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La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. BIB 2010\2444 José Moya Yoldi. Profesor Colaborador Honorario del Departamento de Derecho Mercantil de la Universidad de Sevilla. Abogado de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira, Olivencia-Ballester Publicación: Revista Aranzadi Doctrinal num. 8/2010 (Comentario). Editorial Aranzadi, SA, Pamplona. 2010. - I.- Introducción - II.- La supuesta razón legislativa del nuevo texto legal - III.- La problemática que puede derivarse del nuevo texto legal - IV.- Una propuesta de nuevo régimen aplicable a cada tipo o modalidad de sociedades de capital I- Introducción El apartado dieciséis de la Disposición Final Primera de la Ley 3/2009, de 3 de abril ( RCL 2009, 719), sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles («LME»), modificó la redacción del apartado primero del art. 158 de la Ley de Sociedades Anónimas («LSA») ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) para introducir una novedad relevante en el régimen legal del derecho de suscripción preferente de acciones, consistente en la limitación de este derecho de los accionistas a los acuerdos de aumentos de capital social con cargo a aportaciones dinerarias y, por ende, su exclusión en los aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos. Esta supresión legal, operada inicialmente para cualquier modalidad de sociedades anónimas (cotizadas o no) por la LME, se ha extendido recientemente a las sociedades limitadas por el nuevo artículo 304, apartado primero, del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio ( RCL 2010, 1792, 2400), por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital («LSC»), y que tiene el siguiente tenor (el subrayado es nuestro): «1. En los aumentos de capital social con emisión de nuevas participaciones sociales o de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, con cargo a aportaciones dinerarias, cada socio tendrá derecho a asumir un número de participaciones sociales o de suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las que posea». En consecuencia, con la entrada en vigor el pasado 1 de septiembre de 2010 de la LSC, no sólo se ha refundido en un único texto el régimen legal de las sociedades de capital, sino que, entre otras modificaciones normativas, se ha extendido a las sociedades limitadas y, en suma, se ha confirmado la voluntad normativa de excluir ope legis el derecho de preferencia en los aumentos de capital cuyo contravalor no consista en aportaciones dinerarias, esto es, en los aumentos con cargo a aportaciones no dinerarias ( art. 300 LSC), por compensación de créditos ( art. 301 LSC), o por conversión de obligaciones ( art. 302 LSC). 21 de enero de 2011 Thomson Aranzadi 1
II- La supuesta razón legislativa del nuevo texto legal Este análisis (limitado) de la reforma del derecho de preferencia en los aumentos de capital, debe partir de su espíritu o razón de ser, de la ratio legis, con el objetivo de tratar de conocer la finalidad perseguida por el legislador. 1.- Esa -pretendida- razón legislativa de la reforma, se formula en el Preámbulo de la LME ( RCL 1009, 719), apartado IV, que mantiene que «ha aprovechado la oportunidad, en fin, para adecuar el régimen del derecho de suscripción preferente y de las obligaciones convertibles al pronunciamiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Primera), de 18 de diciembre de 2008». En idéntico sentido, la enmienda al proyecto de ley que dio origen a esta reforma, la formuló el Grupo Parlamentario Socialista del Senado, y su justificación se refería también al cumplimiento de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008 ( TJCE 2008, 322) 1. 1 v. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, IX Legislatura, 18 de febrero de 2009, nº 9 (c), enmienda nº 22, p. 42. 1 v. Boletín Oficial de las Cortes Generales, Senado, IX Legislatura, 18 de febrero de 2009, nº 9 (c), enmienda nº 22, p. 42. Pero dicha Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008, no versa sobre el ámbito objetivo del derecho de preferencia en los aumentos de capital. En resumen, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008, obligó al Reino de España (i) a reconocer la preferencia de los accionistas frente a los obligacionistas en los aumentos de capital, tanto por emisión de nuevas acciones con cargo a aportaciones dinerarias como por emisión de nuevas obligaciones convertibles en acciones, y (ii) a reconocer la posibilidad de que la junta general suprima voluntariamente el derecho de preferencia de los accionistas sobre las nuevas obligaciones convertibles 2 Para un mayor análisis sobre su contenido y efectos, v. ALONSO ESPINOSA, Notas a la STJCE de 18 de diciembre de 2008 sobre derecho de suscripción preferente de acciones y de obligaciones convertibles en acciones a favor de los accionistas y de los titulares de obligaciones convertibles en acciones, Revista de Derecho de Sociedades, 2009-1, nº 32, Pamplona, pp. 133 y ss.; MUÑOZ PÉREZ, La segunda directiva comunitaria sobre el capital de la sociedad anónima y el derecho de suscripción preferente en la LSA, Revista de Derecho