Juez Ponente: Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo CORTE NACIONAL DE JUSTICIA SALA ESPECIALIZADA DE LA FAMILIA, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA.- Quito, 26 de noviembre de 202, las 08h5. VISTOS: Practicado el resorteo de causas e integrado legalmente este Tribunal, pasamos a tener conocimiento del presente proceso, en nuestras calidades de Jueza y Jueces de la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia.. ANTECEDENTES.- Conoce el Tribunal este proceso en virtud del recurso de casación que interpone la parte demandada, doctor Diego Iván Neira Vásquez en su calidad de procurador judicial de María Blanca Yascarabay contra la sentencia dictada por la Sala Especializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial del Cañar, (fs. 8 y vta. del cuaderno de segunda instancia), que confirma en todas sus partes la dictada por el Juez Cuarto de lo Civil de Cañar (fs. 28 del cuaderno de primera instancia) que aprobó en sentencia la hijuela partitoria dentro del juicio especial que, por partición de los bienes de la sociedad conyugal sigue el doctor Rómulo Teodoro Wilches Zamora, en su calidad de procurador judicial de Julio Cesario Sucuzhañay Lazo contra María Blanca YascarabayMinchala.Recurso de casación que ha sido admitido por los Conjueces de la Sala de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia con fecha de mayo de 202, a las 09h30.Para resolver se considera: 2.- COMPETENCIA.- La competencia de esta Sala está asegurada en virtud de que la Jueza y Jueces Nacionales que suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de Transición mediante Resolución No. 004-202 de 25 de enero de 202 y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 202, nos designó para integrar esta Sala Especializada, por lo que avocamos conocimiento conforme a lo establecido en el Art. 84. de la Constitución de la República, Art. 89 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. de la Ley de Casación. 3.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El recurrente estima que se han infringido las normas contenidas en
los Arts. 344, 346 numeral 3, 349; y, 352 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil. Fundamenta su recurso en la causal segunda. 4.- CONSIDERACIONES ACERCA DEL RECURSO DE CASACIÓN.-La doctrina procesal concibe a la casación como un medio de impugnación extraordinario y supremo, cuyo propósito esencial es atacar una sentencia o resolución definitiva dictada en proceso de conocimiento, para evitar que como consecuencia de la validez y eficacia de la misma, sobrevenga un daño o lesión irreparable a los intereses jurídicos del o la recurrente. La inconformidad de las partes con la sentencia a diferencia de la instancia, no es el fundamento de este recurso. Su carácter formalista y restrictivo esta dado en cuanto a los condicionamientos que la ley exige para su procedencia; su objetivo principal es impugnar exclusivamente la sentencia para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de que pueda adolecer, esto es por violación directa o indirecta de la ley, por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por interpretación erradade la misma; o cuando estos mismos vicios recaigan sobre normas procesales provocando nulidad insanable o indefensión, siempre que incidan en la decisión de la causa y no hayan quedado convalidadas; a parte de la causales que se refieren a falta de requisitos legales de la sentencia, o violación del principio dispositivo.por lo que, quien recurre esta obligado a señalar con exactitud y precisión, cuales son las infracciones cometidas con individualización de los vicios o yerros en los que ha incurrido el tribunal de instancia, pues en aplicación del principio dispositivo, el recurrente es quien fija los límites de desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional del tribunal de casación, en la labor de control de legalidad del fallo a el asignada, proceso que se verifica mediante el cotejamiento riguroso y técnico que el juez hace entre el fallo impugnado y el ordenamiento jurídico vigente, fundamentalmente la constitucionalidad o conformidad del sistema normativo, en virtud del principio de supremacía constitucional, previsto en el Art. numeral 3. y siguientes, en relación con los Artículos 424 y 425 de la Constitución dela República. 5.- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN A LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.-5..El ámbito de competencia dentro del cual ha de actuar este Tribunal está dado por el propio recurrente en la determinación concreta, completa y exacta de una o más de las causales establecidas por el artículo 3 de la Ley de Casación. En virtud de lo manifestado, en el caso sub-judice, esta Sala se limita a examinar el
