BUENOS AIRES,13 de abril de 2011 MEMORANDO Para información de: SUBSECRETARÍA DE TECNOLOGÍAS DE GESTIÓN D. Eduardo A. THILL Producido por: OFICINA NACIONAL DE CONTRATACIONES Lic. Guillermo A. BELLINGI DICTAMEN ONC Nº 696 Asunto: TRI-JGM N 564/2011 Tengo el agrado de dirigirme a usted en relación con la nota N 46/2011 de la Comisión Nacional de Comunicaciones, mediante la cual consulta a esta Oficina Nacional de Contrataciones ciertas cuestiones relacionadas con las previsiones introducidas por el Decreto N 312/10, reglamentario de la Ley 22.431, por la que se aprueba el Sistema de Protección Integral de los Discapacitados. I CONSIDERACIONES PRELIMINARES Previamente a todo análisis corresponde destacar que esta Oficina Nacional coincide con el criterio de la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, en el sentido que los dictámenes deben recaer sobre casos concretos y circunstanciados, toda vez que la opinión sobre cuestiones abstractas conlleva el riesgo de hacer extensivas las conclusiones a una diversidad de situaciones sin la necesaria y debida ponderación de las particularidades de cada una de ellas (conf. Dict. 205:139; 174:113; 199:115; 203:193; 255:390; 256:415). Asimismo, se hace saber que en forma previa a que se expida este Órgano Rector, resulta necesario que obre en las actuaciones el dictamen del servicio permanente de asesoramiento jurídico correspondiente sobre el caso que se consulta, compartiendo también en este aspecto lo dictaminado por la PROCURACIÓN DEL TESORO DE LA NACIÓN, en lo que respecta a que dicho requerimiento no solo tiene fundamento en las disposiciones legales vigentes sino, además, por evidentes motivos que hacen a la mejor elucidación de las cuestiones planteadas y para evitar que esta Oficina se convierta en una 1
asesoría jurídica que supla el cometido de los servicios jurídicos. (conf. Dict. 255:390, 622; 258:258, 362; 254:553). Si bien en el presente caso no se encuentran reunidos los extremos se necesitan para emitir el dictamen requerido, ya que el servicio permanente de asesoramiento jurídico no se ha expedido sobre la cuestión de fondo planteada y no se trata de un caso concreto, se elaborará un informe preliminar a modo de colaboración. Por otro lado, esta Oficina Nacional aclara que el presente informe versará únicamente sobre aquellas cuestiones que estén estrictamente dentro del ámbito de su competencia. II OBJETO DE LA CONSULTA Específicamente, la consulta se centra en conocer: a) La metodología que se deberá utilizar para la aplicación del artículo 7 del Decreto N 312/2010, b) A qué procedimientos de selección del contratista resultaría aplicable la norma anterior. III ANÁLISIS DE LA CUESTIÓN PLANTEADA 5. Cabe señalar, en primer término, el marco jurídico aplicable al presente caso: Por la ley 22.431 se creó el Sistema Nacional de Protección Integral de las Personas Discapacitados..tendiente a asegurar a éstas su atención médica, su educación y su seguridad social, así como a concederles las franquicias y estímulos que permitan en lo posible neutralizar la desventaja que la discapacidad les provoca y les den oportunidad, mediante su esfuerzo, de desempeñar en la comunidad un rol equivalente al que ejercen las personas normales (conf. Art. 1º Ley 22.431). 2
Por otro lado, en el año 2001 la Nación Argentina ratificó, en el marco de Organización de los Estados Americanos, la Convención Interamericana Para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad comprometiéndose a adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad. Finalmente, en el año 2010 se dictó el Decreto Nº 312, reglamentario de la Ley 22.431. Ambas normas incluyen previsiones aplicables directamente a los contratos regulados por el Decreto Nº 1023/01. Así, el artículo 8 de la Ley 22431 establece: El Estado nacional entendiéndose por tal los tres poderes que lo constituyen, sus organismos descentralizados o autárquicos, los entes públicos no estatales, las empresas del Estado y las empresas privadas concesionarias de servicios públicos están obligados a ocupar personas con discapacidad que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad de su personal y a establecer reservas de puestos de trabajo a ser exclusivamente ocupados por ellas. El porcentaje determinado en el párrafo anterior será de cumplimiento obligatorio para el personal de planta efectiva, para los contratados cualquiera sea la modalidad de contratación y para todas aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios Por su parte, el artículo 7 del Decreto N 312/2010, reglamentario de la ley anterior, dispone: En aquellas situaciones en que hubiere tercerización de servicios, cualquiera fuere la modalidad de contratación empleada, se encuentre o no comprendida ésta en el Régimen del Decreto Nº 1023/01 y su normativa complementaria y modificatoria, deberá incluirse en los respectivos Pliegos de Bases y Condiciones Particulares, que el proponente deberá contemplar en su oferta la obligación de ocupar, en la prestación de que se trate, a personas con discapacidad, en una proporción no inferior al CUATRO POR CIENTO (4%) de la totalidad del personal afectado a la misma. 2. Expuesto como fuera el marco normativo anterior, es menester en forma previa realizar algunas consideraciones previas relativas a la materia. 3