de Sociedades, 2009-1, nº 32, Pamplona, pp. 151 y ss.; FAYOS FERRER, Obligaciones convertibles y derecho de preferencia a la luz de la última reforma societaria y de la jurisprudencia comunitaria, Revista de Derecho Mercantil, nº 272, abril-junio 2009, Madrid, pp. 483 y ss.; TAPIA HERMIDA, La supresión de derecho de suscripción preferente en las sociedades cotizadas y una cuestionable modificación legal (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Primera, de 18 de diciembre de 2008 ( TJCE 2008, 322), asunto C-338/06, Comisión de las Comunidades contra Reino de España), Revista de Derecho de Sociedades, 2009-2, nº 33, Navarra, pp. 237 y ss.; HERNÁNDEZ SÁIZ, La penúltima reforma del derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas. La adecuación del Derecho español a la STJCE de 18 de diciembre de 2008 y otras modificaciones, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 117, enero-marzo 2010, pp. 69 y ss. 2. 2 Para un mayor análisis sobre su contenido y efectos, v. ALONSO ESPINOSA, Notas a la STJCE de 18 de diciembre de 2008 sobre derecho de suscripción preferente de acciones y de obligaciones convertibles en acciones a favor de los accionistas y de los titulares de obligaciones convertibles en acciones, Revista de Derecho de Sociedades, 2009-1, nº 32, Pamplona, pp. 133 y ss.; MUÑOZ PÉREZ, La segunda directiva comunitaria sobre el capital de la sociedad anónima y el derecho de suscripción preferente en la LSA, Revista de Derecho de Sociedades, 2009-1, nº 32, Pamplona, pp. 151 y ss.; FAYOS FERRER, Obligaciones convertibles y derecho de preferencia a la luz de la última reforma societaria y de la jurisprudencia comunitaria, Revista de Derecho Mercantil, nº 272, abril-junio 2009, Madrid, pp. 483 y ss.; TAPIA HERMIDA, La supresión de derecho de suscripción preferente en las sociedades cotizadas y una cuestionable modificación legal (Comentario a la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Sala Primera, de 18 de diciembre de 2008 ( TJCE 2008, 322), asunto C-338/06, Comisión de las Comunidades contra Reino de España), Revista de Derecho de Sociedades, 2009-2, nº 33, Navarra, pp. 237 y ss.; HERNÁNDEZ SÁIZ, La penúltima reforma del derecho de suscripción preferente en las sociedades anónimas. La adecuación del Derecho español a la STJCE de 18 de diciembre de 2008 y otras modificaciones, Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 117, enero-marzo 2010, pp. 69 y ss. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008, no obligaba al legislador español a limitar el ámbito del derecho de preferencia de los accionistas a los aumentos de capital con cargo a aportaciones dinerarias, pues ni siquiera trató sobre el objeto del contravalor en los aumentos de capital. La citada Sentencia resuelve sobre la
La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. titularidad del derecho de preferencia, reconociendo la prioridad de los accionistas frente a los obligacionistas e instando, en consecuencia, a que se suprimiera la anterior equiparación entre accionistas y titulares de obligaciones convertibles del art. 158.1 LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206), pero dicha Sentencia ni siquiera trató sobre si el objeto del contravalor debía ser dinerario o no dinerario. Por ende, la razón de esta concreta reforma legislativa, mediante la que se ha limitado el derecho de preferencia a los aumentos dinerarios, no puede consistir en adecuar este régimen a la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea 3. 3 En idéntico sentido, v. HERNÁNDEZ SÁIZ, La penúltima reforma cit., p. 73. 3 En idéntico sentido, v. HERNÁNDEZ SÁIZ, La penúltima reforma cit., p. 73. A más, la extensión de esta limitación a las sociedades limitadas mediante el reciente 304 de la LSC ( RCL 2010, 1792, 2400), confirma que ése no era el espíritu de la reforma, puesto que el objeto de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008 (el régimen de preferencia entre accionistas y obligacionistas o la supresión voluntaria de la preferencia sobre nuevas obligaciones convertibles) ni siquiera es aplicable a las sociedades limitadas, que tienen legalmente prohibida la emisión de obligaciones convertibles (actual art. 402 LSC o el entonces vigente art. 9 LSL). art. 2.- Por ello, en mi opinión, esta novedosa y relevante limitación legal del derecho de preferencia debe tener otra causa o motivo. Así, podría deberse a una transposición excesivamente rigurosa del primer apartado del art. 29 de la II Directiva 77/91/CEE ( LCEur 1977, 15) del Consejo («II Directiva»), que establece que «en todo aumento del capital suscrito por aportaciones dinerarias, las acciones deberán ofrecerse con preferencia a los accionistas en proporción a la parte del capital representado por sus acciones» (el subrayado es nuestro). El legislador español, voluntaria o involuntariamente, no sólo ha cumplido con la Sentencia de 18 de diciembre de 2008, trasponiendo el segundo inciso del art. 29.1 II Directiva ( «las acciones deberán ofrecerse con preferencia a los accionistas»), sino que, aunque no se preveía en dicho mandato judicial, también ha incorporado a nuestro Derecho positivo el primer inciso del citado