1 Resolución de 16 de mayo de 2013 de la Sección Sexta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por AUC contra una publicidad de la que es responsable la compañía Mi Gimnasio Nutrición Deportiva S.L. La Sección estimó la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria y la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Resumen de la Resolución: AUC vs. MI GIMNASIO NUTRICION DEPORTIVA S.L. ( CLA SOFTGELS ) Resolución de 16 de mayo de 2013 de la Sección Sexta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por AUC contra una publicidad de la que es responsable la compañía Mi Gimnasio Nutrición Deportiva S.L. La reclamación se formula frente a un anuncio difundido en televisión y en internet. En la inserción publicitaria en televisión, el deportista David Meca y su colaboradora presentan el producto CLA SOFTGELS y afirman: Ayuda a disminuir el porcentaje de grasa al mismo tiempo que conserva nuestra grasa muscular. Además de ayudarnos a perder peso el CLA tiene algún otro beneficio? Pues sí, tiene algún extra para aquellos que lo necesiten, tenemos aquí Thermo Cuts de Quamtrax. Es un producto que es un termo génico, nos va a ayudar a activar nuestro metabolismo y a quemar esos excesos que hemos cometido el fin de semana o la noche loca. Pero esto no tendrá quizás como un efecto rebote, que el cuerpo se acostumbre? Es un producto natural, hecho a base de nuez de cola, naranja amarga, L-carnitina ( ). En la página web www.migimnasio.com se afirma: ( ) ayuda a mantener un buen estado cardiovascular y ayuda a disminuir el riesgo de infartos cardiacos ( ) reduce la masa grasa total, reduce los niveles de colesterol así como los triglicéridos, permite elevar el nivel de nuestras defensas, efectos antioxidantes ( ). El Jurado entendió que la publicidad reclamada infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, considerando que la misma contenía alegaciones de salud relativas a la función de un nutriente en las funciones corporales (entre otras, ayuda a mantener un buen estado cardiovascular, antioxidantes, ayudar a activar el metabolismo). Asimismo el Jurado entendió que la publicidad transmitía, tanto un mensaje en su conjunto según el cual el producto promocionado contribuye al adelgazamiento, como declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, tales como las relativas a la reducción del riesgo de infartos, a la reducción del colesterol y de los triglicéridos, o al aumento de las defensas. En este sentido, el Jurado entendió que ni constaba la inclusión de las declaraciones relativas a la función de un nutriente en las funciones corporales y al adelgazamiento en la lista de declaraciones autorizadas publicada a través del Reglamento 432/2012, ni constaba la autorización de las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad empleadas en la publicidad. Por otro lado, el Jurado entendió asimismo que la publicidad reclamada infringía lo dispuesto en el art. 4 del Real Decreto 1907/1996, que prohíbe la publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria al entender que la misma transmitía por un lado, un claro mensaje según el cual el producto posee propiedades adelgazantes; por otro, un mensaje según el cual el producto promocionado posee propiedades terapéuticas y preventivas, presentando al propio tiempo al
2 producto como 100% natural y elaborado a partir de productos totalmente naturales; y finalmente por utilizar el testimonio de una persona famosa o conocida por el público como medio de inducción al consumo. Finalmente y dado que la publicidad reclamada había sido difundida a través de Internet, el Jurado estimó la infracción del Código Ético de Confianza Online en su artículo 3.1. Texto completo de la Resolución del Jurado: AUC vs. MI GIMNASIO NUTRICION DEPORTIVA S.L. ( CLA SOFTGELS ) En Madrid, a 16 de mayo de 2013, reunida la Sección Sexta del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. José Manuel Otero Lastres para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación, contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Mi Gimnasio Nutrición Deportiva S.L., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 29 de abril de 2013, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en lo sucesivo, AUC), presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Mi Gimnasio Nutrición Deportiva S.L. (en lo sucesivo, Mi Gimnasio Nutrición Deportiva). 2.- La reclamación se formula frente a un anuncio difundido en televisión (canal Marca TV) y en internet www.migimnasio.com, del producto CLA SOFTGELS. En la inserción publicitaria en televisión, el conocido deportista David Meca y su colaboradora presentan el producto CLA SOFTGELS y afirman: Ayuda a disminuir el porcentaje de grasa al mismo tiempo que conserva nuestra grasa muscular. Además de ayudarnos a perder peso el CLA tiene algún otro beneficio? Pues sí, tiene algún extra para aquellos que lo necesiten, tenemos aquí Thermo Cuts de Quamtrax. Es un producto que es un termo génico, nos va a ayudar a activar nuestro metabolismo y a quemar esos excesos que hemos cometido el fin de semana o la noche loca. Pero esto no tendrá quizás como un efecto rebote, que el cuerpo se acostumbre? Es un producto natural, hecho a base de nuez de cola, naranja amarga, L-carnitina ( ). En la página web www.migimnasio.com se afirma: ( ) ayuda a mantener un buen estado cardiovascular y ayuda a disminuir el riesgo de infartos cardiacos ( ) reduce la masa grasa total, reduce los niveles de colesterol así como los triglicéridos, permite elevar el nivel de nuestras defensas, efectos antioxidantes ( ). 