ENTE REGULADOR DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS Resolución Nº: JD-3661 Panamá 18 de Diciembre de 2002. Por la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por la Apoderada Legal de la sociedad denominada LATIN DATA SOFTWARE, S.A. LA JUNTA DIRECTIVA Del Ente Regulador de los Servicios Públicos en uso de sus facultades legales CONSIDERANDO: 1. Que mediante la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002, el Ente Regulador de los Servicios Públicos, dispuso sancionar con multa de CINCUENTA MIL BALBOAS (B/.50,000.00) a la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., por incumplir lo establecido en el Numeral 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, el cual corresponde a la promoción, mercadeo y reventa de servicios de telecomunicaciones sin concesión propia, o sin convenio con el correspondiente concesionario; 2. Que la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002, fue notificada personalmente a la Licenciada Natalia Quintero Huth, Apoderada Especial de la empresa LATIN DATA SOFTWARE, S. A., el día 28 de agosto de 2002; 3. Que el día 3 de septiembre de 2002, la Apoderada Legal de la empresa recurrente, presentó ante esta Entidad Reguladora Escrito de Reconsideración en contra de la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002, indicando la Apoderada Especial entre otras cosas, lo siguiente: "Nuestra patrocinada carece por completo de equipos e instalaciones especializadas de tal naturaleza, mediante los cuales esté brindando dicho servicio, en violación a la exclusividad otorgada por el Estado Panameño a CABLE & WIRELESS PANAMA, configurada en el numeral 8 del Artículo 56 de la Ley 31 de 8 de febrero de 1996." "...Además, se observa que la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002 del Ente Regulador de los Servicios Públicos, no responde ni se relaciona con la denuncia presentada por la empresa CABLE & WIRELESS PANAMA el día 25 de mayo de 2001, en contra de LATIN DATA SOFTWARE, S.A., en razón de que el motivo y fundamento de dicha denuncia es que la sociedad denunciada "promueve y vende el servicio de llamadas de larga distancia internacional a través de la Internet (Net 2 Phone), sin contar con la correspondiente concesión del servicio de telecomunicaciones básicas internacionales, y sin pagar el impuesto de B/.1.00 (UN BALBOA) por cada llamada de larga distancia internacional efectuada". No puede existir duda de que esta denuncia es contraria y ajena a lo que resolvió el ENTE REGULADOR en la resolución que impugnamos".
"Otro aspecto que observamos es la aplicación de la Resolución No. JD-025 de 12 de diciembre de 1996, que no es una ley, sino una resolución, para considerar como infracción la utilización de las tarjetas Net 2 Phone, vía Internet, aunque no exista una ley que penalice dicho mecanismo por atentar contra las telecomunicaciones". "Analizando lo que se señala como "pruebas y diligencias" para corroborar el hecho denunciado por CABLE & WIRELESS PANAMA, no se acreditan ni aportan evidencias que demuestren que LATIN DATA SOFTWARE, S.A. haya violado las regulaciones sobre telecomunicaciones, que se detallan como "solicitudes formuladas y dirigidas" a actividades públicas que en sí no pueden, de ningún modo, catalogarse como "elementos suficientes" para levantar un Pliego de Cargos a nuestra representada, como supuesta infractora del hecho por el cual se le sanciona". "Era prudente antes de sancionar a una empresa pequeña con la onerosa multa de B/.50,000.00 (CINCUENTA MIL BALBOAS), cifra que supera en demasía el patrimonio de LATIN DATA SOFTWARE, S.A., que es sin lugar a dudas imposible de cubrir, haber realizado, como lo obliga un investigación responsable, una evaluación de los recursos con que cuenta aquélla, tales como equipo, capital y demás elementos, para determinar si se ubica dentro de las posibilidades de desarrollar las actividades y servicios de telecomunicaciones, reguladas por la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, que hubieran determinado la inclusión o exclusión de los parámetros de aplicación de la ley en referencia. Ello era imprescindible para establecer la competencia en cuanto a su ordenación por el ENTE REGULADOR del control y fiscalización de un servicio público como es el de telecomunicaciones". "Señores Directores, LATIN DATA SOFTWARE, S.A. no posee la capacidad técnica, organizativa ni financiera para prestar un servicio de telecomunicaciones internacional, cuya definición legal es un "servicio de telefonía pública conmutada desde cualquier punto del territorio nacional hacia el exterior o desde el exterior hacia cualquier punto del territorio nacional, según sea el caso, a través de medios alámbricos o inalámbricos...", como lo describe la definición 103 de la Resolución No. JD-025 de 12 de diciembre de 1996 del ENTE REGULADOR". "No existen evidencias válidas que den lugar a imputar como infractor a LATIN DATA SOFTWARE, S.A., y