precepto, limitando así el ámbito objetivo del derecho preferente a los aumentos con aportaciones dinerarias. A más, esa exclusión legal de la preferencia en los aumentos no dinerarios deja sin sentido la regla especial del art. 304.2 LSC, pues ya no sería necesario exceptuar esos aumentos de capital con aportaciones no dinerarias especiales del régimen general que -ahora- consiste en la exclusión del derecho de preferencia en todo aumento no dinerario. Pero lo cierto es que, sea cual fuera la razón que haya dado motivo a esta limitación del derecho de preferencia a los aumentos dinerarios, tampoco debemos desdeñar que esta reforma no sólo ha satisfecho las pretensiones de un sector de nuestra doctrina que abogaba por que el derecho de preferencia se limitara a los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias ( vid. infra, apartado III.5), sino que, además, ésta es la solución adoptada 4 mayoritariamente por el Derecho comparado europeo. 4 Cfr. Section 565.1 Companies Act 2006 ( «[existing shareholders' right of pre-emption] does not apply to a particular allotment of equity securities if these are, or are to be, wholly or partly paid up otherwise than in cash».); y art. L. 225-132 Code de Commerce francés ( «Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. Toute clause contraire est réputée non écrite».); art. 2441.4 del Codice civile italiano ( «Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura».); y artigo 458.1 Código das sociedades comerciais portugués ( «Em cada aumento de capital por entradas em dinheiro, as pessoas que, à data da deliberação de aumento de capital, forem accionistas podem subscrever as novas acções, com preferência relativamente a quem não for accionista».). 4 Cfr. Section 565.1 Companies Act 2006 ( «[existing shareholders' right of pre-emption] does not apply to a particular allotment of equity securities if these are, or are to be, wholly or partly paid up otherwise than in cash».); y art. L. 225-132 Code de Commerce francés ( «Les actionnaires ont, proportionnellement au montant de leurs actions, un droit de préférence à la souscription des actions de numéraire émises pour réaliser une augmentation de capital. 21 de enero de 2011 Thomson Aranzadi 3
Toute clause contraire est réputée non écrite».); art. 2441.4 del Codice civile italiano ( «Il diritto di opzione non spetta per le azioni di nuova emissione che, secondo la deliberazione di aumento del capitale, devono essere liberate mediante conferimenti in natura».); y artigo 458.1 Código das sociedades comerciais portugués ( «Em cada aumento de capital por entradas em dinheiro, as pessoas que, à data da deliberação de aumento de capital, forem accionistas podem subscrever as novas acções, com preferência relativamente a quem não for accionista».). En suma, es probable que esta reforma no sea involuntaria pero, desde luego, su razón no pueda ser la señalada por el legislador. Y si bien no acertamos a señalar su justificación o los problemas que haya querido resolver, sí podemos indicar con abundancia los que vendrá a plantear. III- La problemática que puede derivarse del nuevo texto legal La LME ( RCL 2009, 719) y la LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) omiten que restringir ope legis el derecho de preferencia a los aumentos de capital dinerarios y, en consecuencia, suprimir su reconocimiento en los aumentos con aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos, puede legitimar actuaciones abusivas de la mayoría del capital social, mediante las que se violen derechos esenciales de los socios e incluso principios configuradores de las sociedades mercantiles. Sobre la base del nuevo texto del art. 304 LSC, la mayoría del capital social podría, en efecto, instar la adopción de acuerdos de aumento de capital tendentes a diluir la participación de los socios minoritarios a favor de dicha mayoría o de terceros 5. 5 A modo de ejemplos no limitativos, el nuevo art. 304 LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) legitimaría a la mayoría del capital social para adoptar un acuerdo de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias, que fuera suscrito o asumido íntegramente por esa mayoría, y desembolsado con bienes de su propiedad que no fueran necesarios para el desarrollo del objeto social; o podría ceder dinero a crédito a la sociedad para, posteriormente, cuando el crédito fuera líquido y exigible, adoptar un acuerdo de aumento de capital compensando ese crédito del socio mayoritario. 5 A modo de ejemplos no limitativos, el nuevo art. 304 LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) legitimaría a la mayoría del capital social para adoptar un acuerdo de aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias, que fuera suscrito o asumido íntegramente por esa mayoría, y desembolsado con bienes de su propiedad que no fueran necesarios para el desarrollo del objeto social; o podría ceder dinero a crédito a la sociedad para, posteriormente, cuando el crédito fuera líquido y exigible, adoptar un acuerdo de aumento de capital compensando ese crédito del socio mayoritario. De ahí que este Comentario trate de mostrar mi inquietud por el uso que las mayorías societarias puedan hacer de este nuevo texto y los fundamentos que podrían justificar la recuperación del régimen anterior. 