Jurisdicción: Social Recurso de Suplicación núm. 4320/2006. Ponente: Ilmo. Sr. D. María del Rosario García Álvarez DESPIDO NULO: desestimación: discriminación por razón de sexo: embarazo: desconocimiento por el empresario. El TSJ desestima el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 32 de Madrid, de fecha 08-05-2006, en autos promovidos sobre reclamación de despido. En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos./as. Sres./as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española, EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL ha dictado la siguiente SENTENCIA en el RECURSO DE SUPLICACIÓN 0004320/2006, formalizado por el/la Sr./a. Letrado D/Dª. Maria-Victoria Fernández Álvarez, en nombre y representación de Susana, contra la sentencia de fecha 8-5-2006, dictada por el Jdo. de lo Social nº: 032 de Madrid en sus autos número Demanda 0000091/2006, seguidos a instancia de Susana frente a Alimentación Industrial Reunidad Alirsa SL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. Maria de los Angeles Sanchez Lesma, en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. D/Dª. Rosario García Álvarez, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente. SEGUNDO En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
«I.?La relación laboral comenzó el 6-10-05 con categoría de vigilante de comedor, salario de 216,81 euros al mes y 2 horas al día (10 semanales) fija discontinua. II.?El 7-12-05 la empresa le comunicó que disfrutaría de vacaciones del 23-12-05 al 8-01- 06, debiendo incorporarse al trabajo el 09-01-06. III.?La actora está en situación de Incapacidad Temporal desde el 28-11-05 "por enfermedad común". IV.?Se le envió burofax fechado el 21-12-05 por el que se le comunicaba despido que obra unido en autos y se da por reproducido siendo la fecha de efectos el 22-12-05. V.?La empresa reconoció la improcedencia e ingreso como indemnización y liquidación en la cuenta corriente del Juzgado 264,63 euros correspondiendo a la indemnización 83,21 euros. VI.?La actora se encontraba embarazada y en parte médico de fecha 23-12-05 figura embarazo de 17 semanas amenaza aborto 28-11-05 que precisa reposo. VII.?Justificó por escrito descanso médico por enfermedad común los días 24 y 25-11-05. VIII.?En el centro de trabajo son todo mujeres». TERCERO En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: «Que con estimación de la demanda presentada por Susana contra Alimentación Industrial Reunidad Alirsa, SL y Ministerio Fiscal debo declarar y declaro improcedente el despido y debo condenar y condeno a la empresa a abonar a la actora a indemnizarle con la cantidad de 83,21 euros». CUARTO Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. QUINTO Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma. SEXTO Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO Frente a la sentencia que declara la improcedencia del despido de la trabajadora demandante, se alza esta misma parte en suplicación formulando un único motivo que ampara en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) y que se centra en la denuncia de la infracción de lo establecido en los artículos 55.5 del ET (RCL 1995, 997), 108.2 de la LPL así como del art. 24.1 CE (RCL 1978, 2836) en
relación con el artículo 56.2 del ET y de la Directiva 76/207/CEE (LCEur 1976, 44) y los artículos 10.1 y 10.2.a) y 2 de la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598). El despido de la trabajadora fue reconocido como improcedente por la empresa, efectuando la pertinente consignación. En el momento del despido la trabajadora se encontraba embarazada, motivo por el que entiende que el acto extintivo debe ser considerado como nulo, aún cuando la empresa no conociera el estado de gestación. SEGUNDO El relato de hechos probados evidencia que la empresa, ahora recurrida, efectivamente ignoraba la situación de gestante de la trabajadora, y ello por cuanto si bien inició un proceso de baja el día 28 de noviembre (el despido tuvo lugar el día 21 de diciembre) el mismo fue cursado por enfermedad común; idéntica causa fue consignada para justificar sus ausencias de los días 24 y 25 de noviembre. No existe dato alguno, probado, que permita establecer un indicio del conocimiento empresarial del embarazo, ni aún por vía indirecta que nos permita, a su vez, dar como cierta la existencia de una presunción de conducta discriminatoria por razón del embarazo. En cuanto a la necesidad del conocimiento empresarial del estado de gestación, por cualquier medio, para concluir que nos encontramos ante un despido nulo, el debate en su día planteado ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2006 (RJ 2006, 6653), cuyos argumentos reproducimos a continuación, transcribiendo los fundamentos de derecho que interesan: CUARTO De las dos opciones de interpretación del art. 55.5.b) ET (RCL 1995, 997)?exigencia o no como elemento del supuesto de hecho de la norma del conocimiento