ser sancionada con una onerosa multa de B/50,000.00 (CINCUENTA MIL BALBOAS), que está comprendida entre las sanciones administrativas por la Ley No. 31 de 1996, para el hecho penalizado de alta gravedad de la falta, multa que oscila de B/1,000.00 (MIL BALBOAS) a B/1,000.000.00 (UN MILLON DE BALBOAS)". "Señores Directores, les solicito que sean conscientes de lo anterior, al no hallarse en esta investigación los criterios que debe aplicar el ENTE REGULADOR para imponer una sanción administrativa, como son las circunstancias agravantes o atenuantes de la infracción, grado de perturbación o alteración de los servicios o la cuantía de los daños o perjuicios ocasionados". "LATIN DATA SOFTWARE, S.A. no promueve Servicios de telecomunicaciones. Esto es así, porque no divulga anuncios ni propaganda publicitaria en periódicos, radio ni televisión; ni elabora letreros, revistas, carteles, afiches ni ningún medio que signifique acto público de promover, mercadear y revender servicios de telecomunicaciones; y mucho menos efectuar una segunda venta de dichos servicios. Hay que deducir que otra empresa tendría que vender a mi patrocinada los servicios de telecomunicaciones, para que LATIN DATA SOFTWARE, S.A. pudiere revender los mismos, cuando existe un monopolio en esta actividad, o concesión única a una sola empresa en el país dada por el Estado Panameño". "La tarjeta Net2Phone existe en el mercado promovida, mercadeada y revendida por un promotor local, que da acceso a cualquier individuo o persona jurídica a adquirirla y usarla sin más restricciones que disponer de una computadora y la conexión a un servidor para hacer una llamada al exterior o recibirla, desde la privacidad de su domicilio o en un cibercafé. Esto significa que es una práctica generalizada, de la que no puede ser agente exclusivamente responsable una persona particular ni un negocio de Internet café, puesto que ello estaría fuera del control de la autoridad gubernamental, en caso de haber prohibición al respecto; lo cual no es así, porque el sistema de garantías fundamentales que consagra la Constitución Nacional sería violado". "Señores Directores, el ENTE REGULADOR, en otras causas en que ha procedido a imponer multas a empresas por infracciones a la Ley 31 de 8 de febrero de 1996, ha tomado para determinar la cuantía definitiva del monto de la multa, lo que configura el Artículo 318 del Decreto Ejecutivo de 9 de abril de 1997, que reglamenta la ley 31 de 1996, de que las sanciones serán aplicadas tomando en cuenta los agravantes y atenuantes que aumenten o disminuyan la gravedad de la falta, con base en las cuales el ENTE REGULADOR podrá imponer un recargo de hasta el noventa por ciento (90%), o reducir la cuantía de la multa hasta en un noventa por ciento (90%).
4. Que el día primero (1) de octubre de dos mil dos (2002), la Apoderada Legal de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., presentó Advertencia de Inconstitucionalidad en contra del párrafo tercero del numeral 9 del Artículo 59 y el párrafo tercero del Artículo 60, ambos de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996; 5. Que mediante Providencia de dos (2) de octubre de dos mil dos (2002), el Ente Regulador suspendió la tramitación del Recurso de Reconsideración, interpuesto hasta tanto la Corte Suprema de Justicia se pronunciara sobre la Advertencia de Inconstitucionalidad presentada; 6. Que mediante fallo calendado treinta (30) de octubre de dos mil dos (2002), el Pleno de la Corte Suprema de Justicia, emite fallo mediante el cual NO ADMITE la Advertencia de Inconstitucionalidad presentada por la Apoderada Legal de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A.; 7. Que vistas las consideraciones expuestas, por la Apoderada Especial de la sociedad Latin Data Software, S.A., corresponde a esta entidad reguladora emitir sus consideraciones y a ello se pasa de la siguiente manera: 7.1. Es necesario aclararle a la Apoderada Especial que con la utilización de las tarjetas de net2phone las cuales son vendidas en el local comercial de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., y que a su vez son utilizadas para realizar llamadas de larga distancia internacional a través del programa Net2phone se configura la infracción dispuesta en el Numeral 8 del Artículo 56 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, por ello no es necesario instalar equipos ni mucho menos hacer instalaciones especializadas como sostiene la Apoderada Legal. Basta con que se cuente con una computadora y una cuenta de Net2phone para poder realizar la llamada; 7.2. De igual manera se hace necesario dilucidar a la Apoderada Especial de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., que en ningún punto del Pliego de Cargos calendado ocho (8) de junio de 2001, ni en la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002, se aplica la Resolución No. JD-025 de 12 de diciembre de 1996, como la Resolución infringida por