1.- A limine, entiendo que la exclusión legal del derecho de preferencia no debe alcanzar a los aumentos de capital con cargo a reservas. En esos acuerdos, asiste al socio el denominado derecho de asignación gratuita de acciones o participaciones, en virtud del cual pueden reclamar en exclusiva la atribución de las nuevas acciones o participaciones o el aumento del valor nominal de las antiguas que derive de una ampliación realizada con cargo 6 a recursos ya obrantes en el patrimonio de la sociedad. En esta modalidad de aumento de capital, el socio materializa sus expectativas sobre la cuota que ostenta en el patrimonio social con anterioridad al acuerdo, y que debe permanecer invariada después de aquél. 6 LARA GONZÁLEZ, Modificación de Estatutos en la sociedad anónima. Aumento y reducción de capital. El aumento del capital (Artículos 151 a 162 de la Ley de Sociedades Anónimas), en URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Navarra, 2006, p. 340-343. 6 LARA GONZÁLEZ, Modificación de Estatutos en la sociedad anónima. Aumento y reducción de capital. El aumento del capital (Artículos 151 a 162 de la Ley de Sociedades Anónimas), en URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Navarra, 2006, p. 340-343. El diferente origen de este contravalor (reservas ya obrantes en el patrimonio social) determina la distinta naturaleza de este derecho de asignación gratuita en los aumentos nominales o con cargo a reservas y el derecho de preferencia en los aumentos onerosos o contra desembolsos. Esta distinta naturaleza se concreta en tres notas esenciales: su gratuidad, frente a la onerosidad de los aumentos dinerarios, no dinerarios, o por
La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. compensación de créditos; su automatismo, por contraste con el carácter opcional o voluntario del ejercicio por los socios de su derecho de preferencia; y su exclusividad e inderogabilidad, frente a la posible exclusión del derecho de preferencia por voluntad de la 7 junta general u ope legis. 7 En este sentido, siguiendo a SÁNCHEZ ANDRÉS, v. MARTÍN ARESTI, La participación de los socios en los aumentos nominales de capital. Sobre el denominado derecho de asignación gratuita, 2006, Pamplona, p. 32. ( BIB 2006, 2798). 7 En este sentido, siguiendo a SÁNCHEZ ANDRÉS, v. MARTÍN ARESTI, La participación de los socios en los aumentos nominales de capital. Sobre el denominado derecho de asignación gratuita, 2006, Pamplona, p. 32. ( BIB 2006, 2798). Sobre la base de esta distinta naturaleza del derecho de asignación gratuita respecto del de preferencia, y, principalmente, del carácter inderogable señalado por la doctrina, mi opinión es que el nuevo texto introducido por el art. 304 LSC no debe afectar al reconocimiento de ese derecho en los aumentos con cargo a reservas. 2.- Sentado lo anterior, el derecho de asunción o suscripción preferente de nuevas participaciones o acciones se sigue configurando por el nuevo art. 93 LSC, como un derecho mínimo del socio. Aunque haya seguido un proceso de relativización desde el Código de comercio hasta las últimas modificaciones introducidas en el art. 158 LSA ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) por las Leyes 37/1998 ( RCL 1998, 2696), 50/1998 ( RCL 1998, 3063 y RCL 1999, 1204) y 44/2002 ( RCL 2002, 2722 y RCL 2003, 368) 8, el derecho de preferencia en los aumentos de capital sigue siendo uno de los derechos que, como mínimo, integran la condición de socio, por lo que su exclusión debe ser excepcional por los efectos -parcialesque tiene sobre el concepto de acción o participación como fundamento de la posición de socio. 8 Para un mayor análisis del proceso de relativización seguido por el derecho de preferencia en Derecho español y comparado, v. LARGO GIL, La exclusión del derecho de suscripción preferente del accionista (situación después de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, Revista de Derecho de Sociedades, 2000-1, nº 14, Pamplona, pp. 115 y ss. ( BIB 2000, 1328) ; y SÁNCHEZ ANDRÉS, Sociedad anónima modelo 1998. Reforma (parcial) y crítica (total) de un texto legislativo reciente, Madrid, 1999, pp. 145 y ss. 8 Para un mayor análisis del proceso de relativización seguido por el derecho de preferencia en Derecho español y comparado, v. LARGO GIL, La exclusión del derecho de suscripción preferente del accionista (situación después de la Ley 37/1998, de 16 de noviembre, de reforma de la Ley del Mercado de Valores, Revista de Derecho de Sociedades, 2000-1, nº 14, Pamplona, pp. 115 y ss. ( BIB 2000, 1328) ; y SÁNCHEZ ANDRÉS, Sociedad anónima modelo 1998. Reforma (parcial) y crítica (total) de un texto legislativo reciente, Madrid, 1999, pp. 145 y ss. Con anterioridad a la LME y la LSC, el derecho de preferencia, con independencia de que la aportación fuera dineraria o no, se configuraba en nuestro ordenamiento conforme a lo que un sector doctrinal ha denominado «modelo ecléctico», esto es, que optaba por una solución equitativa al conflicto entre los intereses de los socios y el de la sociedad, de tal modo que, si bien se reconocía ese derecho mínimo en el art. 158 LSA, se admitía su exclusión en ciertos supuestos y con sujeción al presupuesto legitimador del interés social ex art. 159 LSA 9. En mi opinión, ese modelo ecléctico, que sólo se mantiene en la LSC para los dinerarios, equilibra adecuadamente ambos intereses en conflicto en cualesquiera aumentos de capital, ya sean dinerarios o no, y vela tanto porque la minoría no sufra los abusos de la mayoría como porque ésta, sobre la base del interés social, no se vea sometida a la tiranía de la minoría. 