único cargo invocado por el recurrente con apoyo en la causal segunda de la ley de la materia. En efecto, el recurrentedenuncia que en este proceso, se ha omitido la solemnidad sustancial establecida en el Art. 346 numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, por cuanto al no haberse legitimado la intervención del abogado defensor que intervino en la junta de acuerdos llevada a cabo en fecha 9 de noviembre de 202, a las 4h00, la actuación de dicho profesional se convierte en la de un falso procurador, lo que acarrea la nulidad por ilegitimidad de personería, nulidad que debió ser declarada por el juez de primera instancia, desde la fecha en la que se llevó a cabo la mencionada diligencia, conforme lo establece el Art. 349 del Código de Procedimiento Civil. Aduce también que no se ha aplicado la norma contenida en el Art. 352, numeral 2 ibidem, y concluye manifestando que:...el Tribunal Ad-quo, no a aplicado este precepto jurídico, toda vez que, consta en autos mi alegación de nulidad del procesorealizada ante el juez de primera instancia, petición esta que, no fue acogida, violando de manera flagrante la norma antes invocada... (el resaltado pertenece al Tribunal). 5.2. Al respecto, la causal segunda comporta los errores in procedendoque se refieren a indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de normas procesales que vicien el proceso de nulidad absoluta o hayan causado indefensión, siempre que el error sea determinante en la decisión de la causa y no haya quedado convalidado legalmente. 5.3.En la especie, corresponde establecer si en la sentencia cuestionada, se produce la nulidad invocada por el casacionista y si ésta influye en la decisión de la causa. En términos generales, se entiende por nulidad, la sanción por lacual una actuación judicial o todo un proceso, queda privado de sus efectos normales, cuando éste no se ha ceñido a las prescripciones de la ley que regula el procedimiento. Como es sabido, dicha institución está gobernada por los principios de especificidad y trascendencia (Resolución No. 478-2000 de 4 de diciembre de 2000, juicio No. 7-2000 Vera vs. Godoy, R.O. No. 283, de 3 de marzo de 200; Resolución No. 44-200, juicio No. 76-99 Vásquez y otros vs. Cabrera, R.O. No. 325 de 2 de junio de 200).En virtud del primero de ellos, sólo es fuente de nulidad la causa prevista expresamente en la ley, principio acogido por nuestrocódigo Procesal Civil, pues consagra con carácter taxativo, los motivos que ocasionan nulidad procesal: la omisión de solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias (Art. 346 Código de Procedimiento Civil), y la violación del trámite correspondiente a la naturaleza del asunto o de la causa que se está ventilando (Art. 04 Ibídem). Precisamente la norma contenida en el numeral 3 del Art. 346 del Código de Procedimiento Civil, erige como vicio violatorio, la ilegitimidad de personería, al respecto, es menester señalar lo establecido por la jurisprudencia que distingue claramente el concepto de ilegitimidad de personería, cuando señala: ) el artículo 355 del Código de Procedimiento Civil señala las
solemnidades sustanciales comunes a todos los juicios e instancias, y en el No. 3 consta la "legitimación de personería", que en doctrina se conoce como "legitimación procesal" o "legitimatio ad processum" que consiste, en definitiva, en la aptitud para comparecer en juicio por uno mismo o en representación de otro. Como esta Sala ha manifestado en múltiples fallos (ejemplo el No. 56-99. R.0. 335 de 9.2.99), "Una persona puede comparecer como parte a juicio, por sus propios derechos o en representación de otra (sea natural o jurídica); pero para que los actos procesales que realice produzcan efectos jurídicos, debe ser capaz de comparecer como lo ha hecho. Por lo tanto, la ilegitimidad de personería o falta de "legitimatio ad processum" se produce cuando comparece a juicio: ) Por sí solo quien no es capaz de hacerlo de la capacidad legal de una persona consiste en poder obligarse por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra: artículo 448 inciso final del Código Civil); 2) El que afirma ser representante legal y no lo es ("Son representantes legales de una persona, el padre o la madre bajo cuya patria potestad vive; su tutor o curador; y lo son de las personas jurídicas, los designados en el Art. 589": artículo 28 del Código Civil); 3) El que afirma ser procurador y no tiene poder ("Son procuradores judiciales los mandatarios que tienen poder para comparecer a juicio": artículo 40 del Código de Procedimiento Civil); 4) El procurador cuyo poder es insuficiente; y, 5) El que gestiona a nombre de otro y éste no aprueba lo hecho por aquél, pues se puede