CAMBIO DE PUESTO DE TRABAJO POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA NATURAL Vista la solicitud de informe jurídico por parte de la Dirección del Consorcio Hospitalario Provincial de Castellón respecto del asunto epigrafeado, los Servicios Jurídicos de este Consorcio emiten el siguiente: INFORME Riesgo durante la lactancia natural es la situación en que se encuentra una empleada pública que tras dar a luz, y agotado el disfrute de la licencia maternal, se incorpora al trabajo, y optando por la lactancia natural, se evalúa que existe un riesgo de exposición a agentes, procedimientos o condiciones de su puesto de trabajo, que pueden influir negativamente en su salud y/o en la de su hijo. La Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, regula en su art. 26 la protección de la maternidad, regulación que ha sido objeto de sucesivas reformas orientadas a ampliar los supuestos de prevención y protección de los riesgos derivados del trabajo que puedan afectar a la salud de la mujer trabajadora, como gestante, y por lo tanto al feto, y posteriormente como lactante, y consecuentemente a su hijo, incrementando los derechos de las madres trabajadoras en garantía de la conciliación de su vida familiar y laboral. Inicialmente la protección que a efectos de prevención de riesgos laborales comprendía la regulación de la protección de la maternidad, en cuanto a evitar la exposición a riegos perjudicial para su salud en su situación de embarazo o lactancia, se extendía a: 1. Adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la empleada afectada por riesgo para su seguridad o salud, y/o la del feto, y/o la de su hijo durante el periodo de lactancia natural. 2. Si la adaptación no es posible, o siendo posible, las condiciones de trabajo siguieran siendo perjudiciales para su salud, la del feto, o la del hijo en periodo de lactancia natural, se podrá promover un cambio de puesto de trabajo o atribuirle funciones diferentes que sí sean compatibles con su estado, preferentemente de su misma categoría o grupo profesional, y si este no existiera, a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, conservando, en todo caso, el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen.
3. Si el cambio no es posible, técnica u objetivamente, puede declararse a la trabajadora en situación de suspensión de su nombramiento o contrato por riesgo durante el embarazo, pasando a situación de incapacidad por riesgo durante el embarazo, procedimiento que se iniciará mediante instancia de la empleada solicitando la declaración de tal situación a la Dirección Provincial del INSS, situación de incapacidad en la que se percibe el 100 % de la base reguladora de la incapacidad temporal, y hasta que, o bien sea posible el cambio de puesto de trabajo, o la reincorporación a su puesto de trabajo, o comience la situación de baja por maternidad. Así, inicialmente, la ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales sólo preveía la adaptación de las condiciones de trabajo, o cambio de puesto de trabajo, cuando existía riesgo para la salud de la trabajadora, el feto, o el hijo lactante. Posteriormente, la ley 39/99, de Conciliación de la vida familiar y laboral, creó el supuesto de incapacidad por riesgo durante el embarazo, desarrollado por el RD 1251/ 2001, de 16 de noviembre, por la que se regulan las prestaciones de maternidad y riego durante el embarazo, posibilitando que cuando la adaptación o el cambio de puesto no fuera posible, se pasara a una situación de suspensión del contrato o del nombramiento como funcionario, y declarar a la emplead en situación de incapacidad temporal por riesgo durante el embarazo, situación en la que inicialmente se percibía el 75% de la base reguladora, pero que posteriormente ha sido incrementado al 100%. Pero EXCLUSIVAMENTE cuando el riesgo existente persistía, pese a todos los cambios de puesto, respecto de la empleada embarazada o del feto. PERO NO RESPECTO DE LA EMPLEADA TRAS DAR A LUZ Y EN PERIODO DE LACTANCIA Y/O A SU HIJO LACTANTE. La Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, da un paso más; modificando algunos aspectos de dicha prestación, y creando otra prestación específica: la incapacidad temporal derivada de riesgo durante la lactancia natural. Artículo 58. Licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia. Cuando las condiciones del puesto de trabajo de una funcionaria incluida en el ámbito de aplicación del mutualismo administrativo pudieran influir negativamente en la salud de la mujer, del hijo e hija, podrá concederse licencia por riesgo durante el embarazo, en los mismos términos y condiciones previstas en la normativa aplicable. En estos casos, se garantizará la plenitud de los derechos económicos de la funcionaria durante toda la duración de la licencia, de acuerdo con lo establecido en la legislación específica.