9 v. VÁZQUEZ ALBERT, El derecho de suscripción preferente a la luz de la experiencia estadounidense, Revista de Derecho Mercantil, nº 209, 1993, Madrid, pp. 920 y ss. 9 v. VÁZQUEZ ALBERT, El derecho de suscripción preferente a la luz de la experiencia estadounidense, Revista de Derecho Mercantil, nº 209, 1993, Madrid, pp. 920 y ss. Conforme a este modelo ecléctico por el que abogamos para todo tipo de aumento de capital, cualquiera que fuera su contravalor, el derecho de preferencia, como derecho mínimo del socio ex art. 93 LSC, puede sacrificarse y suprimirse, pero excepcionalmente, y con 21 de enero de 2011 Thomson Aranzadi 5
fundamento en el principio legitimador del interés social. La supresión de este derecho no puede fundarse en meras consideraciones de oportunidad o de conveniencia, sino en términos de necesidad, exigencia y proporcionalidad ( «en los casos en que el interés social así lo exija»), puesto que el interés social legitimador de la exclusión del derecho de preferencia debe identificarse con el hecho de que las nuevas acciones o participaciones sean suscritas o asumidas por determinadas personas, socios o terceros, en atención a que sólo ellos pueden llevar a cabo la aportación con la que se abren nuevas expectativas de 10 beneficios o de otro tipo de ventajas para la sociedad. 10 v. LARGO GIL, La exclusión del derecho de suscripción preferente, cit., p. 142; ALONSO LEDESMA, Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social en la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente, en AA.VV., Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, p. 50; y esta misma autora en Disposición adicional novena: la reforma del régimen de la exclusión del derecho de suscripción preferente, en SÁNCHEZ CALERO y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Comentario a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, Pamplona, 2003, p. 689. 10 v. LARGO GIL, La exclusión del derecho de suscripción preferente, cit., p. 142; ALONSO LEDESMA, Algunas consideraciones sobre el juego de la cláusula del interés social en la supresión o limitación del derecho de suscripción preferente, en AA.VV., Derecho Mercantil de la Comunidad Económica Europea. Estudios en Homenaje a José Girón Tena, Madrid, 1991, p. 50; y esta misma autora en Disposición adicional novena: la reforma del régimen de la exclusión del derecho de suscripción preferente, en SÁNCHEZ CALERO y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Comentario a la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de medidas de reforma del sistema financiero, Pamplona, 2003, p. 689. Así, en mi opinión, si la supresión de este derecho por la junta general debe sustentarse en estos fundamentos, el legislador debería haberse ajustado también a ellos para justificar la supresión de la preferencia en todos los aumentos no dinerarios. 3.- A mayor abundamiento, la exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos no dinerarios viola un principio configurador de las sociedades mercantiles, proclamado expresamente en nuestro ordenamiento desde la LME: el principio de igualdad de trato de los socios que se encuentren en condiciones idénticas. Este principio fue reconocido en el ámbito comunitario por el art. 42 II Directiva. Aunque nuestro ordenamiento no lo formulara expresamente, se encontraba latente en todos los ámbitos del régimen legal de las sociedades mercantiles y, concretamente, en el derecho de suscripción o asunción preferente de los arts. 156 LSA y 75 LSL ( RCL 1995, 953) 11. 11 En este sentido, v. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, El principio de igualdad de los accionistas y exclusión del derecho de suscripción preferente, Revista de Derecho Mercantil, nº 274, 2009, pp. 1.487 y ss.; VELASCO SAN PEDRO, La adaptación del Derecho español a la reforma de 2006 de la Segunda Directiva sobre la constitución y el capital de la sociedad anónima, Revista de Derecho de Sociedades, nº 32, 2009-1, Navarra, pp. 117 y ss.; y MATEU DE ROS CEREZO, Principio de igualdad de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas siginificativos, derechos políticos y representación proporcional (I), Revista de Derecho del Mercado de Valores, nº 5, 2009, Madrid. 