4141.05.01 Santiago de Cali, agosto de 2.005 Doctora ANDREA MARIA CASTRO LONDOÑO. Subdirectora de Bienes Inmuebles y Recurso Físico. Alcaldía de Santiago de Cali Presente. Ref: Solicitud de Concepto Jurídico Contrato de Arrendamiento bien de uso Público. Solicita que esta Dirección conceptúe respecto a la procedencia de un contrato de arrendamiento, administración, etc. respecto a bienes de uso público. Al respecto se hacen las siguientes precisiones: Los bienes de uso público los define así el C. Civil: "Articulo 674.- Se llaman bienes de la Unión aquellos cuyo dominio pertenece a la república. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales." Los bienes patrimoniales o fiscales o bienes propiamente estatales son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos: también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes". El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su
propiedad. La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con relación a los bienes que conforman el patrimonio del Estado, precisó: "Los bienes del Estado, según la clásica distinción de nuestro Código Civil se escinden entre los de uso público y los fiscales o patrimoniales. Ambos pertenecen a la Hacienda Pública y son de similar naturaleza, hallándose su diferencia en su destinación con la manera de utilizarlos y en su régimen legal como que en los primeros el uso pertenece a los habitantes del país y están a su servicio permanente (calles, plazas, puentes, caminos, ejidos etcétera), mientras que los segundos (terrenos, edificios, granjas...) sirven al Estado como instrumentos materiales para la prestación de los servicios públicos, aunque puede" tomarse también como una especie de reserva patrimonial disponible para fines de utilidad común. Respecto de estos últimos, el Estado los posee y administra a la manera como lo hacen los particulares sobre los bienes de su propiedad, pero el régimen que los rige es de derecho público." (subrayas fuera del texto original) A pesar de la existencia de alguna similitud entre los bienes de uso público y los fiscales o patrimoniales, como, por ejemplo, su afectación al desarrollo de los principios y fines del Estado, se destacan dos características que los diferencian: la forma como se ejerce el dominio y la utilización por parte de la comunidad. Respecto a la utilización o al uso por parte de la comunidad, los bienes de uso público cuentan con una destinación común, su finalidad principal es que los ciudadanos puedan usarlos, en tanto los bienes conserven esa calidad. La utilización de los bienes fiscales es generalmente excluyente y no involucra a la comunidad. En ellos, el Estado procura e! desarrollo de sus funciones y la prestación de los servicios públicos (oficinas públicas, instalaciones militares, juzgados, cárceles, etc.). A pesar de ser reservados o excluyentes, en ocasiones su finalidad puede significar que la comunidad los utilice, sin que ello implique una mutación en su naturaleza de bien fiscal. Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo
la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular según el art. 82 de la misma. Igualmente brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." La ley 9/89 en su artículo 5º señala: Entiéndese por Espacio Público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo. El Concejo Municipal está constitucionalmente facultado para reglamentar los usos del suelo, de acuerdo con el numeral 7 del artículo 313 constitucional, dentro de cuyo concepto se cuenta el espacio público, definido por el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989.
Decreto 1333 de 1.986 artículo 167. La administración y disposición de bienes inmuebles municipales, incluyendo los ejidos, estarán sujetas a las normas que dicten los Concejos Municipales. Ley 9/89 ARTICULO 7o. Los Municipios y la lntendencia Especial de San Andrés y Providencia podrán crear, de acuerdo con su organización legal, entidades que serán responsables de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el Espacio Público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales. Así mismo, podrán contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico de los bienes anteriores. Contrato de Arrendamiento sobre bien de uso público: El art. 1973 del Código Civil prescribe: "El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado." El profesor JOSE ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ, sostiene: "La facultad de usar la cosa, que tiene el arrendatario, es personal, esto es de darle un goce par sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario. Cuando el arrendatario se aparta de esos principios, nos situamos ante un caso de sub-arriendo, o bien de cesión, que al tenor de lo establecido en el artículo 2004 del Código Civil, están prohibidos: "El arrendador no tiene facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido." Al referirse al tema el Consejo de Estado señaló: ( ) la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del profesor Cesar Gómez Estrada y del profesor José Alejandro Bonivento Fernández nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son
susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado "contrato de arrendamiento" por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento "no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien". Sección Tercera, 01/02/16, Exp. 16596, Ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández En este orden de ideas, se concluye que: 1.- La destinación al uso común del espacio público y de las zonas verde como parte integral de este, puede ser reglamentada por el Concejo Municipal en el ejercicio de sus competencias constitucionales, de manera que dicho uso común puede, bajo ciertas circunstancias, ser limitado, de acuerdo con la ley y los reglamentos administrativos, dentro del marco del artículo 82 constitucional. 2.- No es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, mediante un contrato de arrendamiento, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.
3.- El Municipio puede contratar con entidades privadas la administración, mantenimiento y aprovechamiento económico del Espacio Público, el patrimonio inmobiliario y las áreas de cesión obligatoria para vías, zonas verdes y servicios comunales dentro de los parámetros que establezca el Concejo Municipal. En los anteriores términos se expide el concepto solicitado. Se devuelven los documentos aportados. Cordialmente, MIGUEL ANGEL ARIAS BAQUERO Director Jurídico Alcaldía! " # $%