3.- En su escrito de reclamación, AUC sostiene que el anuncio reclamado infringe el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad según el cual será considerada publicidad ilícita la publicidad engañosa y la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios. Del mismo
3 modo considera infringido el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, según el cual Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico. AUC menciona igualmente en su reclamación el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, conocido como Real Decreto de productos milagro. La reclamante alude también al artículo 5.4 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios. Asimismo AUC también considera que el anuncio es contrario al artículo 4 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios, que dispone 1. El etiquetado y las modalidades de realizarlo no deberán, ser de tal naturaleza que induzcan a error al comprador, especialmente: a. Sobre las características del producto alimenticio y, en particular, sobre su naturaleza, identidad, cualidades, composición, cantidad, duración, origen o procedencia y modo de fabricación o de obtención. b. Atribuyendo al producto alimenticio efectos o propiedades que no posea. c. Sugiriendo que el producto alimenticio posee características particulares, cuando todos los productos similares posean estas mismas características. d. Atribuyendo a un producto alimenticio propiedades preventivas, terapéuticas o curativas de una enfermedad humana, ni mencionando dichas propiedades, sin perjuicio de las disposiciones aplicables a las aguas minerales naturales y a los productos alimenticios destinados a una alimentación especial. 2. Estas prohibiciones se aplicarán igualmente a ( ) la publicidad. Alude a su vez la reclamante al Reglamento (CE) número 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Por último, señala que tanto el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol como el Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva de Confianza Online señalan que la publicidad debe respetar la legalidad vigente. Por todo ello, solicita AUC que se declare ilícita la publicidad reclamada y se requiera a Mi Gimnasio Nutrición Deportiva el cese o rectificación inmediatos de la publicidad. 4.- Trasladada la reclamación a Mi Gimnasio Nutrición Deportiva, esta compañía no ha presentado escrito de contestación a la misma. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe advertirse que en la medida en que la reclamación que ahora nos ocupa se dirige contra una empresa que no es socia de Autocontrol, la presente resolución carece de carácter vinculante para la misma. A este respecto, debe indicarse que como en el resto de los organismos de autorregulación publicitaria existentes en todos los países del entorno UE, y con el fin de crear sistemas abiertos a la sociedad, el
4 Jurado de la Publicidad tiene encomendada la resolución de aquellas controversias que le sean presentadas por cualquier persona física o jurídica con un interés legítimo, contra piezas publicitarias tanto de empresas asociadas como de terceros. Sin embargo, las resoluciones que dirimen tales controversias sólo tienen fuerza vinculante para los asociados, que voluntariamente han manifestado su adhesión al Código de Conducta Publicitaria que rige los pronunciamientos del Jurado. Por el contrario, frente a una entidad como la reclamada, no adherida al sistema de autodisciplina, tal resolución constituye una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia. En todo caso, no puede desconocerse que la mayor parte de las resoluciones que emite este Jurado son cumplidas de forma voluntaria incluso por aquellas empresas que no tienen la condición de asociadas al sistema. Probablemente este hecho se explique por la reconocida fuerza moral de que gozan tales resoluciones. Esta fuerza moral se derivaría del acreditado y reconocido prestigio de los miembros del Jurado, y del respaldo legal otorgado al sistema de autodisciplina o autocontrol, tanto a nivel comunitario (véase el Considerando 18, y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Exposición de Motivos y artículos 16 y 17 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, de comercio electrónico) como a nivel estatal (véase la Exposición de Motivos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad); previsiones normativas a las que se ha sumado el reconocimiento explícito de los códigos de conducta y el fomento de la autorregulación introducidos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (véase su nuevo Capítulo V), así como por Ley 7/2010, de 31 de Marzo, General de la Comunicación Audiovisual (véase su Exposición de Motivos y su artículo 12). Con toda probabilidad, es esta misma fuerza moral la que explica también la coincidencia sustancial existente entre las resoluciones del Jurado y las decisiones de Jueces y Tribunales en aquellos casos en los que, de forma consecutiva, los mismos hechos han sido conocidos por éstos. 