Unidos no se extiende a los ingresos recibidos por los contratistas como contraprestación por el manejo de dichos fondos, así el pago se realice con los mismos recursos objeto de la donación, luego estarán gravados en su cabeza siempre y cuando dichas entidades tengan la calidad de contribuyentes del impuesto sobre la renta e independientemente de su carácter de empresa nacional o extranjera. 3. El convenio sí crea una exención del impuesto sobre la renta para los contratistas pero está restringida a las personas naturales que no sean ciudadanos colombianos ni residentes permanentes en Colombia. 4. No puede considerarse extender la exención a los contratistas como una maximización del beneficio o una optimización de los recursos que hacen parte del convenio. El beneficiario directo de la ayuda, en los términos del acuerdo, es el pueblo colombiano en general, no las empresas que participan como contratistas. Se confirma el Concepto número 08476 de 1999 (Diario Oficial 45.656). NOTIFICACIÓN GARANTES EN DEVOLUCIONES IMPROCEDENTES Concepto No. 019211 de abril 1 de2004. Para configurar el título ejecutivo que permita a la administración la ejecución de la obligación que surge por efecto de la declaratoria de improcedencia de una devolución, es necesario notificar al garante la resolución que declara la improcedencia de la devolución y ordena el correspondiente reintegro (artículo 860 E.T.). 9
En las devoluciones con presentación de garantía, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo la sanción por improcedencia de la devolución y los intereses correspondientes. Se harán efectivas una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución. Si la administración tributaria declara mediante acto administrativo - resolución -, la improcedencia de la devolución de un saldo a favor, amparada con garantía, e impone la sanción correspondiente, este acto administrativo determina la responsabilidad solidaria del garante y para efectos de su cumplimiento debe estar debidamente ejecutoriado respecto de las partes interesadas, es decir, contribuyente y el garante de la obligación. Tanto en derecho administrativo como en materia tributaria, para que un acto administrativo produzca efectos legales, debe estar debidamente notificado a la parte interesada, porque de lo contrario carece de eficacia respecto de quien se pretende hacerlo exigible. En el caso de devoluciones solicitadas con garantía, y para efectos de hacer efectiva la solidaridad que se predica respecto del garante, es necesaria la notificación de la resolución que declara la improcedencia de la devolución, no solo al contribuyente que solicitó la devolución, sino también al garante de la misma, asegurando así la eficacia y ejecutoria del acto administrativo y el ejercicio del derecho de defensa y contradicción. El concepto hace referencia a pronunciamientos del Consejo de Estado (como la Sentencia 12466 de abril 12 de 2002) donde se ha pronunciado en varias oportunidades, en este sentido respecto a las compañías de seguros cuya responsabilidad es de carácter solidario con el deudor contribuyente, luego lo mínimo que puede garantizársele es que los actos administrativos que declaren el incumplimiento, le sean también notificados a la aseguradora, para que oportunamente pueda ejercer su derecho de defensa en razón de su solidaridad, al igual que permite configurar el título ejecutivo para la ejecución de la obligación que surge por efectos de la declaratoria de improcedencia de una devolución. Cordial saludo, Colaborador José Hernán Flórez Pachón, socio Calle 101A No. 30-55 - PBX: 6360130 - Fax 6226614 Consúltenos: E-mail: impuestos@fastauditores.com - Bogotá D.C., Colombia 10