11 En este sentido, v. RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, El principio de igualdad de los accionistas y exclusión del derecho de suscripción preferente, Revista de Derecho Mercantil, nº 274, 2009, pp. 1.487 y ss.; VELASCO SAN PEDRO, La adaptación del Derecho español a la reforma de 2006 de la Segunda Directiva sobre la constitución y el capital de la sociedad anónima, Revista de Derecho de Sociedades, nº 32, 2009-1, Navarra, pp. 117 y ss.; y MATEU DE ROS CEREZO, Principio de igualdad de los accionistas conforme a la Ley 3/2009: accionistas siginificativos, derechos políticos y representación proporcional (I), Revista de Derecho del Mercado de Valores, nº 5, 2009, Madrid. Es incongruente que el mismo texto legal que tipifica este estándar de gobierno corporativo legitime un mecanismo de dilución de minoritarios que generará desigualdades de trato entre socios con idénticas condiciones, pues, en mi opinión, todos los socios se encuentran en idénticas condiciones para suscribir proporcionalmente un aumento de capital y sólo muy excepcionalmente podrá encontrarse fundamento jurídico que sustente que determinados socios se encuentren en condiciones distintas a aquellos a los que se conceda el derecho a suscribir o asumir un concreto aumento de capital no dinerario (p. ej. aquellos socios que por su objeto social u otras razones se encuentren en conflicto de competencia o de interés con la sociedad). 4.- Por otro lado, nuestro legislador no debe olvidar que la II Directiva tiene el carácter de
La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. Directiva de mínimos y, como tal, admite que los Estados miembros adopten disposiciones que otorguen una mayor protección en su legislación interna. En este sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 19 de noviembre de 1996 ( TJCE 1996, 217) (caso Siemens) reconoce que aunque el art. 29.1 II Directiva no haga referencia a los aumentos del capital suscritos por aportaciones no dinerarias, no puede afirmarse que el legislador comunitario haya optado por limitar la atribución de un derecho de suscripción preferente a los accionistas únicamente a los aumentos de capital por aportaciones dinerarias, prohibiendo así que los Estados miembros lo extiendan también a los aumentos de capital realizados por aportaciones no dinerarias, puesto que considera que ese derecho de preferencia es un instrumento que garantiza una más eficaz protección de los accionistas, al evitar que se debilite la parte del capital que representa su participación. De hecho, la LME y la LSC han ignorado que el legislador español ya optó expresamente por ampliar el ámbito mínimo establecido por la II Directiva y no limitar el derecho de preferencia a los aumentos con cargo a aportaciones dinerarias. Durante la tramitación del proyecto de Ley de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las directivas de la Comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, en la sesión celebrada el 30 de marzo de 1989 por la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, se aprobó una enmienda transaccional que excluyó expresamente esa supresión automática del derecho de preferencia en los aumentos con aportaciones no dinerarias o mediante 12 compensación de créditos. Esa Ley de reforma parcial derivó en la recientemente derogada LSA de 1989, cuyo art. 159.1cita ref="rcl\1989\2737-1#a.159"/> no limitaba el derecho de preferencia a los aumentos dinerarios, como tampoco lo hacía el art. 92 de la de 1951 ( RCL 1951, 811, 945) 13. LSA 12 v. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, III Legislatura, 1989, nº 430, p. 14354. 12 v. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, III Legislatura, 1989, nº 430, p. 14354. 13 La redacción original del art. 158.1 de la LSA de 1989 ( RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) establecía que «En los aumentos del capital social con emisión de nuevas acciones, ordinarias o privilegiadas, los antiguos accionistas podrán ejercitar el derecho a suscribir un número de acciones proporcional al valor nominal de las acciones que posean»; y el art. 92 de la LSA de 1951 ( RCL 1951, 811, 945) disponía que «En toda elevación de capital con emisión de nuevas acciones, los antiguos accionistas podrán ejercitar el derecho a suscribir en la nueva emisión un número de acciones proporcional al de las que posean». En suma, el legislador de 1989 ya optó por no limitar el derecho de preferencia a los aumentos dinerarios y extender, por tanto, el contenido mínimo previsto en la II Directiva, sin que la LME o la LSC hayan aportado una justificación que sustente esta nueva opción legislativa. 5.- Los argumentos doctrinales favorables a la limitación del derecho de preferencia a los aumentos dinerarios tampoco deberían sobreponerse a los principios sobre los que aquél se basa. En efecto, una autorizada corriente doctrinal iniciada por SÁNCHEZ ANDRÉS mantiene que no debe haber lugar al derecho de preferencia en los aumentos de capital distintos a aquellos cuyo contravalor consista en numerario, pues considera que, en esos supuestos, el aumento de capital no es causa de una operación en la que la sociedad esté claramente interesada, sino que es la consecuencia de la adquisición contemporánea de parte de activos específicos o de elementos patrimoniales complejos que, por la propia índole de la operación, no son susceptibles de ser proporcionados por los socios, ni razonablemente podrían 14 obtenerse por la sociedad mediante otros negocios distintos a la aportación de capital. Esto es, en opinión de estos autores, en los aumentos distintos al dinerario, la sociedad persigue la aportación de masas patrimoniales específicas o complejas que los anteriores socios no están en condiciones de proporcionar, y sostienen que no se aplique el derecho de preferencia a ese ámbito porque entienden que, de lo contrario, los socios preferentes podrían impedir a la sociedad la consecución de esos bienes a título de capital. Por el contrario, la intrínseca fungibilidad del dinero haría innecesario acudir a terceros si los 21 de enero de 2011 Thomson Aranzadi 7