Lo dispuesto en el párrafo anterior será también de aplicación durante el período de lactancia natural. Por lo tanto, y en espera de la adaptación del Real Decreto 1251/01 a la nueva regulación, la prestación por riesgo durante el embarazo viene regulada en los artículos 134 y 135 de la Ley General de la Seguridad Social y los artículos 14 a 29 y la disposición adicional segunda del Real Decreto 1251/01; y la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en los artículos 135 bis y 135 ter de la Ley General de la Seguridad Social. Así, la protección de la lactancia natural queda cubierta en los mismos términos que la maternidad en relación a la salud de la mujer embarazada y el feto, generando derecho a la suspensión del contrato y/o nombramiento y a la percepción de una prestación de la Seguridad Social, en las mismas condiciones que en el supuesto de riesgo durante el embarazo, y que se extinguirá cuando el hijo cumpla nueve meses, salvo que la empleada se reincorpore antes a su puesto de trabajo anterior, o a otro compatible con su situación. Dicho lo cual, y ciñéndonos al supuesto de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo por riesgo durante la lactancia natural, y siguiendo el modelo que la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, en el área de Salud Laboral, aplica en las solicitudes de adaptación de condiciones de trabajo y/o cambio de puesto de trabajo por riesgo durante el embarazo, el procedimiento debería, sin perjuicio de las especificidades que el necesario protocolo articule, seguir las siguientes pautas: a) Petición de la trabajadora en situación de lactancia natural, de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, cuando considere objetiva y previsiblemente que las condiciones de su puesto de trabajo pueden influir negativamente en su estado de salud, o la de su hijo, petición que dirigirá a la Dirección del Consorcio, según modelo normalizado que se establezca al efecto. A la solicitud deberá adjuntarse informe del pediatra que atiende a su hijo, en el que se acredite que la madre alimenta al hijo del forma natural. b) Traslado inmediato, dentro del mismo día hábil, desde Dirección a la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales, y dentro de la misma, al área de Salud Laboral. c) El Médico de Medicina de Trabajo, deberá revisar la documentación presentada, así como solicitar cuantos informes sean necesarios, a su juicio, para valorar la necesidad de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo, emitiendo un informe en el que deberá valorar e indicar si las características del puesto presentan riesgos que influyen negativamente en su estado de salud o en la del hijo, por la circunstancia de la lactancia natural, o si por el
contrario, no subsiste el riesgo. Y todo ello en un plazo que no debería ser superior a cuatro días hábiles laborales. d) De dicho informe se deberá dar traslado a la Dirección del Centro. e) Dirección, a la vista del informe emitido, y de ser este estimatorio de la necesidad de adaptación y/o cambio, propondrá la adopción de las medidas preventivas necesarias, oportunas y posibles, en el sentido de adaptar las condiciones del puesto de trabajo, funcionales, o de tiempo y modo de prestación, o de no ser ello posible, o no repercutir en la eliminación del riesgo, resolver un cambio de puesto de trabajo, a otro en el que no concurran condiciones de riesgo para la lactante y/o su hijo. Todo ello de conformidad con el informe emitido, y la relación de puestos de trabajo vacantes, resolviendo la petición en la medida que puedan adaptarse las condiciones del puesto o exista puesto vacante exento de riesgo. f) El acuerdo de la Dirección se comunicará al superior inmediato de la empleada afectada, haciéndose referencia a la adaptación o, en su caso, nuevo puesto de destino temporal de la empleada, comunicándose también al superior inmediato del nuevo puesto al que irá destinada provisionalmente la empleada. De dicho acuerdo se dará traslado al Negociado de Gestión de Personal y Jefe de Recursos Humanos. g) El superior inmediato de la empleada afectada por el cambio o adaptación, comunicará al Negociado de Gestión de Personal, no obstante ello, los conceptos salariales de carácter complementario, inherentes al puesto de trabajo de la empleada afectada, toda vez el derecho de esta de seguir percibiendo durante tal situación las retribuciones de su puesto de origen. h) El cambio de puesto de trabajo lo será a otro de su misma categoría profesional, y de no ser posible, a otra distinta, pero en cualquier supuesto manteniendo las retribuciones de su puesto de origen entendiendo por tal aquel al que estuviera adscrita inmediatamente antes de proceder al cambio de puesto de trabajo por riesgo durante la lactancia. i) El cambio de puesto de trabajo lo será con carácter temporal, y hasta que el hijo cumpla doce meses, toda vez que aunque las referencias normativas en la LGSS en cuanto a la prestación por riesgo durante la lactancia natural lo son a los nueve meses de edad del lactante, ello es porque la normativa laboral regula la licencia por lactancia de duración hasta los nueve meses de edad del hijo, mientras que la normativa de función pública que es de aplicación al Consorcio Hospitalario Provincial, normativa autonómica y Estatuto Básico del Empleado Público, así como el Acuerdo Marco y Convenio Colectivo, regulan el permiso por lactancia de hijo menor de doce meses.
j) La adaptación y/o cambio de puesto de trabajo sólo procederá en el supuesto de lactancia natural, con lo que de manera coherente con el motivo que origina el procedimiento descrito, la empleada no deberá haber ejercicio su derecho a optar por la acumulación de la lactancia de manera consecutiva a la baja maternal, sino disfrutar de dicho permiso consistente en la reducción de la jornada de trabajo, o disposición a lo largo de la misma, de una hora de ausencia, de tal modo que ni el disfrute de la misma ni la petición de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo queden desvirtuadas por la desconexión que en este caso se produciría entre la causa fundamento del permiso, y la de la petición de cambio y/o adaptación. k) Las solicitudes de cambio de puesto de trabajo por riesgo durante la lactancia tendrán carácter prioritario en cuanto a su tramitación, junto con las de riesgo por maternidad. l) Las solicitudes y resoluciones de adaptación y/o cambio de puesto de trabajo por riesgo durante la lactancia, al igual que las de por riesgo durante el embarazo, serán informadas al Comité de Seguridad y Salud en la reunión que el mismo tenga en fecha posterior a la de la resolución de los cambios y adaptaciones propuestas. m) En aquellos supuestos en los que debiendo la mujer trabajadora en periodo de lactancia natural cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados, la Dirección deberá emitir una declaración sobre los trabajos y actividades realizadas, condiciones del puesto de trabajo, categoría, riesgos específicos del puesto de trabajo de la trabajadora, así como la declaración sobre inexistencia de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora, para que esta pueda comunicar a la Entidad gestora o Mutua, la suspensión de su contrato o nombramiento por riesgo durante la lactancia y solicitar, según modelo oficial, y junto con la documentación oficial pertinente, la prestación por riesgo durante la lactancia natural, en escrito dirigido al Director Provincial del INSS de la provincia en que resida la interesada o ante la MUTUA. De lo cual se informa a los efectos oportunos. En Castellón, a 21 de abril de 2008 SERVICIOS JURIDICOS CONSORCIO HOSPITALARIO PROVINCIAL CASTELLÓN Fdo.: Mª José Signes Vilar