comparecer a juicio a nombre de otro sin poder, pero con oferta de ratificación (gestión de negocios), conforme lo ha resuelto ya esta Sala en casos anteriores, como la sentencia dictada en el juicio No. 604-95, y publicada en el Registro Oficial No. 39 de 2 de octubre de 998...." (Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 7. Página 2840. Quito, 7 de mayo de 200). En resumen, la ilegitimidad de personería se refiere a la incapacidad legal de comparecer a juicio o bien la falta de poder o facultad para representar a otro, siendo ésta una solemnidad sustancial, cuya omisión produce la nulidad del juicio, y el juez debe declararla aún de oficio, antes de expedir un auto o sentencia, en tal virtud, procede establecer si se ha presentado el error acusado por la parte demandada. 5.4.En la especie, revisadas las tablas procesalesse encuentra que una vez que el juez de primera instancia ha convocado a la junta de adjudicaciones (fojas 86 del cuaderno de primera instancia), con fecha 9 de noviembre de 200, a las 4h0, comparecen: el doctor Fabián Flores, en su calidad de Procurador Judicial del actor, Julio Sucuzhagñay, y el doctor Freddy Hidrovo Vázquez, ofreciendo poder o ratificación a nombre del doctor Diego Neira Vázquez en su calidad de Procurador Judicial de la demandada, María Blanca YascarabayMinchala, diligencia que cumple lo establecido en el Art. 647 del Código de Procedimiento Civil, junta en la que las partes acuerdan se proceda a la partición y adjudicación de los bienes de la ex sociedad conyugal, para lo cual se sujetan al sorteo conforme lo determina la norma antes indicada, y solicitan que el juez elabore la hijuela partitoria en base al informe del perito constante a fojas 73 a 80 del primer cuaderno, tomando en consideración la tentativa uno, y
una vez que concluye la misma, se concede el término de tres días al doctor Freddy Hidrovo Vázquez, a fin de que legitime su intervención. Mas sucede que dicho profesional, no ha ratificado su intervención a nombre del doctor Diego Neira Vázquez, procurador judicial de la demandada María Blanca YascarabayMinchala, por el contrario éste último ha presentado una serie de incidentes, así a fojas 90 del primer cuaderno, manifiesta que las propuestas presentadas por el perito carecen de error esencial y por lo tanto no está de acuerdo con la partición realizada, a fojas 4 de dicho cuaderno expresa que no está conforme con el sorteo realizado de los lotes objeto de la partición, y en el escrito de fojas 6 del mismo cuaderno, dice que la tentativa de partición presentada por el perito no se adecúa a los requerimientos formulados por la Municipalidad del Cantón Azogues, y que por tanto carece de validez y es nula por no cumplir con los requisitos del Art. 640 del Código de Procedimiento Civil. 5.5.De lo expuesto, se establece que el abogado patrocinador de la accionada no cumplió con la obligación legal de ratificar su actuación en la diligencia de la cual solicita se declare la nulidad procesal, faltando a las previsiones legales de los Artículos 359, en relación con el Art. 43 del Código de Procedimiento Civil, incurriendo de esta manera en falsa procuración, al tenor de la prescripción que dice: En todo juicio concurrirán las partes personalmente o por medio de su representante legal o procurador, debiendo este legitimar su personería, desde que comparece en el juicio, Si el procurador no presenta el poder dentro del término a que se refiere el inciso anterior, pagará las costas y perjuicios que se hubiere ocasionado, y, además, una multa, salvo las excepciones legales. En atención a las normas invocadas, en este caso la omisión en la que ha incurrido el abogado que intervino en esta diligencia, a parte de la sanción en la que se halla incurso, no ocasiona nulidad procesal de ninguna clase, porque el sorteo de lotes al encontrarse previsto en la Ley (Art. 647 inciso quinto del Código de Procedimiento Civil), no requiere aprobación o ratificación de las partes procesales, si el objetivo final de esta diligencia es sentar las bases para la partición con o sin acuerdo, por sorteo o licitación dependiendo si el bien admite o no división. En este sentido la omisión al no ser sustancial, no perjudica el interés de la demandada, si ha ejercido ampliamente su derecho de defensa y contradicción.llama la atención que el casacionista, solicite la nulidad por la omisión legal anotada de la que prácticamente es responsable su abogado defensor, al no ratificar la actuación del doctor Freddy Hidrovo Vázquez, simplemente por que no acepta el resultado del sorteo de lotes realizado en la diligencia de adjudicaciones. Al respecto, cabe anotar que nadie puede beneficiarse de su propio dolo o culpa, ni dejar de cumplir un mandato legal en su provecho, como ocurre en el presente caso, al respecto la jurisprudencia establece: La ley ha querido que el que conociendo o no pudiendo menos de haber