anteriores socios se avienen a proporcionarlo mediante aumento de capital, por lo que en ese ámbito sí tiene sentido aplicar el derecho de preferencia. 14 En este sentido, v. SÁNCHEZ ANDRÉS, La acción y los derechos del accionista, en URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Madrid, 1994, pp. 197 y ss.; SASTRE PAPIOL, El derecho de asunción preferente en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, en Derecho de sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, vol. IV, Madrid, 2002, p. 3570; y LARA GONZÁLEZ, Modificación de Estatutos en la sociedad anónima, cit., pp. 300-302. 14 En este sentido, v. SÁNCHEZ ANDRÉS, La acción y los derechos del accionista, en URÍA, MENÉNDEZ y OLIVENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, Madrid, 1994, pp. 197 y ss.; SASTRE PAPIOL, El derecho de asunción preferente en la Ley de sociedades de responsabilidad limitada, en Derecho de sociedades. Libro Homenaje a Fernando Sánchez Calero, vol. IV, Madrid, 2002, p. 3570; y LARA GONZÁLEZ, Modificación de Estatutos en la sociedad anónima, cit., pp. 300-302. Es cierto que, en determinados supuestos, el interés de la sociedad exige que ésta adquiera activos concretos por vía de su aportación por terceros o que compense créditos no titulados por sus socios, y que el mantenimiento de la preferencia podría dificultar la consecución de ese fin social; pero considero que la tipicidad de estas aportaciones no justifica por sí la exclusión legal del derecho de preferencia operada por la LME y la LSC, porque ese interés social que pretende protegerse debe estar suficientemente garantizado con los requisitos formales (de procedimiento) y materiales (necesario para el interés social) que se exigen a la supresión voluntaria de la preferencia por la junta general. IV- Una propuesta de nuevo régimen aplicable a cada tipo o modalidad de sociedades de capital El «sistema ecléctico» anterior a la LME ( RCL 2009, 719) y a la LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) reconocía a la junta general la facultad de excluir la preferencia por decisión mayoritaria cuando el interés social lo exigiera, esto es, obligaba a la junta general a determinar si realmente existe ese interés social y si la única forma de satisfacerlo es por medio de ese tipo de aportaciones. De esta forma, la defensa del interés social en estos concretos supuestos quedaba garantizada con el acuerdo mayoritario de los socios y, así, se debían satisfacer los temores expuestos por aquel sector doctrinal partidario de excluir legalmente la preferencia, a la vez que se permitía a los antiguos socios velar por que su participación en la sociedad sólo se altere o ceda por exigencia del interés social, porque las personas a las que se ofrece el 15 aumento no son fungibles en cuanto futuros socios. 15 A favor de esta tesis, v. ALONSO LEDESMA, La exclusión del derecho de suscripción preferente en Sociedades Anónimas, Madrid, 1995, pp. 110 y ss.; esta misma autora en Algunas consideraciones, cit., p. 39; HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p.86; VELASCO SAN PEDRO, El derecho de suscripción preferente, en Derecho de Sociedades Anónimas, Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones, Madrid, 1994, p. 550; LARGO GIL, La exclusión, cit., p. 142. 15 A favor de esta tesis, v. ALONSO LEDESMA, La exclusión del derecho de suscripción preferente en Sociedades Anónimas, Madrid, 1995, pp. 110 y ss.; esta misma autora en Algunas consideraciones, cit., p. 39; HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p.86; VELASCO SAN PEDRO, El derecho de suscripción preferente, en Derecho de Sociedades Anónimas, Modificación de estatutos. Aumento y reducción de capital. Obligaciones, Madrid, 1994, p. 550; LARGO GIL, La exclusión, cit., p. 142. Sin embargo, al haberse suprimido legalmente el derecho de preferencia en cualesquiera aumentos no dinerarios o por compensación de créditos, ese derecho mínimo de los socios cederá en todos los supuestos, tanto en aquellos en que el interés social lo exija como en los 16 que el aumento se acuerde con el voto abusivo de la mayoría y para diluir a la minoría. En suma, el sistema anterior trataba de coordinar los dos intereses en conflicto, el de la sociedad y el de los socios, y el actual se ha decantado por ignorar el interés de los socios por hacer valer en los aumentos no dinerarios o por compensación de créditos su derecho mínimo a que su participación en el capital sólo se vea alterada porque el interés social lo exija. 16 Sobre este riesgo, v. ALONSO LEDESMA, La exclusión, cit., p. 117; y HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p. 86.