2.- Adentrándonos ya en el fondo del asunto, y de acuerdo con la reclamación interpuesta por AUC, esta Sección debe realizar el examen sobre la corrección deontológica de la publicidad a la luz de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria que recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. En el caso que nos ocupa, esta norma debe ser puesta en relación, en primer término, con el Reglamento 1924/2006, sobre declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de los alimentos. En efecto, este Reglamento, según se establece en su artículo 1.2, resulta aplicable a aquellas comunicaciones comerciales de productos alimenticios en las que se empleen declaraciones nutricionales o declaraciones de propiedades saludables, entendiendo por estas últimas según se establece en el artículo 2- cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes, y la salud. De forma más específica, el artículo 13 del Reglamento considera declaraciones de propiedades saludables, tanto aquéllas que se refieran a la función de un nutriente en las funciones corporales (letra a), como aquéllas que se refieran al adelgazamiento (letra c). De igual
5 forma, el artículo 14 del Reglamento también incluye dentro de la categoría de declaraciones de propiedades saludables las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad. Pues bien, en la publicidad reclamada se utilizan, en primer lugar, declaraciones relativas a la función de un nutriente en las funciones corporales (entre otras, ayuda a mantener un buen estado cardiovascular, antioxidantes, ayudar a activar el metabolismo). En segundo lugar, la publicidad en su conjunto también transmite un mensaje según el cual el producto promocionado contribuye al adelgazamiento (mensaje que se transmite, entre otras, a través de las alegaciones relativas a la quema de excesos, a la reducción de grasa, o a la pérdida de peso). Por último, la publicidad también incluye declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, tales como, entre otras, las relativas a la reducción del riesgo de infartos, a la reducción del colesterol y de los triglicéridos, o al aumento de las defensas. Una vez llegados a este punto, ha de recordarse que tanto el artículo 13 del Reglamento (en relación con las declaraciones relativas a la función de un nutriente en las funciones corporales y con las declaraciones relativas al adelgazamiento y control del peso) como el artículo 14 (en relación con las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad) exigen la previa autorización de las declaraciones para su lícita utilización. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, atendiendo únicamente a los documentos que obran en el expediente, ni consta la inclusión de las declaraciones relativas a la función de un nutriente en las funciones corporales y al adelgazamiento en la lista de declaraciones autorizadas publicada a través del Reglamento 432/2012, ni consta la autorización de las declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad empleadas en la publicidad. Así las cosas, atendiendo a las alegaciones y pruebas obrantes en el expediente, ha de concluirse que la publicidad reclamada vulnera la norma 2 del Código de Conducta en relación con los artículos 13 y 14 del Reglamento 1924/2006. 3.- En segundo lugar, debemos poner la norma 2 del Código de Conducta en conexión con el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, cuyo artículo 4 enumera una serie de prohibiciones y limitaciones en relación con la publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria. Pues bien, el citado Decreto delimita su ámbito de aplicación en su artículo 1 del siguiente modo: 1. Las Autoridades sanitarias y demás órganos competentes en cada caso, de acuerdo con el artículo 27 de la Ley General de Sanidad, las disposiciones especiales aplicables en cada caso y lo establecido en este Real Decreto, controlarán la publicidad y promoción comercial de los productos, materiales, sustancias, energías o métodos que se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias, para que se ajusten a criterios de veracidad en lo que atañe a la salud y para limitar todo aquello que pueda constituir un perjuicio para la misma. A la luz de este precepto, resulta evidente que la publicidad reclamada se encuentra sujeta a dicho ámbito de aplicación, habida cuenta de que el objeto de promoción es un complemento alimenticio al que se atribuyen propiedades adelgazantes y otras propiedades sanitarias.