la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., sino para fundamentar la definición que el Ente Regulador de los Servicios, como autoridad competente en la materia emitió para adoptar la clasificación de servicios de telecomunicaciones; 7.3. La denuncia presentada por Cable & Wireless Panamá, S.A., fue por promoción y reventa y como prueba aportó entre otras cosas, Factura No. 613 de 15 de mayo de 2001, emitida por la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., por la compra de una tarjeta de Net2Phone a un costo de doce balboas (B/.12.00); 7.4. Con relación a lo planteado por la Apoderada Especial, de que esta Entidad Reguladora estuviese obligada a realizar una investigación y una evaluación de los recursos con que cuenta la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., para determinar si se ubica dentro de las posibilidades de desarrollar las actividades y servicios de telecomunicaciones, reguladas por la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, que hubieran determinado la inclusión o exclusión de los parámetros de aplicación de la ley en referencia; no son de ninguna manera disposiciones legales que estén contenidas en ninguna de las leyes, normas ni procedimientos legales que rigen al Ente Regulador, dado que como hemos señalado con anterioridad, solo se requiere una computadora y una cuenta de Internet (las cuales vendió la empresa LATIN DATA SOFTWARE, S.A.), para accesar los servicios de larga distancia internacional; 7.5. Que con relación a lo planteado por la Apoderada Especial de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., es necesario señalar que la multa impuesta se encuentra entre los límites contemplados en el Artículo 57 de la Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996, es decir, entre B/. 1,000.00 (MIL BALBOAS) a B/. 1,000.000.00 (UN MILLON DE
BALBOAS), y la misma se encuentra acorde a las circunstancias atenuantes de la infracción; 7.6 No esta de más aclarar que quien clasifica los servicios de telecomunicaciones es el Estado Panameño a través del Ente Regulador; y el tráfico que se genera desde y hacia la red mundial de Internet, si comunica una PC con un terminal, permitiendo la comunicación de una llamada de larga distancia internacional, requiere de una concesión otorgada por el Ente Regulador; 7.7. La venta de estas cuentas de Net2phone permiten accesar en sistemas de telefonía por Internet a través de los cuales se realizan llamadas de larga distancia internacional de PC a teléfono a bajos costos para los usuarios, no obstante lo anterior, tal como hemos señalado todo tráfico de voz, debe entrar o salir del territorio nacional a través de las empresas concesionarias; 8. Es inobjetable el hecho que desde el local comercial LATIN DATA SOFTWARE, S.A. se promocionaba, y mercadeaba el servicio de larga distancia internacional, a través de la venta de las cuentas de Net2phone tal como se puede observar en los documentos denominados "facturas" visibles a foja 6 del expediente, así como el número de cuenta, pin y costo de la tarjeta vendida por dicha empresa a sus clientes; 9. Que el Ente Regulador es la Entidad Reguladora autorizada por ley, para controlar, supervisar y fiscalizar los Servicios Públicos dados en concesión a particulares y no está protegiendo contrato, ni concesión de ningún particular, sino ejerce su función de fiscalizador por el buen uso de los servicios públicos, que son un bien de todos los panameños; 10. Que la Apoderada Especial no ha aportado nuevos o distintos elementos que hagan variar la decisión adoptada por el Ente Regulador de los Servicios Públicos, por lo que en virtud de todo lo antes expuesto; RESUELVE: PRIMERO: DENEGAR, como en efecto se deniega el Recurso de Reconsideración interpuesto por la Apoderada Especial de la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., en contra de la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002. SEGUNDO: MANTENER en todas sus partes el contenido de la Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002. TERCERO: ADVERTIR a la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., que mediante la presente Resolución se agota la vía gubernativa, de conformidad con lo que disponen los Artículos 21 y 22 de la Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, razón por la cual, la presente Resolución sólo será recurrible ante la Sala Tercera de lo Contencioso - Administrativo de la Honorable Corte Suprema de Justicia. CUARTO: COMUNICAR a la sociedad LATIN DATA SOFTWARE, S.A., que la presente Resolución rige a partir de su notificación. FUNDAMENTO DE DERECHO: Ley No. 26 de 29 de enero de 1996, modificada por la Ley No. 24 de 30 de junio de 1999, y por la Ley No. 15 de 7 de febrero de 2001; Ley No. 31 de 8 de febrero de 1996; Resolución No. JD-3471 de 22 de agosto de 2002. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JOSÉ D. PALERMO T. CARLOS RODRÍGUEZ
Director Director ALEX ANEL ARROYO Director Presidente