ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-4914 Panamá 21 de Septiembre de 2004. Por la cual el Ente Regulador resuelve la controversia entre AYAYAI.COM, S.A. y CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., relacionada al acceso a Internet a través de ADSL. LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, modificada mediante Ley No. 24 de 30 de junio de 1999 y la Ley No. 15 de 7 de febrero de 2001, se creó el Ente Regulador de los Servicios Públicos como organismo autónomo del Estado, con personería jurídica y patrimonio propio, el cual tiene a su cargo el control y fiscalización de los servicios públicos de abastecimiento de agua potable, alcantarillado sanitario, telecomunicaciones, electricidad, radio y televisión, así como la distribución y transmisión de gas natural, de conformidad con las disposiciones contenidas en la citada Ley y las correspondientes leyes sectoriales; 2. Que en virtud de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996 y su modificación, reglamentada por el Decreto Ejecutivo No.73 de 9 de abril de 1997, se dictaron normas para la regulación de las telecomunicaciones en la República de Panamá, constituyéndose dicha Ley en la respectiva Ley Sectorial en materia de telecomunicaciones; 3. Que el Artículo 2 de la citada Ley No. 31 de 1996, establece que el Ente Regulador de los Servicios Públicos, tiene la finalidad de regular, ordenar, fiscalizar y reglamentar eficazmente, entre otros, la operación y administración de los servicios de telecomunicaciones; 4. Que el Decreto Ejecutivo No. 73 de 1997, en adelante el Reglamento, establece que las normas que emita el Ente Regulador son de cumplimiento obligatorio y que la potestad regulatoria y normativa se materializará a través de la expedición de resoluciones, las cuales deberán constar por escrito y estar fundamentadas; 5. Que el Reglamento establece que el Ente Regulador puede dictar normas técnicas y de gestión referidas, entre otras, a solución de controversias entre concesionarios; 6. Que la empresa AYAYAI. COM, S.A. (AYAYAI) presentó el día 20 de abril de 2004, solicitud formal de intervención del Ente Regulador (foja 2 del expediente) por la negativa de CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., (CWP) de ofrecerles en igualdad de condiciones, como se ofrece CWP así mismo, el acceso a la red de DSL, con el fin de que AYAYAI y todos los demás proveedores de Internet, puedan ofrecer el servicio de Internet de amplio ancho de banda a sus clientes a través de las líneas telefónicas en condiciones competitivas igualitarias y no discriminatorias, para lo cual sustenta la petición en los siguientes hechos: "Ayayai.com a (sic) solicitado, sin éxito, el acceso a la plataforma de data de DSL de Cable & Wireless Panamá, S.A., (sic) para que los clientes de Internet de Ayayai.com tengan acceso a los servicios de amplio ancho de banda desde sus líneas telefónicas. Actualmente al empresa C&W ofrece a través de las líneas telefónicas servicio de
Internet, comúnmente (sic) conocido como ADSL. Ayayai.com tiene derecho de acceder dicha red de data, en igualdad de condiciones que CWP Internet, para poder ofrecer servicio de Internet de amplio ancho de banda. La negativa de la empresa en ofrecer los servicios de data necesarios es una discriminación en contra (sic) los otros proveedores de Internet como Ayayai.com Esto repercute en la posibilidad del usuario a escoger su proveedor de Internet y por ende limita la competencia y tiene un efecto directo en los precios y calidad del servicio." 7. Que el Ente Regulador mediante Nota No. DPER- 1902-04 de 26 de mayo de 2004, (foja 3) corrió traslado de la solicitud de intervención a CWP con la finalidad de que respondiera por escrito la situación planteada por AYAYAI, lo que efectivamente hizo CWP a través de la nota No. 3-2-04-N-234 de 18 de junio de 2004, en la que expuso: "... sobre un tema tan complejo, y teniendo en consideración el fuerte impacto que tiene en la red nacional de telecomunicaciones, Cable & Wireles Panamá, S.A. (sic) se encuentra analizando los mecanismos y alternativas para facilitar el acceso a Banda Ancha para la prestación del Servicio de Internet para Uso Público, luego de lo cual trabajaremos en la elaboración de una oferta comercial para ofrecer a los concesionarios de dicho servicio, que así lo requieran. Una vez concluida esta etapa de evaluación, implementación de sistemas y creación de productos y procedimientos, iniciaremos negociaciones a fin de lograr un acuerdo comercial con Ayayai.com, que es la única empresa que a la fecha lo ha solicitado." (foja 6) 8. Que el Ente Regulador extendió formal citación a las partes, para reunión de mediación los días 20 y 21 de julio de 2004, con el objeto de que, con la intervención de esta Entidad Reguladora, las partes llegaran a un acuerdo sobre el acceso a la red ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) de CWP. El primer día fijado para la mediación, las partes solicitaron la posposición de la misma por un término de 15 días calendario, término que fue