La exclusión legal del derecho de preferencia en los aumentos de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o por compensación de créditos a la luz de la ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles y de la ley de sociedades de capital. 16 Sobre este riesgo, v. ALONSO LEDESMA, La exclusión, cit., p. 117; y HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p. 86. A más, tampoco debe desdeñarse que determinadas aportaciones in natura pueden considerarse genéricas o de fácil adquisición por los socios, o que, incluso en aquellos supuestos en que el interés social exija que se adquieran por medio de aportación activos muy concretos propiedad de terceros o que se canjee capital por créditos de terceros, existen mecanismos que pueden permitir que ese interés social y el de los antiguos socios se satisfagan simultáneamente. Me refiero a que la sociedad podría permitir a sus antiguos socios que, antes de acordarse el aumento, adquieran y paguen en dinero proporcionalmente a su participación en el capital social el activo o crédito que el tercero fuera a aportar, para que fueran los socios y no el tercero los que lo aportaran proporcionalmente a la sociedad mediante aumento de capital. De esta forma, tanto la sociedad como sus socios verían satisfechos sus intereses, siempre y cuando para el tercero fuera indiferente o más 17 interesante recibir dinero por la transmisión de su bien in natura o crédito. 17 En este sentido, v. HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p. 86, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 3170) que esta autora cita. 17 En este sentido, v. HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p. 86, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2008 ( RJ 2008, 3170) que esta autora cita. Es cierto que el anterior sistema ecléctico -por el que abogo- debe adaptarse a las diferentes características de los distintos tipos o modalidades sociales contenidos en esta nueva categoría jurídica de «sociedades de capital» inexistente hasta ahora en Derecho positivo 18. La limitación del derecho de preferencia a los aumentos dinerarios supone una mayor desprotección del socio de una sociedad cerrada que del accionista de una sociedad cotizada, puesto que entre el tipo social de las sociedades de responsabilidad limitada (categorizado ahora como «sociedad de capital» aunque la Exposición de Motivos de la LSRL [ RCL 1995, 953] lo calificaba de «híbrido») y la modalidad de las sociedades cotizadas 19 existen sensibles distancias en cuanto a sus elementos personalistas. Por ende, el legislador podría haber optado por articular soluciones diferentes para la protección del socio de una y del accionista flotante de la otra. 18 Sobre la novedad que supone la expresión genérica de «sociedades de capital» ascendida a título de la ley, y, con ello, según la E. de M. de la LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) aprobatoria, a «rango definidor», v. OLIVENCIA RUIZ, La categoría jurídica de las sociedades de capital y su regulación, Conferencia inaugural del curso 2010-2011 en la Academia Sevillana del Notariado, pendiente de publicación a la fecha de cierre de este Comentario. 18 Sobre la novedad que supone la expresión genérica de «sociedades de capital» ascendida a título de la ley, y, con ello, según la E. de M. de la LSC ( RCL 2010, 1792, 2400) aprobatoria, a «rango definidor», v. OLIVENCIA RUIZ, La categoría jurídica de las sociedades de capital y su regulación, Conferencia inaugural del curso 2010-2011 en la Academia Sevillana del Notariado, pendiente de publicación a la fecha de cierre de este Comentario. 19 v. GARCÍA DE ENTERRÍA, Diversidad de efectos de los aumentos de capital en las sociedades cerradas y en las sociedades cotizadas, en Sociedades cotizadas, aumentos de capital y derecho de suscripción preferente. Una consideración económica, 2003, Madrid, p. 41 y ss.; y HERNÁNDEZ SÁINZ, La penúltima reforma, cit., p. 85. El principio legitimador consistente en que se excluya la preferencia por «exigencia» del interés social debe ser tal, en términos de necesidad, para las sociedades limitadas de carácter cerrado, y por eso tiene aún menos sentido que la LSC haya extendido a este tipo el nuevo texto que la LME introdujo para las anónimas. Sin embargo, admito que debe adoptarse un criterio más flexible para las sociedades cotizadas que permita que se excluya el derecho de preferencia por mera oportunidad o conveniencia al interés social o, simplemente, que la exclusión legal del derecho sólo hubiera alcanzado a esta modalidad de sociedades anónimas. En definitiva, considero que el legislador podría haber optado por una modificación del régimen del derecho de preferencia ajustada a las necesidades de cada una de las sociedades de capital que, en mi opinión, podría haber consistido en mantener el texto anterior para las sociedades limitadas, flexibilizar el requisito de exigencia del interés social 21 de enero de 2011 Thomson Aranzadi 9
por el de conveniencia u oportunidad para las sociedades anónimas no cotizadas, y, finalmente, excluir legalmente el derecho o flexibilizar también los requisitos materiales en el caso de las sociedades cotizadas. De esta forma, los intereses en conflicto en un aumento de capital social se equilibrarían adecuadamente en función de las necesidades de cada tipo o modalidad de sociedad de capital.