Sobre el particular, mediante Dictamen N 622/2010, en donde también se consultó sobre la aplicación del artículo en cuestión, esta Oficina sostuvo, como punto de partida de cualquier análisis vinculado con el aludido decreto, que toda cuestión relativa al Decreto Nº 312/10 y sus efectos en la contratación administrativa debe analizarse bajo ese entendimiento, es decir, como la implementación de una política pública basada en la integración económica-social de las personas con discapacidad como medio para preservar su derecho constitucional a la igualdad real de oportunidad de acceso. La utilización del poder de compra del Estado para el impulso de estas políticas de inclusión se vincula con el concepto de las denominadas compras sustentables, que son aquellos procedimientos en donde los organismos públicos contratan teniendo en cuenta, además de los aspectos económicos de los productos a contratar, el análisis de todo el ciclo de vida, considerando, entre otras cosas, los efectos que produce en el medio ambiente, y sus efectos sociales vinculados con temas tales como la erradicación de la pobreza, equidad en la distribución de la riqueza, condiciones laborales, etc. Fruto de este nuevo paradigma ambiental del desarrollo sustentable, tanto a nivel nacional, como internacional, las administraciones avanzan para transformar el poder de compra del Estado en una herramienta estratégica para promover políticas de desarrollo sustentable donde el crecimiento económico sea compatible con la protección ambiental y la equidad social. Ahora bien, el presente caso merita un trabajo de armonización de normas aplicables, entre ellas, aquellas contenidas en el Régimen de Contrataciones aprobado por el Decreto N 1023/01, de modo tal de evitar que una complejidad práctica en la gestión de los procedimientos impida el efectivo cumplimiento del Decreto N 312/10, y del resto de las políticas públicas fomentadas por el Régimen aprobado por el Decreto N 1023/01. Por último, cabe poner de resalto que, si bien el Decreto N 312/10 contiene disposiciones relacionadas con contrataciones públicas, su artículo 9 dispone que El MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL y la SUBSECRETARIA DE GESTION Y EMPLEO PUBLICO de la SECRETARIA DE 4
GABINETE Y GESTION PUBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, estarán facultadas para dictar en forma conjunta las normas interpretativas, complementarias y aclaratorias del presente Decreto. 3. Sentado lo anterior, con respecto al punto a) del acápite II y de acuerdo a la normativa transcripta en el punto 1 del presente, cabe interpretar lo siguiente: En primer lugar, los organismos contratantes dependientes del Estado Nacional deberán incluir, en todo contrato que implique una tercerización de servicios, una cláusula en el pliego de bases y condiciones particulares mediante la cual se estipule que el oferente deberá contemplar junto con su oferta la obligación de ocupar, en la prestación que se trate, a personas con discapacidad, en una proporción no inferior al cuatro por ciento (4%) de la totalidad del personal afectado al servicio adjudicad. Sobre el punto, en el asesoramiento mencionado en los párrafos anteriores esta Oficina sostuvo que Compartiendo el criterio expuesto por el servicio jurídico interviniente, podría incluirse en los pliegos particulares que los oferentes deberán presentar junto con su oferta un documento firmado, mediante el cual se comprometen a cumplir con la obligación establecida en el artículo 7º del Decreto Nº 312/10. Para continuar diciendo Ello, al sólo efecto de educar al proveedor en el cumplimiento de este requisito relativamente nuevo. En cambio, con el pasar del tiempo ya no sería necesaria la presentación de ese documento por aplicación del artículo 67 del anexo al Decreto Nº 436/00, el que establece La presentación de la oferta significará de parte del oferente el pleno conocimiento y aceptación de las cláusulas que rigen el llamado a contratación, (Dictamen ONC N 622/2010). caso. Igual criterio podría aplicarse al presente En cuanto a la obligatoriedad de inclusión de personal discapacitado, el artículo 7 del Decreto N 312/10 dispone que el oferente deberá contemplar en su oferta la obligación de ocupar, en la prestación que se trate, a personas con discapacidad. 5