acogido por el Ente Regulador, con la advertencia que la mediación se iniciaría el 5 de agosto de 2004, en el evento que no llegaran a un acuerdo (foja 13); 9. Que el 4 de agosto de 2004, la empresa CWP presentó mediante nota No. 3-2-04-N-283 de esa fecha (foja 19), copia del Contrato No. 922-2003 suscrito entre CWP e Interdonet Inc. y la Addenda No. 1 a dicho Contrato, en la que señala que ésta última empresa ofrece a sus clientes, en su propio nombre el servicio de Internet-ADSL; 10. Que el 5 de agosto de 2004, la empresa AYAYAI reitera al Ente Regulador su solicitud de intervención ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo con CWP. En su solicitud AYAYAI, detalla lo que técnicamente requiere para brindar ADSL y los tiempos de instalación y reparación del servicios, adjuntando para ello la propuesta económica y diagrama de conexión (fojas 66 a 69); 11. Que el día 5 de agosto de 2004 se realizó la reunión de mediación en la que CWP mantuvo su posición de otorgar a AYAYAI un contrato de reventa mientras pudiesen llegar a un acuerdo sobre el tema de ADSL, y AYAYAI solicitó discutir su propuesta de acceso a la red de ADSL de CWP, por lo que el Ente Regulador señaló que debido a que las partes presentaron posiciones encontradas, procedería a analizar cada una de las alternativas presentadas y una vez tomada su decisión la notificaría a las partes de conformidad con las disposiciones legales vigentes (fojas 66-69); 12. Que, efectivamente, la Dirección Nacional de Telecomunicaciones a través de la Oficina de Redes Fijas, realizó el análisis respectivo, concluyendo que como quiera que corresponde al Ente Regulador, promover la competencia y la eficiencia en las actividades de los servicios públicos de telecomunicaciones, se debe ordenar a CWP la desagregación del Bucle de Abonado de CWP para que AYAYAI pueda prestar el servicio
de Internet utilizando la tecnología ADSL a través de los pares de cobre de la red fija de CWP; 13. Que con el informe se adjuntó las condiciones y parámetros bajos los cuales CWP debe dar el acceso a AYAYAI a la red de ADSL, para lo cual se utilizó el modelo de costos elaborado por la firma de consultores Alfa Centauro, S.A., basado en una empresa eficiente, luego de lo cual se obtuvo que: "...el precio para los pares de cobre desagregados de manera exclusiva es de B/. 8.66 por par de cobre mes y para los pares de cobre compartidos es de B/. 4.33 por par de cobre mes. Para el alquiler del espacio en las distintas premisas de las centrales telefónicas, se tomó en consideración el mismo estudio realizado por Alfa Centauro. Dicho cargo es de B/. 125.00 por metro cuadrado mensual. Para los cargos de instalación del par de cobre exclusivo y/o arrendado, incluye la instalación, prueba y programación de los equipos de filtrado en las premisas del cliente y en las premisas de la central por parte de CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. Dichos valores son de B/. 40.00 para los pares exclusivos y B/. 20.00 para los pares compartidos." 14. Que antes de tomar una decisión en el presente caso, la Junta Directiva del Ente Regulador de los Servicios Públicos precisa realizar las siguientes acotaciones: 14.1 Conforme lo establece el Artículo 5 de la Ley Sectorial constituye política del Estado, en materia de telecomunicaciones, promover y garantizar el desarrollo de la leal competencia entre los concesionarios de los servicios que se otorguen en régimen de competencia; 14.2 La Ley Sectorial, en referencia, establece como uno de sus objetivos: la modernización y desarrollo del sector, así como la leal competencia en la provisión de los servicios de telecomunicaciones. 14.3 En ese sentido, dicha Ley indica que se considerarán ilegales las conductas de los concesionarios dirigidas a restringir, diminuir, dañar, impedir, o, de cualquier modo, vulnerar la libre competencia. 14.4 Por su parte el Reglamento establece que para asegurar el régimen de competencia, los concesionarios deberán abstenerse de realizar directa e indirectamente actos que constituyan abuso de su posición dominante o prácticas contrarias a la leal competencia. 14.5 También dispone el referido Reglamento que en los casos de servicios que se presten o lleguen a prestarse en régimen de competencia, el concesionario no podrá usar planes de numeración, señalización u otros mecanismos que resulten en discriminación entre los servicios ofrecidos por el concesionario y los de sus concesionarios o entre servicios ofrecidos por los competidores, o que impidan o restrinjan la competencia. 14.6 El Ente Regulador con fundamento en las disposiciones citadas, mediante Resolución No. JD- 1852 de 15 de febrero de 2000 y su acto confirmatorio y luego de investigación realizada, ordenó a CWP, en su calidad de operadora exclusiva de la red pública, poner a disposición de todos los concesionarios del servicio de INTERNET, lo que incluye a su propia concesión para la prestación de este servicio, la tecnología ADSL, a fin de que cada uno tenga la oportunidad, en igualdad de condiciones, de adquirir dicha tecnología y ofrecerla a sus clientes. 14.7 La medida adoptada por el Ente Regulador tuvo su génesis en quejas presentadas por los concesionarios del servicio de INTERNET, quienes adujeron, en ese momento, que CWP no les estaba dando trato igualitario y que estaba lanzado el producto ADSL a través de su división de Internet, sin que los concesionarios del servicio de INTERNET les fuera notificado previamente sobre la facilidad de acceso denominada