por parte del empresario de la situación de embarazo? la Sala se inclina por el primer término de la alternativa. Son varias las razones en favor de esta posición, que pasamos a exponer a renglón seguido, empezando por un argumento de interpretación finalista, que resulta ser decisivo. La principal razón en favor de considerar el «conocimiento por el empleador del estado de embarazo» como elemento o requisito constitutivo del despido nulo de la mujer embarazada es que la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) concibe dicha calificación como un supuesto particular de «despido discriminatorio», esto es, de despido nulo por lesión de derechos fundamentales, en el que el derecho fundamental lesionado es el derecho a no ser discriminado por razón de sexo o por razón de cargas familiares. Esta incardinación del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto de despido con móvil discriminatorio está expresamente declarada en la exposición de motivos de la citada Ley en un pasaje que dice literalmente así: «El último artículo del Capítulo I prevé las modificaciones que han de realizarse en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) relativas a la extinción del contrato de trabajo. Para ello se declara expresamente nula (en la nueva redacción del art. 55.5. ET) la decisión extintiva o el despido motivado, entre otros, por el embarazo». Parece claro que el presupuesto de que un despido sea «motivado» por el embarazo de una trabajadora es el conocimiento por parte del empresario que despide de dicho estado de gestación. Siendo ello así, la tesis de la «nulidad objetiva» del despido por embarazo, que por hipótesis prescinde del móvil de la decisión extintiva, no se ajusta a la finalidad de la norma expresa e inequívocamente formulada en la parte expositiva de la Ley.
La configuración del despido nulo de la mujer embarazada como un supuesto especial de «despido discriminatorio» conduce, por tanto, a una construcción sistemática del art. 55.5. ET como norma dedicada en su integridad al despido nulo por lesión de derechos fundamentales. El párrafo inicial contiene la regla general en la materia, mientras que los párrafos incluidos en las letras a) y b) especifican y modalizan la regla general en supuestos de despidos discriminatorios en los que se establece un régimen de prueba de la discriminación particularmente favorable a la trabajadora. QUINTO Además del argumento anterior, que bastaría por sí solo para sustentar la opción interpretativa acogida, el conocimiento por parte del empresario del estado de gestación como ingrediente del despido nulo de la mujer embarazada se apoya en otras razones. Una de ellas es que la exigencia de este requisito se ajusta plenamente al principio de «seguridad jurídica» (art. 9.3. CE [RCL 1978, 2836]), lo que no sucede con la tesis contraria. El principal ingrediente de la seguridad jurídica es la certeza (DRAE: «conocimiento seguro y claro de algo») del derecho. Pues bien, la certeza del derecho se sacrifica en la tesis de la nulidad objetiva más allá de lo que parece razonable e inevitable en la vida jurídica, en cuanto que la calificación de nulidad del despido, reservada a conductas empresariales merecedoras de un reproche especialmente severo, se hace depender en los supuestos de despido de mujeres en edad de procrear del dato totalmente azaroso del estado de gestación, imposible de conocer durante un cierto tiempo incluso por la propia mujer embarazada. Este es el caso, por cierto, en el recurso que debemos resolver ahora, donde la trabajadora despedida no tenía constancia médica de su estado de embarazo, acreditado según el relato fáctico por prueba posterior al despido. Aunque el Tribunal Constitucional no se haya pronunciado sobre el alcance del precepto legal que debemos aplicar en esta sentencia (seguramente por diversas razones, cronológicas unas, y de competencia jurisdiccional otras), lo cierto es que la jurisprudencia constitucional sí ha tenido ocasión de resolver sobre la discriminación por embarazo a la luz del art. 14 CE. En estos supuestos litigiosos el intérprete supremo de la Constitución ha venido entendiendo, en la misma línea que se adopta en este sentencia, que el conocimiento empresarial de la gestación es requisito constitutivo de la conducta discriminatoria (STC 41/2002, de 25 de febrero [RTC 2002, 41], y STC 17/2003, de 30 de enero [RTC 2003, 17]). SEXTO Una razón adicional en favor de la decisión adoptada en esta sentencia combina un argumento de interpretación histórica con un argumento de interpretación conforme a Derecho Comunitario. Como ya se ha dicho, una de las fuentes de inspiración de la Ley 39/1999 (RCL 1999, 2800) es la Directiva 92/85 (LCEur 1992, 3598). Esta disposición comunitaria enfoca también la «prohibición de despido» de la trabajadora embarazada (art. 10) como una norma cuyo propósito es no «desfavorecer a las mujeres en el mercado de trabajo» y evitar que se atente contra la «igualdad de trato entre hombres y mujeres» (exposición de motivos), con lo que el móvil discriminatorio se eleva también a la condición de ingrediente necesario de la norma comunitaria de prohibición del despido de la mujer embarazada. Es más, a diferencia de lo que sucede en la legislación española (más favorable en éste y en otros muchos aspectos de la protección de la maternidad que la normativa comunitaria de condiciones mínimas), la regulación de la Directiva 92/85 exige por la vía indirecta de una