6 4.- Pues bien, el artículo 4 del citado Real Decreto dispone lo siguiente, Salvo lo establecido en el artículo 3.1 de este Real Decreto, queda prohibida cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos ( ). 2) Que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad. 3) Que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan. (...) 16) Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado. 5.- Pues bien, tras el examen del anuncio objeto de la presente reclamación, este Jurado concluye que el mismo vulnera el citado precepto. En efecto, partiendo de la perspectiva de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, parece claro que la publicidad reclamada transmite, por un lado, un claro mensaje según el cual el producto posee propiedades adelgazantes; y por otro, un mensaje según el cual el producto promocionado posee propiedades terapéuticas y preventivas. Como decíamos, la publicidad analizada transmite en primer término un claro mensaje según el cual el producto promocionado posee propiedades adelgazantes. Este mensaje se transmite, por ejemplo, a través de alegaciones como ( ) Ayuda a disminuir el porcentaje de grasa ; CLA ( ) nos ayuda a perder peso ( ) y a quemar esos excesos que hemos cometido el fin de semana o la noche loca ; ( ) reduce la masa grasa total. Por otro lado, este Jurado entiende que el anuncio publicitario en su conjunto también transmite un mensaje preventivo y terapéutico en relación con distintos problemas de salud relacionados con el corazón, el colesterol o las defensas. Este mensaje se transmite, entre otras, a través de las siguientes alegaciones recogidas en la publicidad: ( ) ayuda disminuir el riesgo de infartos cardiacos, ( ) reduce el nivel del colesterol así como los triglicéridos, ( ) eleva el nivel de las defensas. En estas circunstancias, es claro que la publicidad que analizamos infringe la norma 2 del Código de Conducta en relación con el Decreto 1907/1996 6.- Por otra parte, en el caso que nos ocupa el principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta también debe ser puesto en relación con el apartado 7 del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996, que establece que queda prohibida la publicidad que pretenda aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo. Pues bien, dentro del concepto anterior se encuentra el testimonio que se escucha a lo largo del anuncio del famoso deportista David Meca. Por consiguiente, esta Sección considera también que la publicidad reclamada infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el citado precepto
7 7.- De igual modo, el apartado 13 del mismo artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 prohíbe la publicidad que utilice el término natural como característica vinculada a pretendidos efectos preventivos o terapéuticos. La publicidad que analizamos incurre también en esta prohibición, e infringe por ende el principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta, toda vez que conforme a lo expuesto- atribuye al producto promocionado propiedades preventivas y terapéuticas y al propio tiempo presenta aquel producto como 100% natural y elaborado a partir de productos totalmente naturales. 8.- Finalmente y dado que la publicidad reclamada ha sido difundida a través de Internet, debe ser asimismo analizada a la luz del Código Ético de Confianza Online. Este Código en su artículo 3.1 dispone: la publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional. Pues bien, dado que este Jurado ha apreciado una vulneración de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, en la medida en que la publicidad analizada es contraria al Reglamento 1924/2006 y al Real Decreto 1907/1996, debe también apreciar una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Por las razones expuestas, la Sección Sexta del Jurado de Autocontrol, ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a un anuncio publicitario del que es responsable Mi Gimnasio Nutrición Deportiva, S.L. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 2 (principio de legalidad) del Código de Conducta Publicitaria y la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.