conocido la existencia del vicio y que ejecuta el acto o celebra el contrato a despecho de la prohibición de la ley o de las disposiciones de orden público que impone especiales requisitos para la ejecución del acto o celebración de contrato, se aprovecha de su procedimiento indebido o incorrecto. (Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 3 p. 4206. Quito, 2 de diciembre de 2003). Lo que guarda relación con el principio de buena fe y lealtad procesal que ha sido incorporado en el Código Orgánico de la Función Judicial, que dispone: Art. 26 Principio de buena fe y lealtad procesal. En los procesos judiciales las juezas y jueces exigirán a las partes y a sus abogadas o abogados que observen una conducta de respeto recíproco e intervención ética, teniendo el deber de actuar con buena fe y lealtad. Se sancionará especialmente la prueba deformada, todo modo de abuso del derecho, el empleo de artimañas y procedimientos de mala fe para retardar indebidamente el progreso de la litis. La parte procesal y su defensora o defensor que indujeren a engaño al juzgador serán sancionados de conformidad con la ley., norma que se complementa con el Art. 30 numeral 3 ibídem. 5.6. El ejercicio del derecho de las partes en un proceso comporta un deber, y ello no exonera de advertir la diligencia debida para el recto ejercicio de aquél, por tanto, quien pretende aprovecharse del propio error, dolo o culpa por su desidia, incuria o abandono como forma de acceder a ventajas indebidas, comete un quebrantamiento, al principio de la buena fe y lealtad procesal consagrado en nuestro ordenamiento jurídico. Suele incluirse como ejemplos típicos, el de la persona que celebra un contrato ilícito a sabiendas, o quien ejecuta un acto a sabiendas de su prohibición o pretende reclamar un legado o herencia luego de haberse declarado la indignidad o el desheredamiento y, aun así, pretende suceder al causante. Es decir, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, conforme lo expuesto los jueces deben negar toda petición cuyo origen sea la incuria, el dolo o la mala fe. En este sentido bien hizo el Tribunal ad-quem al negar la nulidad alegada por la parte demandada, precisamente en atención al contenido de los Arts. 344, 349 y 352 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, que el recurrente considera no aplicados, de acuerdo al razonamiento que acertadamente se expone en la sentencia cuestionada. Es preciso anotar que los vicios de procedimiento y omisión de formalidades para que causen nulidad, han de impedir el derecho de defensa o han de ser tan graves que incidan en la decisión de la causa, situación que no se ha producido en la presente causa, más aún si se toma en cuenta la disposición consagrada en el Art. 69 de nuestra Constitución que dispone que no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades, en concordancia con lo dispuestoen el Art. 8 del Código Orgánico de la Función Judicial. Por las razones manifestadas, resulta obvio que el Tribunal de instancia a quien le correspondió aplicar la ley en la sentencia, al resolver no
encontró justificada la invocada nulidad, de lo que se deriva que la nulidad reclamada en sede casacional a consecuencia de la negligencia del patrocinador de la accionada no prospera, por lo que se desecha dicho cargo. 6. DECISIÓN EN SENTENCIA.- Por las consideraciones que anteceden, este Tribunal de la Sala Especializada de la Familia, Niñez y Adolescencia de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCION Y LAS LEYES DE LA REPUBLICA, no casa la sentencia pronunciada por la SalaEspecializada de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia del Cañar. Actúe, la doctora Patricia Velasco Mesías, en la calidad de Secretaria Relatora Encargada, conforme la acción de personal No. 384-DNP, de 8 de febrero de 202.-Sin costas. Notifíquese, publíquese y devuélvase.- f) Dra. María del Carmen Espinoza Valdiviezo, JUEZA NACIONAL, Dr. Alfonso Asdrúbal Granizo Gavidia, JUEZ NACIONAL,Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, JUEZ NACIONALy Dra. Patricia Velasco Mesías, SECRETARIA RELATORA (E), que certifica. f) Dra. Patricia Velasco Mesías, SECRETARIA RELATORA (E). CERTIFICO: Que las cinco (5) copias que anteceden son tomadas de sus actuaciones originales constantes en el juicioespecial No. 234-202 SDP (Recurso de Casación) que, por partición sigue JULIO SUCUZHAÑAY LAZO contra MARÍA YASCARIBAY MINCHALA.- La razón que antecede no contiene enmendaduras ni borrones.- Quito, 26 de noviembre de 202. Dra. Patricia Velasco Mesías SECRETARIA RELATORA ( E )