definición ad hoc una garantía reforzada del conocimiento del embarazo por parte del empresario, que es el deber de comunicación de la propia trabajadora embarazada. Así resulta de la «definición» de «trabajadora embarazada» que incluye el art. 2.a) de la citada Directiva: «A efectos de la presente Directiva se entenderá por: a) trabajadora embarazada: cualquier trabajadora embarazada que comunique su estado al empresario con arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales». De acuerdo con estas premisas normativas, y en contra de lo que se ha insinuado en algunas resoluciones jurisdiccionales, la jurisprudencia comunitaria no ha declarado inexigible el requisito en cuestión. No lo hacen, desde luego, las sentencias que se suelen citar a tal propósito, que son las dictadas en los asuntos TeleDanmarck (TJCE 2001, 265) (en ella la embarazada había comunicado a la empresa el estado de embarazo antes de que se produjera el despido) y Jiménez Melgar (TJCE 2001, 260) (en ella no se resuelve sobre despido sino sobre no renovación discriminatoria de contrato temporal), ambas de 4 de octubre de 2001. Y tampoco lo ha hecho más recientemente la sentencia dictada en el asunto Busch (donde se enjuicia no un despido sino una reincorporación anticipada al trabajo de trabajadora embarazada que disfrutaba «permiso de crianza»), de fecha 27 de febrero de 2003 (TJCE 2003, 53). SÉPTIMO La exigencia de que el empresario conozca el embarazo para que se pueda calificar como nulo el despido de la mujer embarazada, aparte de ser consustancial a la caracterización de este supuesto particular como despido discriminatorio, no desvirtúa en absoluto la eficacia protectora del art. 55.5.b ET (RCL 1995, 997). Este precepto proporciona a las mujeres en estado de gestación una ventaja procesal muy poderosa para la defensa de su puesto de trabajo, que es la presunción legal iuris et de iure (art. 385.3 LECiv [RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892]) del móvil discriminatorio. A diferencia del supuesto genérico de despido discriminatorio, en que el trabajador ha de acreditar un panorama discriminatorio respecto de un tertium comparationis, en esta modalidad específica de despido discriminatorio la trabajadora sólo tiene que probar que el empresario conocía su estado de gestación. Pero, como toda presunción, la establecida en el art. 55.5.b. ET ha de apoyarse en un «hecho indicio», puesto que si no hay «hecho indicio» no puede haber presunción (art. 385.1 LECiv). En el caso del art. 55.5.b. ET el hecho indicio no es otro que el conocimiento del empresario de la situación de embarazo. Sobre esta base se sustenta el hecho presunto (irrebatible porque se trata de una presunción legal iuris et de iure) del móvil discriminatorio. En todo caso, como se apuntó anteriormente, nuestro ordenamiento no exige la «comunicación» al empresario del estado de embarazo. Basta con que éste tenga conocimiento del mismo, bien porque sea apreciable a simple vista bien porque el hecho sea conocido en el centro de trabajo (éste era por cierto el supuesto de STC 17/2003 [RTC 2003, 17]), para que corresponda automáticamente la calificación de nulidad, siempre y cuando no concurran razones que justifiquen la calificación de improcedencia. La conclusión de cuanto antecede es la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia de instancia que no ha incurrido en ninguna de las infracciones denunciadas, VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
FALLAMOS Que desestimando el recurso de suplicación formulado por DÑA Susana contra la sentencia núm. 149/06 de fecha 8 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 32, en autos 91/06 y acumulado 1065/05, seguidos a su instancia frente a Alimentación Industrial Reunidad Alirsa, SL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala. Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia. Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (RCL 1995, 1144, 1563), que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, núm. 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000432006 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1995 (RCL 1995, 1144, 1563), y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia. Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala. Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.? Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.