ADSL. 14.8 En la Resolución No. JD- 1852 de 2000, el Ente Regulador expresó entre otras consideraciones lo siguiente: "La Tecnología ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) constituye un servicio de acceso a internet que requiere de la red pública para poder desarrollarse. Así lo ha admitido la propia empresa cuando señala que ADSL utiliza la última milla del par de cobre de la red fija, así mismo se lee en el documento que se distribuyó en ocasión de la actividad Internet Day que citamos anteriormente que dice: ADSL es la más avanzada tecnología mundial que aprovecha la línea telefónica standard de cobre para suministrar un seguro y confiable acceso a alta velocidad al Internet..." 14.9 Con fundamento en la Resolución No. JD- 1852 en comentario y en las normas sobre competencia que están contenidas en la legislación y en el propio Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997, CWP está obligado a tratar a sus competidores como se trata así mismo. 14.10 Es decir, si CWP como operador de la red fija y prestador del servicio de Telecomunicaciones Básica Local ha puesto a disposición de su operación Internet algún producto que pueda colocarlo en ventajas con respecto a sus competidores de INTERNET, está en la obligación de poner a disposición de éstos tal producto, para que todos puedan competir en igualdad de condiciones, de lo contrario colocaría en desventaja a sus competidores, restringiendo la libre y leal competencia. 15. Que en el caso que nos ocupa tenemos que el Informe sucrito por la Dirección Nacional de Telecomunicaciones, ha planteado como mecanismo para que AYAYAI pueda ofrecer a sus clientes acceso a la red de Internet a través de la modalidad ADSL, en igualdad de condiciones que la operación Internet de CWP, la desagregación del bucle de abonado de CWP, bajo los parámetros que serán establecidos en la presente Resolución; 16. Que en la actualidad, CWP como operador de la red fija, desagrega el bucle de abonado para que su operación de Internet pueda ofrecer a sus clientes el acceso a la Red Mundial de Internet bajo la modalidad de ADSL; 17. Que corresponde al Ente Regulador realizar los actos que sean necesarios para que se cumplan las funciones y los objetivos de la Ley No. 26 de 1996 y las respectivas leyes sectoriales, así como las reglamentaciones vigentes; 18. Que constituye función del Ente Regulador, ejercer eficaz control, vigilancia y verificación del cumplimiento de las leyes y reglamentos por parte de las empresas de servicios públicos sujetas a su competencia y jurisdicción, así como promover los principios de igualdad de acceso y no discriminación por parte de las empresas concesionarias, entre sus propias redes y a la Red Básica de Telecomunicaciones, por lo tanto; RESUELVE: PRIMERO: ORDENAR a CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., que proceda a la DESAGREGACION DEL BUCLE DE ABONADO que utiliza para la prestación del Servicio de Internet Para Uso Público en la modalidad de ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line) para que AYAYAI. COM, S.A., pueda ofrecer a sus clientes el Servicio de Internet bajo las mismas condiciones que lo ofrece CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A. SEGUNDO: ADVERTIR a CABLE & WIRELESS PANAMA, S.A., que las condiciones y parámetros técnicos y económicos bajo los cuales debe dar el acceso a la concesionaria AYAYAI. COM, S.A., están definidos en el Anexo A que se adjunta a la presente Resolución formando parte integral de la misma.
TERCERO: ADVERTIR a las partes que lo dispuesto en la presente Resolución no constituye impedimento para que puedan llegar a un acuerdo libre y voluntario, para lo cual deben presentar el referido acuerdo ante esta Entidad Reguladora para su correspondiente registro y verificación. CUARTO: COMUNICAR que esta resolución rige a partir de su notificación. QUINTO: ANUNCIAR que contra la presente resolución procede el recurso de reconsideración, el cual debe ser presentado ante la Dirección Jurídica del Ente Regulador de los Servicios Públicos dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. FUNDAMENTO LEGAL: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, modificada por la Ley No. 24 de 30 de junio de 1999 y por la Ley No. 15 de 7 de febrero de 2001; Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996 y su modificación; Decreto Ejecutivo No. 73 de 9 de abril de 1997; Resolución No. JD- 1852 de 15 de febrero de 1996 y Contrato de Concesión No. 134 de 29 de mayo de 1997. NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, CARLOS E. RODRÍGUEZ B. ABILIO PITTÍ Director Director Encargado