Así, los oferentes adquieren una obligación relativa a la suscripción y ejecución de su contrato con el Estado es decir, que nace con el perfeccionamiento del contrato-, sin que ello sea un requisito para la presentación de su oferta, por cuanto la norma menciona la obligación de cumplir la prestación del servicio adjudicado, con un cupo mínimo de personas con discapacidad. En virtud del artículo 67 del Reglamento aprobado por el Decreto N 436/00, el proponente al presentar su oferta declara el pleno conocimiento y acepta los términos y condiciones estipulados en el pliego, entre ellas, la obligación de incluir personal discapacitado en el porcentaje señalado. En tal sentido, una vez perfeccionado el contrato, el organismo contratante deberá corroborar que el contratista cumple con la prestación a su cargo de conformidad con el pliego de bases y condiciones particulares que rigió el llamado. Entre esos requisitos, el ente licitante deberá verificar que por lo menos un cuatro por ciento (4%) de la totalidad del personal afectado al servicio contratado, es personal discapacitado. Ello, bajo apercibimiento de rescindir el contrato adjudicado en los términos del artículo 97 del Reglamento aprobado por el Decreto N 436/00. La solución anterior es coherente con el principio de concurrencia y competencia entre oferentes, consagrado en el artículo 3º del Decreto Nº 1023/01, de modo tal de conseguir la mayor cantidad de ofertas posibles así contar con mayores posibilidades de elegir la oferta más conveniente-, y, paralelamente, promover la inclusión de las personas con discapacidad, avanzando hacia el campo de las denominadas compras sustentables. 4. En cuanto al punto b) del acápite II, es menester señalar que el artículo en cuestión no hace mención a procedimientos de selección del contratista en particular, sino sólo a toda aquella situación en donde hubiere tercerización de servicios. De allí que, en lo que a contrataciones refiere, la obligación de incluir una cláusula en los pliegos con la obligación de ocupar, en una proporción no inferior al 6
4% del personal afectado al servicio, a personas con discapacidad, sería aplicable a todo contrato de tercerización de servicios, sin importar el procedimiento de selección del contratista elegido para tramitarlo. 5. Ahora bien, se estima oportuno aproximar, en esta instancia, una solución más completa al organismo consultante sobre la metodología para la aplicación del artículo 7 del Decreto N 312/10, con el objetivo de contribuir con la organización del Sistema Nacional de Contrataciones Públicas, considerando que, esta Oficina Nacional de Contrataciones, como órgano rector, debe velar por la aplicación uniforme de la normativa vigente, y la gestión de las contrataciones, en resguardo de los principios generales aplicables a la materia, y de las políticas públicas que mediante ellas el Estado Nacional se proponga implementar. Cabe recordar que el artículo 9 del Decreto N 312/10 establece las jurisdicciones y entidades que estarán facultadas para dictar normas interpretativas, complementarias, y aclarativas del aludido instrumento. III CONCLUSIONES Por las consideraciones vertidas precedentemente, esta Oficina opina que: 5. La obligación establecida en el artículo 7 del Decreto N 312/10 nace con el perfeccionamiento del contrato. 2. El organismo consultante, podría, en forma transitoria, solicitar a los oferentes que presenten junto con su oferta una declaración jurada mediante la cual se declaran bajo juramento que cumplirán la cláusula referida en el artículo 7 del Decreto N 312/10. 3. Los organismos contratantes deberán corroborar el cumplimiento de esa obligación a cargo del contratista, bajo apercibimiento de la rescisión del contrato 7
en los términos del artículo 97 del Reglamento aprobado por el Decreto N 436/00. 4. El artículo 7 del Decreto N 312/10 es aplicable a todos los procedimientos de selección del contratista regulados por el Decreto N 1023/01, cuando el objeto del contrato sea una tercerización de servicios. 5. Para mejor proveer, se informa que paralelamente a este asesoramiento esta Oficina se encuentra analizando otra consulta referida al caso, motivo por el cual lo expuesto anteriormente podría completarse con ese nuevo análisis, circunstancia que se notificará oportunamente. Saludo a usted muy atentamente. Lic. Guillermo A. Bellingi Director Nacional Oficina Nacional de Contrataciones Subsecretaría de Tecnologías de Gestión Visto y habiendo tomado conocimiento, se remiten las presentes actuaciones a la COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES, a sus efectos. 8
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